No procede el despido indirecto por abuso del ius variandi si el trabajador consiente tacitamente la modificación tras ser notificado

despido 4Partes: Aracena Roberto Horacio c/ Search Organización de Seguridad S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 14-nov-2014

Cita: MJ-JU-M-91007-AR | MJJ91007 | MJJ91007

El despido indirecto fundado en uso abusivo de ius variandi resultó injustificado puesto que el actor consintió el cambio de lugar de trabajo ya que fue preavisado de la modificación y prestó servicios durante dos meses en el nuevo lugar.

Sumario:

1.-No corresponde admitir la legitimidad del despido indirecto fundado en uso abusivo de ius variandi toda vez que la modificación propiciada en el marco de la relación individual con el actor no aparece como irrazonable ni arbitraria y guarda relación con una necesidad normal del giro empresario.

2.-Corresponde considerar que el actor consintió el cambio de lugar de trabajo puesto que fue reconocida, -y no probada su falsedad ideológica-, la conformidad suscripta por el actor para continuar prestando servicios en otro sitio, y toda vez que la intimación a la restitución de las condiciones fue meses después.

3.-Toda vez que poco más de dos meses antes de que el actor enviara el telegrama intimando a la restitución de las condiciones laborales, el actor fue debidamente anoticiado del cambio de lugar de trabajo (conf. art. 1026 y 1028 del Cciv.), es evidente que no cuestionó de manera inmediata y oportuna la decisión patronal y que, por lo tanto, la consintió.

4.-Toda vez que el actor fue preavisado del cambio de lugar de trabajo y se desempeñó en forma efectiva en el nuevo lugar que le fue asignado durante algo más de dos meses, es evidente que el actor consintió el cambio de lugar de trabajo, -ya que no lo objetó en forma inmediata-, y que por lo tanto, el despido indirecto fundado en dicha causa deviene improcedente.

5.-Puesto que no existe prueba que acredite que las funciones que debía realizar el actor en el shopping fueran diferentes a las que realizaba en el local comercial donde estaba asignado, no corresponde admitir que existió desjerarquización con el cambio de lugar de trabajo.

6.-Puesto que el actor omitió toda referencia en torno al supuesto mayor tiempo de traslado, a la alteración del descanso o a los mayores costos que le producía el cambio de lugar de objetivo; y ni siquiera lo hizo en la demanda, al no haber invocado en la comunicación telegráfica los motivos que ahora alega en el recurso, no dio ocasión a la demandada de ponderar el supuesto perjuicio que recién en esta alzada adujo, y por lo tanto, el cambio de objetivo de trabajo al shopping en modo alguno constituyó ejercicio abusivo del ius variandi, ni injuria alguna que justifique el distracto.

7.-No corresponde admitir las horas extras nocturnidad toda vez que los términos en los que el actor reclamó una suma de dinero por supuesta omisión de pago por horas extra en jornada nocturna, no resultan suficientemente constitutivos de una demanda en la medida que no explicó en forma clara y precisa cuáles serían las circunstancias de hecho y de derecho en las que se basaría su pretensión.

8.-Corresponde receptar el reclamo referido a la sanción del art. 80 LCT. pues si bien la primera intimación fue cursada cuando no había transcurrido el plazo de 30 días, la gestión conciliatoria que posteriormente se llevó a cabo ante el SECLO, es constitutiva de la requisitoria referida a la entrega del certificado.

Fallo:

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 14-11-2014, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia rechazó las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la parte actora, en los términos y con los alcances que explicita en su expresión de agravios (ver fs. 350/357). A su vez, el perito contador y el letrado de la parte actora apelaron los honorarios que le fueron regulados por bajos.

Al fundamentar el recurso, el actor se agravia porque el Sr. Juez de grado consideró que no estaba justificada su decisión de disolver el vínculo laboral, en tanto tuvo por no demostrada la existencia de un perjuicio sufrido a partir de su traslado a una nueva ubicación laboral a partir del 1/9/2009. Critica, básicamente, la valoración de las pruebas efectuada por el Sr. Juez a quo -especialmente la testimonial-, y manifiesta que tergiversó el dictamen contable. Cuestiona también, que en el decisorio de grado se haya omitido considerar el reclamo por horas extra, nocturnidad y salarios caidos oportunamente deducido y que no se haya hecho lugar a la indemnización prevista en el art. 80 LCT. Por otra parte, solicita la nulidad de la sentencia pues, a su entender, resulta arbitraria. Por último, apela la forma en que fueron impuestas las costas del proceso y los honorarios regulados al letrado de la parte demandada por considerarlos elevados.Por las razones que -sucintamente- se han reseñado, solicita que se revoque el fallo recurrido, con costas.

Seguidamente, me he de abocar al análisis de cada uno de los agravios expresados por el recurrente.

Respecto al pedido de nulidad de la sentencia, cabe destacar que, de los términos del recurso, se desprende que el recurrente al efectuar dicho planteo, ha intentado deducir un “recurso de nulidad”, el cual como lo prevé el art. 115 de la LO, está comprendido en el recurso de apelación, por lo que, indudablemente, su petición es manifiestamente improcedente por las razones que seguidamente se han de exponer.

El recurso de nulidad tiene limitado su campo de acción a los defectos de forma (extrínsecos) o por incumplimiento de las solemnidades legales (intrínsecos) -vicios in procedendo, como por ejemplo, la falta de mención del lugar y fecha o del nombre de las partes o de fundamentación suficiente- que presenten las sentencias definitivas o resoluciones apelables. Los errores en el contenido (in iudicando), sólo son subsanables por vía del recurso de apelación que, en nuestro procedimiento, por razones de economía y celeridad procesal, incluye el de nulidad por defectos formales de las resoluciones mencionadas (art. 115 L.O.) (conf. “Manual de Derecho Procesal del Trabajo” pág. 172 2da. edición Edit. Astrea). En el caso de autos, el recurrente no ha invocado que la sentencia estuviera afectada por algún vicio o defecto de carácter extrínseco o intrínseco, sino que se limitó a solicitar que se decrete la nulidad de ésta. Desde tal perspectiva, corresponde desestimar el planteo de nulidad que inapropiadamente se intenta efectuar en esta instancia a través de la vía recursiva señalada.

Se agravia el actor -en definitiva- porque el Sr. Juez de la anterior instancia tuvo por no demostrados los extremos fácticos que lo llevaron a disolver el vínculo laboral por un supuesto ejercicio abusivo del ius variandi.Critica los fundamentos del fallo, el modo en que fuera valorada la prueba producida y las conclusiones a las cuales arribó la judicante y dice que, a su modo de ver, se encuentran demostradas las causas que lo llevaron a resolver la relación laboral invocada en la demanda.

Los términos en que fueran expresados los agravios imponen memorar que el actor sostuvo en el escrito inicial que ingresó a trabajar para la demandada, el 7/4/94, y que al 28 de agosto de 2009 cumplimentaba un horario de 19 a 7 hs., con una remuneración de $ 3.902,71. Explicó que, a la fecha de la ruptura era encargado/jefe de turno en objetivo Philips, y que se lo trasladó sin preaviso y sin su consentimiento a otro destino y con menor jerarquía, por lo que a su entender la empresa incurrió en un claro abuso a su potestad contemplada en el art. 66 y ctes. de la LCT. Manifestó que al regreso de una licencia por un siniestro laboral se presentó a trabajar el 31 de agosto de 2009 y, al intentar retomar su labor en objetivo Philips, se le indicó que tenía que desarrollar su actividad en Unicenter y como simple vigilador. Explicó que. presionado por la necesidad económica, accedió en disconformidad, pero le pidió a su superior que vuelva las cosas a su estado anterior en cuanto al objetivo y a la jerarquía laboral, lo cual le habría sido prometido pero no cumplido por lo que con fecha 4/11/2009, intimó mediante CD para que se retrotraiga su situación laboral al 28/8/2009, fecha en la cual se desempeñaba cumpliendo el cargo de encargado/jefe de turno en objetivo Philips en el horario de 19 a 7 hs. Asimismo, intimó para que se le regularicen las diferencias salariales producidas por la incorrecta liquidación de los haberes en virtud de lo normado en la LCT. Respecto de la jornada nocturna.La accionada mediante CD de fecha 7/11/2009 rechazó la misiva del actor y negó ejercicio abusivo del ius variandi y demás hechos imputados, por lo que el actor con fecha 13/11/2009 se consideró injuriado y despedido.

La demandada, en el responde, explicó que el actor luego de varios años de cumplir funciones como vigilador general, pasó a cumplir tareas propias de la categoría de “vigilador principal” -conf. art. 15 de los CCT 421/05 y 507/07-, que corresponde a un encargado de turno respecto al resto del personal que se desempeñaba en el mismo sector. Manifestó que, desde que le fue otorgada dicha categoría -vigilador principal-, jamás se le disminuyó, su jerarquía ni su remuneración. Explicó que el actor, desde su ingreso, supo que en esa actividad, tanto el lugar de trabajo como el horario, podían modificarse conforme el CCT. Indicó que el accionante trabajaba en jornadas rotativas, con sus francos correspondientes y que venía cumpliendo tareas en el objetivo Philips desde principios de mayo de 2006, hasta que el cliente pidió la desafectación de cierta cantidad de personal, dentro del cual se encontraba el actor, debido -en su caso-, a una pelea a golpes de puño. Agregó que, por tal razón, luego, se le asignaron tareas como “vigilador principal” en Unicenter Shopping, respetándosele la categoría, jerarquía y remuneración. Explicó que el actor se notificó de ello y prestó conformidad respecto a dicho cambio de objetivo. Además sostuvo que el actor cumplió jornadas de 12 horas diarias durante cuatro días a la semana con tres francos semanales, esto es trabajando 48 hs. semanales, y que, en algunas oportunidades por necesidad propia del servicio, cumplió horas extra, que le fueron liquidadas o le fueron otorgados los francos compensatorios correspondientes. Explicó además que en la actividad de vigilancia no corresponde abonar horas nocturnas pues el CCT establece un régimen horario sin distinguir horas nocturnas de diurnas.

El Sr.Juez de anterior instancia, luego de analizar la prueba obrante en autos, rechazó la demanda interpuesta por el actor, y señaló que “.No se observa ningún perjuicio patrimonial para el trabajado a raíz de su afectación a la locación Unicenter Shopping.en lo atinente a la posible afectación moral para el dependiente, también corresponde su rechazo, ello a mérito de la conformidad suscripta por le Sr. Aracena el 31/8/2009 para continuar sus servicios a partir del 1º/9/2009 en Unicenter.”

El accionante se queja porque, según dice, el Sr. Juez a quo efectuó una inadecuada valoración de la prueba producida en la causa y sostiene en sus agravios que habría quedado demostrado un ejercicio abusivo de la ex empleadora de las facultades que le confiere el art. 66 de la LCT.

Los términos del recurso hacen necesario señalar que, tal como sostuve en distintas ocasiones anteriores (Tratado Jurisprudencial y Doctrinario -Derecho del Trabajo Relaciones Individuales-, Tomo I, pág. 233 y 234, Ed. La Ley, 2010), los arts.64 y 65 de la LCT contemplan las facultades de organización y dirección conferidas por la ley al empleador. Como señalara Justo López, la facultad de organización del empleador, prevista en la primera de las normas mencionadas, revela, por un lado, el carácter fundamental que posee el ejercicio de este “poder”, mediante el cual se crea y se mantiene la empresa; por otro, denotan que la ley le atribuye carácter privado y no público (citado en el Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por A. Vázquez Vialard, Tº III, pág. 630). A su vez, la facultad de dirección, debe ser funcional, y encuentra sus límites en las disposiciones imperativas de la ley, la convención colectiva aplicable y en las demás fuentes del contrato de trabajo (cfr. Vázquez Vialard en Tratado de Derecho del Trabajo, Tº III, págs.630/631).

El ejercicio “funcional” de las facultades de dirección y organización, por parte del empleador, significa un ejercicio normal, adecuado a las necesidades de la empresa, que no implique una decisión arbitraria o irrazonable, contraria a la buena fe que debe mediar entre las partes. El standard de conducta que contiene el art. 63 de la LCT, al hacer referencia al “buen empleador”, constituye una guía para apreciar la legitimidad de la medida adoptada por éste.

En el marco de tales facultades, el empleador cuenta con la posibilidad de modificar unilateralmente la forma y las modalidades no esenciales de la prestación de trabajo a través del ejercicio del denominado ius variandi.

Las condiciones a las cuales está sujeto el legítimo el ejercicio del ius variandi son: 1) razonabilidad, pues debe responder a una razón funcional; 2) no debe ser alterada una condición esencial, pues no puede modificarse lo sustancial del contrato (como, por ejemplo, las tareas asignadas en función de una determinada calificación profesional, o la modalidad retributiva, etc.), y 3) no debe causar perjuicio moral ni material al trabajador.

En el caso de autos el actor intimó a la accionada mediante la CD de fecha 4/11/09 para que retrotraiga su situación laboral al 28 de agosto de 2009, puesto que “.el 31 de agosto de 2009 sin preaviso y consentimiento de mi parte se modificó abruptamente mi condición laboral, destinándome a objetivo Unicenter de la localidad de Martines y reduciéndome la jerarquía a simple vigilador.”; pero, a mi entender, el accionante no ha acreditado ninguna de las circunstancias invocadas en dicha intimación como configurativas de una situación perjudicial con respecto a la anterior.

El segmento recursivo mediante el cual el accionante cuestiona que el Sr.Juez de grado no haya tenido por acreditado todos los perjuicios constitutivos de la supuesta injuria laboral (pues considera que éste omitió efectuar una apreciación crítica y valoración objetiva del escrito de demanda) -y sin que esto implique desmerecer en modo alguno la labor profesional del letrado que suscribe la presentación-, no cumplimenta el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art. 116 de la L.O. porque se basa en consideraciones de carácter genérico que no llegan a constituir una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas. Creo conveniente recordar aquí que la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia recurrida, a través de argumentos tendientes a descalificar los fundamentos en los que se sustenta la solución adoptada en el decisorio, mediante la invocación de la prueba cuya valoración se considera desacertada o la puesta de manifiesto de la incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controversia (art.116 LO). A tal fin, se debe demostrar, punto por punto, la existencia de los errores de hecho o de derecho en los que pudiera haber incurrido el juzgador y se deben indicar en forma precisa las pruebas y las normas jurídicas que el recurrente estime le asisten (cfr. esta Sala, in re: “Tapia, Román c/Pedelaborde, Roberto”, S.D. Nº73117, del 30/03/94, “Squivo Mattos C. c/ Automotores Medrano S.A. s/despido”, S.D Nº 100.168, del 24/2/12, entre otras).

En el caso de autos, si bien el actor manifestó tanto en el telegrama de fecha 4/11/2009, como en el escrito de demanda y en la presentación recursiva que no habría sido preavisado ni habría prestado conformidad con el traslado de su lugar de trabajo a Unicenter, no se hace cargo ni rebate el argumento del Sr. Juez de grado según el cual:”.en lo atinente a la posible afectación moral para el dependiente también corresponde su rechazo.a mérito de la conformidad suscripta por el Sr. Aracena el 31/8/2009 para continuar sus servicios a partir del 1º/9/2009 en Unicenter.(conf. documento obrante en sobre reservado bajo el legajo nro. 3120 y que se tuvo por reconocido según resolución de fs. 333).”. Al haber quedado reconocido ese documento y no probada su falsedad ideológica, acredita con la misma eficacia que un instrumento público que el 31-8-09, es decir, poco más de dos meses antes de que enviara el telegrama del 4-11-09, el actor fue debidamente anoticiado del cambio de lugar de trabajo (conf. art. 1026 y 1028 del Código Civil), por lo que es evidente que no cuestionó de manera inmediata y oportuna la decisión patronal y que, por lo tanto, la consintió.

A mi modo de ver, la modificación propiciada en el marco de la relación individual con el actor no aparece como irrazonable ni arbitraria y guarda relación con una necesidad normal del giro empresario.

Resta analizar -entonces-, si la medida, a pesar de su razonabilidad, pudo haber sido objetada por el dependiente, así como la oportunidad en la cual, razonablemente, debió plantear sus objeciones en función de los perjuicios que ahora alega.

Cabe destacar, que el actor, a fs. 16 vta. explicó que: “.accedió en disconformidad a nuevo objetivo de trabajo.”, por lo que cabe concluir que, en los meses de septiembre y octubre de 2009, efectivamente laboró en el objetivo Unicenter. Ello, además, aparece corroborado por la declaración del testigo Oberti a fs. 275 quién dijo que:”.el actor pasó a trabajar en el Unicenter.en Unicenter mantenía el horario nocturno y la categoría.el actor trabajó hasta noviembre de 2009.”. En consecuencia, es evidente que el actor no sólo consintió el cambio de lugar de trabajo -ya que no lo objetó en forma inmediata- sino que, además, se desempeñó en forma efectiva en el nuevo lugar que le fue asignado durante algo más de dos meses.

A esta altura del análisis creo necesario recodar que esta Cámara, a través del Acuerdo Plenario nro. 131, “Morillo, Carlos c/ C/Frigorifico Armour de la Plata” del 4.6.70 (LL 138-865 – DT 1970-475) estableció que “El trabajador que sin reserva inmediata aceptó el cambio de lugar de trabajo prestando servicios en su nuevo destino, en igualdad de condiciones, no tiene derecho a compensación por gastos, daños o perjuicios que le haya causado el traslado”.

Si bien el art.12 de la ley 26.853 deroga al art.303 del CPCCN, en atención a lo establecido en el art.15 de esa misma ley y en tanto aún no está constituída la Cámara de Casación, cabe considerar que, respecto a las causas en trámite al momento de la promulgación de la norma, se mantiene la obligatoriedad de la doctrina emanada de los acuerdos plenarios dictados por esta Cámara. Sin perjuicio de ello, aún cuando se considerara -por hipótesis- actualmente desactivada la referida obligatoriedad, creo necesario destacar que, a mi entender, nada obsta a la aplicación potestativa de la doctrina que emana de los plenarios dictados por esta Cámara como fuente material de derecho; y que, en esa inteligencia, he de propiciar que la causa sea resuelta con arreglo a esa doctrina en la medida que, con independencia de mi posición personal, refleja el criterio mayoritario de este Tribunal de Alzada.En efecto, las soluciones emanadas de los distintos plenarios dictados por esta Cámara durante varias décadas, reflejan los criterios mayoritarios del Tribunal y han dado lugar a la elaboración de doctrinas y criterios judiciales en los cuales los litigantes, a su vez, se han guiado en la estructuración de sus respectivas posturas y estrategias en cada pleito. Por ello, estimo que se trata de una valiosa fuente material de derecho y que, en salvaguarda de la seguridad jurídica y de la garantía constitucional al derecho de defensa en juicio de cada parte (art.18.C.N.), corresponde un leal sometimiento a tales criterios mayoritarios y su aplicación como tal para la solución de los litigios, con prescindencia de mi opinión personal coincidente o no con la doctrina que emana de cada plenario, al menos hasta que el Tribunal de Casación fije una doctrina diferente. En otras palabras, al margen de las razones que oportunamente expuse para coincidir o disentir con el voto mayoritario que fijó cada doctrina plenaria, estimo que elementales razones de seguridad jurídica vinculadas a las lógicas expectativas de los litigantes basadas en criterios doctrinarios y jurisprudenciales utilizados durante varias décadas, hacen necesario aplicar en el caso y con carácter potestativo la doctrina que emana del acuerdo plenario mencionado, por reflejar el criterio mayoritario y prevalente de los integrantes de este Tribunal, hasta tanto no sea fijada una nueva doctrina por la Cámara de Casación.

Tal como expresamente lo reconoció el actor en el escrito inicial, el día 31 de agosto de 2009 se le comunicó que a partir del 1º de septiembre de 2009 su actividad se iba a desarrollar en Unicenter (ver fs. 16 vta.); y, como se vio, dicho cambio fue consentido por el actor -ver notificación y consentimiento obrante en sobre demandada Nº 3130 y reconocida a fs. 333- y, recién el 4/11/09 interpeló -dos meses después- a la ex empleadora a fin de que retrotraiga su situación laboral al 28 de agosto de 2009 -ver fs.16 vta-.

La doctrina que emerge del Ac.Pl.Nº131, establece que la prestación de servicios en el nuevo destino implica aceptación del cambio por parte del trabajador cuando no efectúa “reserva inmediata”, lo que no surge de la prueba obrante en autos, pues si bien el accionante manifestó en la demanda que accedió al cambio en “disconformidad”, que se lo dijo a sus superiores, y que solicitó que vuelvan las cosas a su estado anterior en cuanto a su objetivo -ver fs. 16 vta-; no existe prueba documental o testimonial alguna en el expediente que respalde sus dichos. La doctrina plenaria citada evidencia claramente que es necesario que el trabajador exteriorice de modo explícito su disconformidad con el cambio de lugar de trabajo en forma inmediatamente anterior o inmediatamente posterior a dicho cambio para que su prestación de servicios en el nuevo destino no implique aceptación de la decisión patronal modificatoria (conf.”Ley de Contrato de Trabajo Comentada” por J.López, N.Centeno y J.C. Fernández Madrid, Tº I, pág.377).

Ahora bien, respecto a la supuesta “reducción de la jerarquía” y a la supuesta “baja de categoría” que el actor adujo en el despacho del 4-11-09 en el cual, tardíamente, intentó cuestionar el cambio de lugar de trabajo (ver fs. 9), el Sr. Juez a quo explicó claramente en la sentencia que: “.según informó a fs. 181/93 la Unión Personal de Seguridad de la República Argentina.las categorías convencionales vigentes en cuanto a la actividad de vigilancia son tres: “Vigilador General, Vigilador Principal y Vi gilador Bombero (conf. fs. 192). De allí que, por descarte y tal como señalara el testigo Carbone, la categoría profesional del accionante fuera la de “Vigilador Principal.”. El actor no efectuó crítica concreta y razonada alguna contra este argumento del Sr. Juez por lo que tales consideraciones llegan firmes a esta Alzada y resultan irrevisables en esta instancia (conf. art.116 LO).

A mayor abundamiento, cabe señalar que, de las declaraciones de todos los testigos que depusieron en autos, surge que, efectivamente, el actor cumplía funciones correspondientes a la categoría de “vigilador principal”. El testigo Vargas -fs. 256- explicó que: “.le dijeron que se contactara con el actor porque era el encargado del servicio. Que el actor.era el encargado del turno día.el jefe de turno es el encargado de la persona que pone la empresa a cargo del servicio y de los vigiladores. los vigiladores generales tenían un sueldo básico inferior al que tenía el jefe de turno o vigilador principal que era la categoría que estaba por convenio.”. El testigo González manifestó que: “.el actor era encargado de turno, el dicente era vigilador.que al actor le daba las indicaciones el supervisor.”Asimismo los dichos de los testigos que declararon a propuesta de la accionada son contestes en afirmar que el actor tenía asignada la categoría de Vigilador Principal. El testigo Carbone -fs. 247- dijo que: “.en Philips. el actor era encargado de turno noche.que la categoría del actor era la de vigilador principal.”. El testigo Oberti -fs. 275- explicó que: “.el actor quedó a cargo del servicio como jefe de turno.”. El testigo Orozco señaló que: “.el actor era encargado de turno.”.

Es evidente que, si bien los testigos hacen referencia a que el actor era “encargado de turno”, surge claramente que ésa era la manera en que el personal de la actividad llamaba al “Vigilador Principal” (nombre de la categoría en el CCT).

Cabe destacar que, además, de la pericia contable surge que al accionante siempre se lo categorizó como Vigilador Principal, que nunca sufrió rebaja salarial y que, por ende, el cambio de lugar de trabajo no implicó para él una “reducción de su jerarquía”, ni una “baja de categoría”, ni una reducción del salario que venía percibiendo con anterioridad (ver fs.203).

Sin perjuicio de ello, cabe destacar que, el actor no probó que el cambio de objetivo a Unicenter Shopping hubiera implicado una “desjerarquización” de las tareas a su cargo, pues nada evidencia que haya cumplido funciones diferentes de las que cumplía en Philips.

En efecto, las declaraciones de los testigos que depusieron a propuesta de la parte actora carecen de toda eficacia para acreditar que en el objetivo Unicenter el actor haya cumplido funciones que implicaran una “desjerarquización” respecto de las cumplidas anteriormente. El testigo González nada dijo sobre el punto en cuestión y si bien el testigo Vargas indicó que, finalizado el año 2009, el actor trabajó en Unicenter como vigilador, luego, al intentar dar razón de sus dichos, explicó que lo sabía porque “.los rumores se corren rápido.que el dicente sabe que lo trasladan al actor a Unicenter por un incidente que tuvo con un vigilador, que lo supo por radio pasillo.lo supo por comentarios.”; y realmente, no aporta evidencia alguna de la supuesta “desjerarquización”.

Reiteradamente, se ha sostenido que carecen de eficacia probatoria las declaraciones de testigos de referencia porque la relación de sujeto cognoscente a objeto conocido, no es directa (conf. SCBA. Sentencia del 24/11/76 IN RE “Arroyo Juan C. c/ Del Castillo Jorge M y otros” L.L. 1977- y traduce una simple afirmación genérica sin respaldo suficiente en elementos de carácter objetivo, que justifiquen el acaecimiento de los hechos descriptos. Cabe memorar aquí que son testigos exclusivamente las personas que han tenido conocimiento personal de los hechos a comprobar, ya por haberlos visto, ya por haberlos escuchado, ya por haberlos percibido de cualquier manera; pero “propiis sensibus” (cfr. Francisco Gorphe, “La crítica del testimonio”, Traducción española a la segunda edición francesa de Mariano Ruiz Funes, Madrid, 1949, págs. 11 y 12).

Valorado los testimonios reseñados, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, cabe concluír que no aporta evidencia objetiva, de que el actor haya cumplido tareas en el objetivo Unicenter como vigilador general (conf. arts.386 CPCCN y 90 LO.). En definitiva, no existe prueba en autos que acredite que las funciones que debía cumplir el accionante en Unicenter fueran diferentes o distintas a las que cumplía en la empresa Philips.

Las manifestaciones esgrimidas por el recurrente referidas a la afectación del tiempo de traslado y al supuesto perjuicio en relación al descanso y a mayores costos, involucran cuestiones que, a mi entender, no fueron invocadas en forma concreta en la intimación de fecha 4/11/09; y lo cierto es que tampoco fueron acreditadas por ningún medio de prueba.

Como lo he señalado en la obra dirigida por mi distinguido colega Miguel Ángel Maza “Régimen del Contrato de Trabajo Comentado” Tomo 1 pagina 865, si bien el art. 66 LCT no exige que el trabajador “acredite” el perjuicio que le pudiera causar el ejercicio del ius variandi, sí requiere que explicite en forma oportuna (es decir, al oponerse al cambio), las razones en las que se funda su oposición, a fin de otorgar al empleador la posibilidad de apreciar razonablemente la existencia del perjuicio y, acaso, de no insistir en el cambio. Cuando el dependiente se opone a una modificación, la insistencia patronal tendiente a operativizar el cambio de la condición contractual, sin atender al contenido de la oposición, contradice toda lógica y hasta el sentido común, pues el empleador debe considerar el perjuicio actual o potencial que invoca el trabajador al oponerse al cambio y adoptar las medidas necesarias para que no lo sufra o, de no resultar posible adoptar tales medidas, debe mantener o restituir la condición original ( art. Arts. 4, 10, 62,63 y 66 LCT). Pero, precisamente, para que sea exigible que el empleador valore el perjuicio que su decisión modificatoria puede ocasionar y mantenga o restituya la condición original, es imprescindible que el trabajador explicite en forma concreta y específica cuál sería el referido perjuicio a fin de que éste puede ser analizado por aquél (conf. arts.10, 62,y 63 LCT).

Según se desprende de los términos de la intimación cursada mediante telegrama de fecha 4/11/09, el actor omitió toda referencia en torno al supuesto mayor tiempo de traslado, a la alteración del descanso o a los mayores costos que le producía el cambio de lugar de objetivo; y ni siquiera lo hizo en la demanda. En tales condiciones, al no haber invocado en la referida comunicación telegráfica los motivos que ahora alega en el recurso, no dio ocasión a la demandada de ponderar el supuesto perjuicio que recién en esta alzada adujo. Por lo tanto, estimo que el cambio de objetivo de trabajo a Unicenter Shopping en modo alguno constituyó ejercicio abusivo del ius variandi, ni injuria alguna que justifique el distracto. En consecuencia, no acreditado que el cambio implicara un ejercicio arbitrario ni abusivo del ius variandi que pudiera determinar el perjuicio oportunamente invocado, propicio confirmar el decisorio de grado en cuanto consideró injustificada la decisión del actor de considerarse despedido y rechazó las pretensiones indemnizatorias relacionadas con el distracto (art. 499 Código Civil).

El actor cuestiona también que se haya omitido considerar -sin fundamento alguno- el rubro de: “horas extras nocturnidad y salarios caídos”, y manifiesta que el Sr. Juez de grado omitió subjetivamente valorar la prueba testimonial rendida al respecto.

Los términos del recurso imponen memorar que el art. 65 de la ley 18.345 establece como requisitos de la demanda que en ella se designe la cosa demandada con precisión (inc. 3º), a la vez que exige una explicación clara de los hechos en que se funda (inc. 4º) y la realización de la petición en términos claros y positivos (inc. 6º). Ahora bien, el actor se limitó a incluir un rubro denominado “Hs. extra al 100% por jornada nocturna del último año laborado” en la liquidación de fs.18 vta., sin fundamento concreto alguno entorno a los hechos en los que se basaba la pretensión, y el derecho aplicable, razón por la que la mera inclusión del rubro en la liquidación, sin explicar claramente los hechos en los cuales se funda el reclamo, imponen desestimar su viabilidad. Por otra parte tampoco explicó en qué circunstancias estaría basado el reclamo por supuestos “salarios caídos” al que hace referencia en el recurso (conf. arts. 34 inc. 4, 163, inc. 6 y 277 CPCCN).

En definitiva, la sola inclusión de una suma en forma “global” denunciada como correspondiente al rubro “horas extra al 100% por jornada nocturna del último año laborado”, sin explicar o detallar en el escrito inicial los cálculos que se efectuaron para determinar los importes mensuales supuestamente adeudados, obsta a la posibilidad de apreciar la verosimilitud del reclamo. En efecto, en la demanda no se explicaron cuáles son las operaciones matemáticas realizadas para determinar mes a mes la diferencia que globalmente se reclama, como para que pudiera apreciarse la verosimilitud del monto genéricamente pretendido (conf. CNAT Sala III, SD Nº 42012 del 23/10/81 “Cirome Humberto c/ Constructora Sanmarco SACIF”, Sala VII 16-6-92 “Irrigotía Flavio c/ Inturismo SRL”, T y S.S. 1992, 713; “Luna Agesta Alfredo David c/ T.E.B.Tazz Entertamiment Bars SRL y otros s/ despido”, SD Nº 96872 del 2/7/09; “Scelzo Adriana Verónica c/ Liberman Ernesto Oscar y otros s/ despido”, SD Nº 99107 del 8/4/11, del Registro de esta Sala).

Evidentemente, los términos en los que el actor reclamó una suma de dinero por supuesta omisión de pago por horas extra en jornada nocturna, no resultan suficientemente constitut ivos de una “demanda” en la medida que no explicó en forma clara y precisa cuáles serían las circunstancias de hecho y de derecho en las que se basaría su pretensión.

La ausencia de una clara fundamentación de las circunstancias de hecho y de derecho que justificaría la referida pretensión y la relativa a supuestos “salarios caídos” -respecto de los cuales nada dijo en la demanda- obsta decisivamente a la posibilidad de que, tal solución, sea viabilizada en este pleito, no sólo porque existe un incumplimiento a las claras previsiones contenidas en el art. 65 inc. 3), 4) y 6) de la LO que afecta al ejercicio del derecho de defensa de la contraparte, sino porque, además, exigiría el análisis de cuestiones que no fueron introducidas adecuadamente a la litis (conf. Art. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 CPCCN.)

En efecto, las cuestiones tardíamente planteadas en esta instancia no fueron sometidas a consideración del magistrado interviniente en la instancia de grado, dado que en el escrito inicial no alegó las razones que ahora intenta sean debatidas en esta Alzada. En consecuencia la valoración favorable al recurrente de dichas circunstancias, implicaría apartarse de los términos en los cuales quedó constituído el objeto del litigio, con grave afectación de la garantía de defensa en juicio y del principio de congruencia (cfme. Art. 18 CN y arts. 34, inc. 4, 163 y 277 CPCCN.).

Al respecto, cabe memorar que la demanda y la respectiva réplica, conforman el tema de debate sobre el cual se debe sustanciar la prueba y dictar sentencia.Como señala Centeno (El Procedimiento en la Provincia de Buenos Aires. pág. 94 y sgtes.), la demanda determina la apertura de la instancia, y deja fijados los límites de la acción y su naturaleza; y a éstos se debe supeditar la contestación de la demanda y la sentencia. De modo que el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en los que quedó trabada la litis porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de la controversia, que no pueden ser -luego- alterados (cfr. art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 CPCCN).

Refiere Couture que la sentencia es el acto emanado de los agentes de la jurisdicción mediante el cual se deciden la causa o los puntos sometidos a su conocimiento. En una primera operación, deriva de los términos mismos de la demanda; y, en definitiva, el Juez debe hallar ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos de demanda y contestación y las pruebas sobre esos hechos que se hubieran producido para depararle convicción de la verdad y permitirle efectuar la verificación de sus respectivas posiciones (cfr. Couture, “Fundamentos del derecho procesal civil” Ed. Depalma, 1981, págs. 277 y ss). La decisión que adopte el Juez para resolver el litigio debe ser congruente con la forma en la cual ha quedado trabada la relación jurídico procesal, sin que corresponda alterar o modificar en aspectos esenciales, las pretensiones o articulaciones formuladas por las partes (cfr. Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado” Ed. Abeledo Perrot, T. I pag. 281 y ss y doc. que informa el art. 163 inc. 6º del C.P.C.C.N.). Por todo lo expuesto corresponde no hacer lugar al agravio sobre este punto en cuestión.

El quejoso se agravia porque el a quo desestimó el reclamo referido a la sanción prevista en el art. 80 LCT. Manifiesta que mediante telegrama de fecha 10-12-2009 intimó por la entrega del certificado previsto en el art.80 LCT, y solicita que se modifique, en tal aspecto, la sentencia recurrida y que, en definitiva, se haga lugar a la mencionada petición.

Estimo que corresponde receptar el presente agravio, pues, si bien la primera intimación fue cursada cuando no había transcurrido el plazo de 30 días, la gestión conciliatoria que posteriormente se llevó a cabo ante el SECLO, a mi entender, es constitutiva de la requisitoria referida a la entrega del certificado, y, en el caso, adquirió virtualidad a partir de la fecha de conclusión del trámite administrativo, es decir el 19/4/10 (ver fs. 3). Indudablemente, el accionante cumplió acabadamente con el recaudo previsto en el art. 3 del decreto 146/01 reglamentario de la ley 25.345 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, a través de la actuación administrativa ante el Seclo (el 19/4/10) requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 LCT,( conf. art. 45 de la ley 25.345), sin que la requerida se aviniera a cumplir con la obligación a su cargo dentro de los 2 días hábiles posteriores.

La demandada no acreditó que el certificado previsto en la norma haya estado a disposición del actor, no dejó constancia de su intención de cumplir con la obligación que establece el art.80 LCT en la instancia administrativa (ver fs.3), y no efectuó consignación judicial del certificado que recién acompañó cuando se presentó en estos autos.

Por ende, propongo modificar lo decidido en la instancia de grado en este aspecto, y hacer lugar a la multa prevista en el art. 45 ley 25345 por la suma de $ 11.708,13 (remuneración $ 3.902,71 ver fs. 203), con más los intereses que -en la oportunidad prevista en el art.132 LO- se calculen desde la exigibilidad del crédito y hasta su cancelación definitiva, a cuyo efecto se aplicará, la tasa nominal anual para préstamos personales de libre destino para el plazo de 49 a 60 meses que utiliza el Banco Nación, desde que cada importe se haya hecho exigible hasta su efectivo pago -conf. el Acta Nro 2601 de fecha 21.5.2014-

De acuerdo con el resultado sugerido, corresponde dejar sin efecto lo dispuesto en la instancia previa en torno a las costas y regulaciones de honorarios, y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 CPCCN).

En cuanto a costas, cabe recordar que, reiteradamente ha sostenido esta Sala que, en los supuestos en los que la demanda prospera parcialmente, aquéllas deben ser distribuidas en la forma que prevé el art. 71 del CPCCN pues, aún cuando puede considerarse que el demandante se vio obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de su reclamo; por lo que no habría fundamento objetivo para que quien sólo en parte es vencedor resulte eximido de las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial (cfr. esta Sala, sent. 72.160, del 26/10/93 in re Soria, Carlos D. C/ Butomi SRL). En orden a ello, y habida cuenta que la imposición de costas no responde necesariamente a una cuestión aritmética sino que debe contemplar también la importancia de los rubros que progresan, estimo que deben imponerse los gastos causídicos en ambas instancias, en un 90 % a cargo del actor y un 10% a cargo de la demandada

Para regular los honorarios de los profesionales intervinientes, cabe tener en cuenta el mérito y extensión de la labor desarrollada por ellos y el resultado del pleito que he dejado propuesto, las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O., del dec.16.638/57 y ley 20.243, y que, en un caso particular como el de estos autos -en los cuales en la sentencia de grado se regularon sumas fijas a cada uno de los profesionales intervinientes-, debe evitarse que la nueva regulación arroje una reformatio in peius para el apelante, lo cual se produciría si implicara para éste una carga en costas superior a la que tendría de no haber apelado. En virtud de todo ello, propongo regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en la suma de $ 3.500, los de la representación y patrocinio de la parte demandada en la suma de $ 4.500, los del perito contador en la suma de $ 2.600 y las del perito calígrafo en la suma de $ 1.900, a valores actuales.

Asimismo, propongo que los honorarios del letrado de la parte actora y del letrado de la parte demandada por sus actuaciones en la alzada, se fijen en el 25% y 25% respectivamente de lo que les correspondan percibir por sus labores en origen (art. 14 ley 21.839).

La Dra. Graciela A. González dijo: por análogos fundamentos adhiero a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Pirolo.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte, ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar parcialmente la sentencia de grado y condenar a la accionada a abonarle al actor la suma de $ 11.708,13, con más los intereses que -en la oportunidad prevista en el art. 132 LO- se calculen desde la exigibilidad del crédito y hasta su cancelación definitiva, a cuyo efecto se aplicará, la tasa nominal anual para préstamos personales de libre destino para el plazo de 49 a 60 meses que utiliza el Banco Nación, desde que cada importe se haya hecho exigible hasta su efectivo pago -conf.el Acta Nro 2601 de fecha 21.5.2014-

2) Dejar sin efecto lo dispuesto en la instancia anterior en cuanto a la imposición de las costas y las regulaciones de honorarios; 3) Imponer las costas de ambas instancias en un 90% a cargo de la parte actora y en un 10% a cargo de la parte demandada; 4) Por lo actuado en primera instancia, regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en la suma de ($.), los de la representación y patrocinio de la parte demandada en la suma de ($.), los del perito contador en la suma de ($.) y las del perito calígrafo en la suma de ($.); 5) Regular los honorarios del letrado de la actora y demandada por sus actuaciones en la alzada, en el 25% y 25% respectivamente de lo que les correspondería percibir por su labor en origen; 6) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26856 y por la Acordada de la CSJN Nº 15/2013, a sus efectos.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Graciela A. González

Juez de Cámara

Miguel Ángel Pirolo

Juez de Cámara

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