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Se rechaza el pedido de indemnización agravada por el despido de una trabajadora embarazada, pues no solo no comunicó su embarazo, sino que tampoco era notorio al momento del distracto.

embarazo trabajoPartes: Lohuands Romina Beatriz c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: X

Fecha: 20-ago-2015

Cita: MJ-JU-M-95203-AR | MJJ95203 | MJJ95203

Se rechaza el pedido de indemnización agravada por el despido de una trabajadora embarazada, pues no solo no comunicó su embarazo, sino que tampoco era notorio al momento del distracto.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar el rechazo de la indemnización dispuesta por el art. 178 LCT (to), toda vez que la actora no acreditó en modo alguno haber comunicado a la empleadora su estado de embarazo previo a la decisión de ésta de despedirla, y menos aún que haya hecho entrega de un certificado médico.

2.-No corresponde admitir la indemnización del art. 178 LCT pues sin perjuicio de la presunción iuris tantum establecida en la norma, si no hay conocimiento del estado de embarazo, no surge la circunstancia de hecho que el legislador tuvo en cuenta para crear la presunción; máxime siendo que ese conocimiento debe ser anterior a la exteriorización de la voluntad de despedir.

3.-No se admite la indemnización agravada del art. 178 LCT pues si bien existe la presunción iuris tantum a favor de la mujer embarazada, en el caso, la actora no comunicó fehacientemente su estado de gravidez y el embarazo no era nada evidente al momento del distracto.

4.-Debe admitirse la extensión de responsabilidad respecto de la empresa codemandada puesto que el servicio de gastronomía para el que la actora prestaba servicios se encontraba ubicado dentro del espacio físico de la planta automotriz y era brindado en forma exclusiva a los empleados que laboran en la empresa; y por lo tanto, las tareas cumplidas por la demandante se encontraban integradas en forma normal y permanente con las de la referida codemandada (del voto del Dr. Daniel E. Stortini al que adhiere el Dr. Gregorio Corach – mayoría).

5.-No corresponde admitir la extensión de responsabilidad a la empresa codemandada pues dicha empresa observó, como eximente de responsabilidad, la obligación de control a que aluden los párrafos 2do. y 3ro. del art. 30 LCT. (to), que no es de resultado, sino de medio (de la disidencia del Dr. Enrique R. Brandolino).

6.-No corresponde admitir el reclamo por la incorrecta categorización pues pues la quejosa se limitó a señalar que prestó servicios en la categoría de camarera , pero no indicó ni explicó qué tareas realizó como para estar incluida en ese rango y su pretensión de suplir tal omisión resulta inatendible.

7.-Corresponde admitir las diferencias salariales por horas extras puesto que la actora cumplía una jornada de nueve horas seis días a la semana, por lo que excedió la jornada legal semanal establecida conforme los arts. 1 de la Ley 11.544 y 1 del dec. 16.115/33 .

Fallo:

Buenos Aires, 20 de agosto de 2015.

El Dr. ENRIQUE R. BRANDOLINO dijo:

Contra la decisión del Sr. Juez «a-quo» que determinó que la actora fue empleada de la codemandada Central de Restaurantes S.R.L. y desestimó el reclamo por diferencias salariales e indemnizatorias, recurre la accionante a tenor del memorial de fs. 432/42 vta., debidamente contestada por la mencionada codemandada (ver fs. 540/2). También apelaron los honorarios regulados la representación letrada de las accionadas y la perito contadora (ver fs. 425/7, 444 y 446/7, respectivamente).

El primero de los agravios de Lohuandus está dirigido a cuestionar que se hubiera desestimado su reclamo por incorrecta categorización (denunció que se desempeñó como «camarera» -categoría prevista en el art. 10 C.C.T. 401/05- en lugar de «peón de cocina», como fue categorizada y remunerada por la empleadora); y en punto a ello coincido con lo resuelto por el Dr. Ricardo Tatarsky, porque el reclamo claramente incumplió las prescripciones del art. 65, inc. 4 de la L.O., pues la quejosa se limitó a señalar que prestó servicios en la categoría de «camarera», pero no indicó ni explicó qué tareas realizó como para estar incluida en ese rango (ver fs. 6 vta., pto. IV. 5), y su pretensión de suplir tal omisión en esta instancia resulta inatendible (conf. art. 277 C.P.C.C.N.).

Distinta es la situación, a mi modo de ver, respecto a la reclamación por horas extras (cuestión objeto del identificado como segundo agravio), aunque en menor medida a la pretendida, porque de los términos del responde de Central de Restaurantes S.R.L. (ver fs. 53) y de los testimonios brindados por Fabián A. Rojas (fs. 287/87-I) y Zulma B. Alarcón (fs. 342/3), resulta que la recurrente cumplía una jornada de lunes a sábados o domingos de 6 hs. a 15 hs. (o sea, nueve horas seis días a la semana), por lo que excedió la jornada legal semanal en seis horas (9 horas x 6 días:54 horas – 48 horas -conf. arts. 1 ley 11.544 y 1 dec. 16.115/33), por lo que cabe estimar, en uso de las facultades conferidas por el art. 56 L.O. y en atención a la que la accionante alternaba sábados y domingos, que mensualmente prestó labores en exceso de la jornada legal: 8 horas con recargo del 50% y 16 horas con recargo del 100% (conf. art. 201 L.C.T. to).

Para el cálculo de las horas extras estaré a las remuneraciones que mensualmente, bajo los códigos 100, 170 y 212 (salario básico, presentismo y acuerdo Salarial 2009), surgen de lo informado por el perito contador en el anexo de fs. 350.

Consecuentemente, mensualmente el actor devengó horas extras al 50% por un total de $126,26, mientras que con el recargo del 100% lo hizo por un total de $ 336,70.

Aclaro que nada indica que la apelante hubiera estado obligada a presentarse a laborar una hora antes del inicio de jornada, ni que hubiera debido permanecer 45 minutos más a la culminación de la misma, tal como denunció en el escrito de inicio y sostiene ahora, porque quien aludió a ello (José E. Acosta -fs. 344-, camarero) refirió que «entraban 5,30 hs. porque le daban una tolerancia de media hora para fichar el ingreso, e ingresaban antes de las 6 hs., porque en esa media hora debían cambiarse y ponerse el uniforme», lo que no significa que debía estar media hora antes (menos una hora) ni la quejosa denunció que utilizaba uniforme, como para inferir que debía cambiarse para realizar sus tareas.

Ahora bien, conforme informó la perito contadora a fs.350, la empleadora le abonó a la actora horas extras al 100% en los meses de diciembre de 2008 y enero, febrero, junio y septiembre de 2009 (tal como puntualizó el «sub júdice» y además se puede comprobar, por ejemplo, en el recibo que acompañó la accionante por diciembre de 2.008 – ver anexo reservado-), por lo que corresponde deducir los importes abonados en tal concepto, de conformidad con los guarismos volcados en la siguiente liquidación:

Difiero el tratamiento del nominado como tercer agravio (condena solidaria de la codemandada Volkswagen Argentina S.A.), y continuó con el análisis de los restantes rubros sobre los que existe cuestionamiento; y en lo que atañe al rechazo de la indemnización dispuesta por el art. 178 L.C.T. (to), porque la quejosa no acreditó, en modo alguno, que comunicó a la empleadora su estado de embarazo, previo a la decisión de ésta de despedirla el 15/9/09 (ver fs. 48 y anexo aportado por la actora reservado en Secretaría); y menos aún que le entregó un certificado médico.

De hecho, en la mejor de las posiciones para la recurrente, lo que único que podría tenerse por demostrado, en base al testimonio de Fabián A. Rojas (fs. 287), es que comentó, en una comida con compañeros, que estaba embarazada. No aportó el testigo Fecha de firman: i2n0/g08ú/2n01o5tro dato, como por ejemplo, que la noticia hubiera trascendido, que le hubiera sido

comentada al encargado, etc., e incluso, el informe que acompaña a la ecografía obstétrica da cuenta que fue realizada el 17 de octubre de 2.009 (o sea, un mes después del despido) y como fecha de última menstruación el 5/8/2009 (ver anexo reservado), por lo que -sinceramente- no resulta creíble la versión de la actora en orden a que comunicó al encargado -Sr.Marcelo Díaz- el 5/9/2.009 que estaba embarazada; y tan es así que la apelante recién aludió a su estado de gravidez mediante la pieza postal del 23 de octubre de 2.009.

Sin perjuicio de ello, señalo que lo cierto es que la recurrente no notificó y acreditó en forma el hecho del embarazo, tal como prescribe el art. 178 citado; y cuando dicha norma supedita el nacimiento de la presunción «iuris tantum» a la demostración de tales extremos, no está exigiendo inexorablemente a la interesada el cumplimiento de requisitos formales, sino la prueba de que notificó su estado al patrono, antes que éste tome la decisión de despedirla, porque obvio es decirlo, la presunción legal se afirma en el hecho cierto que muchos empleadores despiden a mujeres embarazadas para evitarse los problemas derivados de ese estado, lógicamente cuando toman conocimiento de él. Si no hay conocimiento del estado de embarazo, no surge la circunstancia de hecho que el legislador tuvo en cuenta para crear la presunción, y además, ese conocimiento debe ser anterior a la exteriorización de la voluntad de despedir; pero cuando el estado de embarazo, como en este caso, no es nada evidente, sólo corresponde confirmar lo resuelto en grado.

Prospera, en cambio, la indemnización reclamada con sustento en el art. 80 L.C.T. (to), porque mediante pieza postal del 23/10/2.009 la quejosa intimó a la empleadora la entrega de las certificaciones previstas por dicha norma (ver anexo -rec. a fs. 53vta -), y si bien la codemandada Central de Restaurantes S.R.L. puso tales constancias a disposición de la trabajadora mediante carta documento del 29 de ese mes (ver fs. 49), tal circunstancia no se verificó, porque recién fueron extendidas y certificadas en agosto de 2.010 (ver fs.45/7).

De conformidad con lo hasta aquí resuelto, corresponde admitir la acción en cuanto persigue el cobro de las diferencias existentes entre lo abonado por la empleadora en oportunidad del cese (rubros indemnizatorios y liquidación final) y lo que le corresponde le sea abonado merced a la inclusión de la base salarial de las horas extras admitidas en el presente.

Prospera también, el incremento indemnizatorio dispuesto por el art. 2 de la ley 25.323 respecto de la diferencia con lo cobrado, porque se trató de un despido injustificado, el actor intimó el pago de las diferencias en los rubros indemnizatorios 1ndemnizaciones derivadas de ese hecho extintivo (conf. pieza postal del 23/10/2.009 a la que me referí precedentemente), se vio obligado a litigar para procurarse su cobro, y nada valida la conducta omisiva patronal de cancelarlas.

A fin de establecer el cálculo de los conceptos por los que progresa la acción estará a la mejor remuneración utilizada por la accionada a fin de liquidar la indemnización

por antigüedad ($2.153,64) y para los conceptos que no se rigen sobre dicho parámetro utilizaré la remuneración liquidada en concepto de preaviso regida por el principio de normalidad próxima, en ambos casos, con la correspondiente inclusión de las horas extras admitidas.

De resultas de lo que llevo dicho corresponde, realizar los cálculos de los conceptos diferidos a condena, de conformidad con la siguiente liquidación:

Dichos importes que totalizan la suma de $14.043,83 devengaran intereses, desde que cada suma resultó debida y hasta su efectivo pago, a la tasa Nominal Anual para Préstamos Personales Libre Destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses (conf. art. 622 C. Civil, Acta CNAT nº 2.601 del 21/5/2014).

Resta tratar el tercer agravio; esto es, el rechazo de la acción dirigida contra la codemandada Volkswagen Argentina S.A., que fue resuelta por el «a-quo» en base a que no se configuró una situación de las previstas por los arts.29 y 29 bis L.C.T. (to), porque Central de Restaurantes S.R.L. no es una empresa de servicios eventuales (ver además pericial contable a fs. 358/359 -puntos 3 y 10-), ni contrató a la actora para derivarla o proporcionarla a Volkswagen Argentina S.A., sino que la afectó a tareas que hacen a su actividad (gastronomía) y fue su real empleadora (conf. art. 26 L.C.T. to).

Expone la quejosa, en síntesis, que sostuvo en el escrito de inicio que el servicio de comedor en planta, en este caso, hace a la actividad normal y específica propia de Volkswagen Argentina S.A., por lo que la misma resulta responsable en los términos del art. 30 L.C.T. (to).

Efectivamente se trató de un reclamo interpuesto en subsidio (ver pto. V.2 de la demanda), pero cuyo tratamiento lo aprecio estéril, porque conforme resulta de lo informado por la perito contadora a fs. 353vta -punto 15-, la mencionada codemandada observó, como eximente de responsabilidad, la obligación de control a que aluden los párraf os 2do. y 3ro. del art. 30 L.C.T. (to), que no es de resultado, sino de medio.

Fecha de firma: 20/08/2015

En efecto, en la obligación de resultado el deudor se compromete al cumplimiento de un determinado objetivo, consecuencia o resultado (opus), mientras que en la obligación de medio el deudor sólo compromete una actividad diligente, que tiende al logro de cierto resultado esperado, pero sin asegurar que este se produzca.O sea, se explica una u otra a partir de la distinción entre el objeto de la obligación (el bien sobre el cual recae la expectativa del acreedor) y su contenido (la conducta o comportamiento del deudor tendiente a satisfacer aquella expectativa), de modo que la conducta debida es siempre un medio y el objeto es siempre un resultado, aludiéndose -valga la reiteración- a una obligación de medio en la norma antes citada, porque impone en cabeza del responsable solidario exclusivamente un deber de vigilancia, limitado al control de los actos del contratista o subcontratista (empleador del trabajador) que allí se indican, careciendo además de facultades para auditar los registros contables y laborales, inspeccionar sus instalaciones o adoptar otro tipo de medidas compulsivas para garantizar un resultado (por ej., la correcta categorización de los trabajadores de la contratista o la liquidación del número correcto de horas extras laboradas).

La modificación propuesta me lleva a sugerir dejar sin efecto la imposición de costas y honorarios regulados en la instancia anterior (conf. art. 279 C.P.C.C.N.), lo cual torna abstracto el tratamiento de los recursos interpuestos respecto de tales cuestiones.

Las costas correspondientes al a acción contra Central de Restaurantes S.R.L., dado el progreso parcial del reclamo, sugiero imponerlas en un 70% a cargo de dicha accionada y el 30% restante a cargo de la parte actora (art. 71 del CPCCN).

Respecto a la acción deducida contra Volkswagen Argentina S.A las costas de ambas instancias, se imponen por su orden, toda vez los hechos debatidos en la causa, pudieron llevar a la accionante a considerarse asistida de un mejor derecho (art. 68, segundo párrafo del CPCCN).

Considerando el mérito, extensión e importancia del trabajo profesional cumplido en la etapa anterior por la representación letrada de la parte actora, de la codemandada Central de Restaurantes S.R.L., de la coaccionada Volkswagen Argentina S.A.y por el perito contador, regúlense sus honorarios en el 14%, 12%, 14% y 7% respectivamente, del monto total de condena, incluidos los intereses (conf. arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 22 y conc. de la ley 21.839, 24.432 y dec. ley 16.638/57).

Dada la forma de resolver los agravios deducidos por la parte actora y la existencia de vencimientos mutuos, las costas de alzada se imponen por su orden (conf. art. 68, segundo párrafo del CPCCN), regulándose los honorarios de la representación letrada de cada uno de los intervinientes en esta etapa, en el 25% respectivamente, de los que les corresponda percibir por su actuación en origen (art. 14 ley 21.839).

Consecuentemente con todo lo hasta aquí expuesto, voto por: 1º) Revocar el pronunciamiento recurrido en lo principal que decide y condenar a Central de Restaurantes S.R.L., a pagarle a LOHUANDUS Romina Beatriz, dentro del quinto día, la suma de

PESOS CATORCE MIL CUARENTA Y TRES CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS,

con más los intereses dispuestos en el considerando respectivo; 2º) Mantener el rechazo de la acción deducida contra Volkswagen Argentina S.A; 3º) Dejar sin efecto la imposición de costas y honorarios regulados en la instancia anterior (conf. art. 279 C.P.C.C.N.); 4º) Imponer las costas respecto de la acción que prospera parcialmente en un 70% a cargo Central de Restaurantes S.R.L. y el 30% restante a cargo de la parte actora; 5º) Imponer las costas correspondientes a la acción deducida contra Volkswagen Argentina S.A por su orden; 6º) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de la codemandada Central de Restaurantes S.R.L., de la coaccionada Volkswagen Argentina S.A.y los del perito contador, por su actuación en grado, en el 14%, 12%, 14% y 7% respectivamente, del monto total de condena, incluidos los intereses; 7º) Establecer las costas de alzada por su orden, y 8º) Regular los honorarios de la representación letrada de cada uno de los intervinientes en esta etapa, en el 25% respectivamente, de los que les corresponda percibir por su actuación en origen (art. 14 ley 21.839).

El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:

Adhiero al voto que antecede en lo principal que decide, con excepción de lo resuelto en relación con el rechazo de la solidaridad de la codemandada Volkswagen Argentina S.A. pretendida en los términos del art. 30 de la L.C.T.

Reiteradamente he sostenido que la solidaridad del citado art. 30 debe determinarse en cada concreto y particular caso con la apreciación de si la pertinente cesión, contratación o subcontratación de servicios hace a la «actividad normal y específica propia» y para ello cabe interpretar esa exigencia en armonía con el concepto de «establecimiento» que prevé el art. 6º de la ley laboral en cuanto establece que es «la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa».

No resulta un hecho controvertido que el servicio de comedor para el cual trabajó la actora -explotado por la codemandada Central de Restaurantes S.R.L.- se encontraba funcionando en el establecimiento fabril de Volkswagen Argentina S.A. que posee la empresa mencionada en la localidad de Pacheco, provincia de Buenos Aires (ver demanda y contestaciones). Además la prueba testimonial brindada corrobora que el mencionado servicio de gastronomía brindado por «Central» era de acceso y atención en forma exclusiva para los empleados y operarios en relación de dependencia de aquella empresa automotriz (art. 90 L.O.), extremo que también ha sido reconocido por las demandadas en oportunidad de los escritos de responde.

Ahora bien.Por actividad «normal» no solo debe entenderse aquella que atañe directamente al objeto o fin perseguido por la empresa sino también aquellas otras que resultan coadyuvantes y necesarias, de manera que aun cuando fueran secundarias, integran normalmente tal actividad.

Sobre tal base y considerando que el servicio de gastronomía aludido se encontraba ubicado dentro del espacio físico de la planta automotriz de Volkswagen Fecha de firmaA: 2r0g/0e8n/2t0i1n5a S.A. y era brindado -reitero- en forma exclusiva a los empleados que laboran en

esta empresa, me lleva a concluir que las tareas cumplidas por la demandante se encontraban integradas en forma normal y permanente con las de la referida codemandada (ver en igual sentido, S.D. Nº 17.803 de esta Sala X del 20/09/2010 dictada en los autos «Sosa, Eugenio c/ Creo José Ramón y otros s/despido»).

Desde la aludida perspectiva de enfoque, remarco que no puede adoptarse diferente conclusión atento lo informado por el perito contador en cuanto a que Volkswagen Argentina S.A. «No me suministró documentación alguna para responder a esta pregunta» en referencia al punto pericial Nº 27 («Para que informe el experto, si de la documentación puesta a disposición por la demandada, surge constancia alguna de haber cumplido con la obligación del efectivo control que impone el art. 30 de la L.C.T., periodicidad de dicho control, forma de realizarlo, persona que lo efectuó y fundamentalmente, los resultados que arrojó dicho control», ver fs. 355). Por ende, entiendo que en este específico caso corresponde extender la condena impuesta a Central de Restaurantes S.R.L., a la mencionada codemandada «Volkswagen» por su responsabilidad por vía del citado art. 30 de la L.C.T.

Voto, en consecuencia, por: 1) Revocar el pronunciamiento recurrido en lo principal que decide y condenar a Central de Restaurantes S.R.L. y Volkswagen Argentina S.A.en forma solidaria a pagarle a Romina Beatriz Lohuandus, dentro del quinto día, la suma de $ 14.043,83, con más los intereses dispuestos en el considerando respectivo; 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y honorarios regulados en la instancia anterior (art. 279 C.P.C.C.N.); 3) Imponer las costas en un 70% a cargo de las demandadas en forma solidaria y el 30% restante a la actora; 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora, demandada Central de Restaurantes S.R.L., codemandada Volkswagen Argentina S.A. y perito contador, por su actuación en primera instancia, en el 14%, 12%, 12% y 7%, respectivamente, del monto total de condena, con inclusión de los intereses; 5) Establecer las costas de alzada en el orden causado y regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta etapa, en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en origen (art. 14, ley arancelaria).

El Dr. GREGORIO CORACH dijo:

En lo que ha sido materia de disidencia entre mis distinguidos colegas, adhiero al voto del Dr. Stortini.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal, RESUELVE: 1) Revocar el pronunciamiento recurrido en lo principal que decide y condenar a Central de Restaurantes S.R.L. y Volkswagen Argentina S.A. en forma solidaria a pagarle a Romina Beatriz Lohuandus, dentro del quinto día, la suma de $ 14.043,83, con más los intereses dispuestos en el considerando respectivo; 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y honorarios reglados en la instancia anterior (art. 279 C.P.C.C.N.); 3) Imponer las costas en un 70% a cargo de las demandadas en forma solidaria y el 30% restante a la actora; 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora, demandada Central de Restaurantes

S.R.L., codemandada Volkswagen Argentina S.A. y perito contador, por su actuación en primera instancia, en el 14%, 12%, 12% y 7%, respectivamente, del monto total de condena, con inclusión de los intereses; 5) Establecer las costas de alzada en el orden causado y regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta etapa, en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en origen (art. 14, ley arancelaria).

Cópiese, regístrese, notifíquese, oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1 de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nª 15/2013 y devuélvase.

Ante Mí.

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