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Improcedencia de la demanda deducida por el consorcio contra un copropietario que utilizó como cochera un espacio común de uso exclusivo.

shutterstock_199820744Partes: Cons. Prop. Barrio Maya II c/ Zabatelli Eduardo s/ sumario

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 27-feb-2015

Cita: MJ-JU-M-91314-AR | MJJ91314 | MJJ91314

Improcedencia de la demanda deducida por el consorcio contra un copropietario que utilizó como cochera un espacio común de uso exclusivo.

Sumario:

1.-Debe revocarse la sentencia recurrida y, en consecuencia, rechazar la demanda deducida por el consorcio de propietarios, pues no existía un destino pactado para la parte común de uso privativo y el uso de cochera dado por el demandado no resulta abusivo ni antifuncional; máxime cuando la propia asamblea de consorcistas autorizó la colocación de las rejas cuestionadas y con tal uso no se afecta ni la seguridad del edificio ni tampoco se provocan molestias, olores u otras cuestiones que impidan la normal convivencia.

2.-Si bien una reja afecta la línea arquitectónica, la realidad actual muestra que en la mayoría de los lugares se colocan rejas por prevención y/o seguridad, y ello no es ajeno al complejo, donde existen rejas en puertas y ventanas, las que evidentemente alteran la fisonomía del edificio pero que han sido aprobadas por razones superiores de seguridad.

3.-El yerro del fallo consiste en entender que el destino de la parte común de uso exclusivo era jardín cuando no surge explícito del reglamento, ni tampoco implícito de las circunstancias del caso, y por otra parte existe prueba clara y contundente de que existen dos personas que utilizan -al igual que el demandado- el espacio común de uso exclusivo como cochera.

4.-El consorcio es la persona jurídica conformada por los distintos propietarios de un inmueble afectado a la propiedad horizontal, que tiene por finalidad recaudar los distintos créditos de los que es titular, gestionar el patrimonio afectado al interés común en la administración de los bienes comunes y, en general, realizar los actos que procuren la seguridad, la salubridad y comodidad en el uso y goce del inmueble respectivo.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los veintisiete días de Febrero de dos mil quince se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. Gladys Delia Marsala y María Teresa Carabajal Molina, no así la Dra. Silvina Del Carmen Furlotti por encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 182.525/50.410 caratulados «CONS. PROP. BARRIO MAYA II C/ ZABATELLI EDUARDO P/ SUMARIO» originaria del Décimo Séptimo Juzgado en lo Civil, Comercial y de Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 259 por la parte demandada contra la sentencia de fecha 6/09/13, obrante a fs. 243/249 vta. la que decidió admitir la demanda interpuesta, impuso costas y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 283, sÇe había practicado el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Carabajal Molina, Marsala y Furlotti.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:

I. Se alza a fs. 259 la parte demandada contra la sentencia de fecha 6/09/13, obrante a fs. 243/249 vta.

La decisión impugnada admitió la demanda interpuesta por el Consorcio de Propietarios del Barrio Maya II contra el Sr. Eduardo Zabatarelli y, en consecuencia condenó al demandado para que en el término de veinte días de quedar firme la resolución, procediera a: retirar el toldo instalado en superficie no cubierta de uso exclusivo, ubicado al frente de la unidad habitacional n° 5 A y reconstruir el cantero ubicado en superficie no cubierta común de uso común, debiendo respetar el destino de los espacios comunes. Asimismo impuso costas y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

II. PLATAFORMA FACTICA:

Los hechos relevantes para la resolución del recurso en trato, son sintéticamente los siguientes:

1) A fs.45/48 se presentaron los Sres. Carlos Arturo y Raúl Antonio Rivarola, en re-presentación del Consorcio de Propietarios del Barrio Maya II, en su carácter de administradores del mismo e interpusieron demanda contra el Sr. Eduardo Zabatarelli. Expresamente peticionaron que se ordenara: a) La demolición las obras realizadas, es decir, retirar el toldo instalado en superficie no cubierta común, de uso exclusivo, ubicado frente a la unidad habitacional nº 5 A; b) La reconstrucción del cantero ubicado en superficie no cubierta común, de uso común, ubicado frente a la unidad habitacional nº 5A y c) La conminación a respetar el destino de los espacios comunes, todo ello con imposición de costas.

Sustentaron su pretensión en las siguientes circunstancias:

-Que en la Asamblea ordinaria celebrada el día 23/05/06, se mencionó la posibilidad de colocar rejas, con cargo al Consorcio, en los espacios comunes que limitaban con calles Olavarría y Rioja y se autorizó al Sr. Zabatarelli, que solicitara presupuestos de los trabajos a realizar, a fin de ser tratados por el órgano deliberativo.

-Que a mediados del año 2007, el demandado procedió en forma inconsulta a realizar modificaciones en el espacio común, que colindaba con calle Olavarría y que daba al frente de la Unidad nº 5 de su propiedad consistentes en colocación de rejas, destrucción de cantero, instalación de un toldo protector, pintura de frente de otro color y, dio al espacio el destino de cochera, violando el reglamento de copropiedad, lo que fue expresamente reconocido mediante carta documento.

-Que la conducta del demandado violaba los artículos 3.5, 6 y 7 de la Ley 13.512 y asimismo los arts. 2 y 4 del Reglamento de Copropiedad y Administración.En efecto, el demandado no respetó el destino de la cosa común, transformando en cochera un espacio destinado a jardín, cambiando la forma externa del frente del complejo, alterando las líneas arquitectónicas y la estética del consorcio al romper canteros, instalar toldo y estacionar su automotor en el espacio común.

-Que la actitud asumida generaba ruidos molestos ya que utilizaba como cochera el referido espacio. En efecto, la Unidad nº 4 poseía una ventana pegada al lugar donde el demandado estacionaba su automotor. Además creaba un riesgo que comprometía la seguridad del edificio, ya que el toldo y el rodado eran objetos inflamables, poniendo en peligro el edificio en sí, como la vida de los moradores del consorcio.

-Que en el supuesto de ocurrir un incendio, se comprometía la responsabilidad del consorcio, al tener que reparar los perjuicios que se ocasionaran.

-En cuanto a las rejas si bien fueron colocadas sin autorización, no se demandaba el retiro atento a la problemática de seguridad.

Ofreció pruebas. Fundó en derecho.

2) Corrido el traslado de ley, compareció a fs. 79/83 el Sr. Eduardo Juan Zabatarelli, contestó la demanda incoada en su contra y propició su rechazo.

Adoptóó la siguiente estrategia procesal:

-Opuso la falta de legitimación activa de los co-administradores, por cuanto se debió someter el asunto al arbitraje previsto en el Reglamento en su artículo 8°, previo a in-terponer demanda judicial. En efecto, las cuestiones no resueltas por el voto unánime de los copropietarios debían someterse necesariamente al sistema de resolución arbitral.Entendió que los administradores por haber obrado al margen de una autorización o instrucción válida del con-junto comunitario.

-Efectuó una negativa de los hechos relatados en la demanda, en cuanto a la situación de riesgo o peligro que se invocaba en la demanda y la existencia de ruidos molestos.

-Precisóó las siguientes cuestiones en relación al lugar implicado:

-Que las rejas de seguridad que se ubicaban en el frente de su vivienda, habían sido colocadas con explícita autorización unánime del consorcio reunido en asamblea, conforme un modelo aprobado al que debían adecuarse los demás vecinos en caso de introducir enrejados de seguridad delante de sus viviendas.

-Que el toldo cuyo retiro se pretendía se encontraba en un lugar común de uso exclusivo al igual que el espacio debajo del toldo en el que guardaba el automotor, por lo que utilizaba un espacio común pero de uso exclusivo y ninguna disposición consorcial o reglamentara había prohibido el uso de que se trataba.

-Que el murete que pretendía su reconstrucción no se encontraba previsto en el proyecto.

-Asimismo hizo hincapié en que el juicio implicaba un trato discriminatorio hacia su parte, ya que existían modificaciones en el frente de otras viviendas del consorcio. En tal temperamento, detalló las unidades y las modificaciones introducidas. Por ello, expuso que el consorcio no podía castigar a un consorcista por hacer lo mismo que el resto, ya que ello implicaba un ejercicio antifuncional del derecho que le asistía, y que tal abuso no podía ser admitido.

-Resaltó que la guarda del automóvil dentro del ámbito de protección de la vivienda propia, constituía un comportamiento normal, congruente con el ejercicio de los derechos básicos de confort.

Ofreció pruebas y fundó en derecho.

3) Luego de sustanciada la causa, la juez a quo admitió la demanda con fecha 6/09/13 y, en consecuencia, condenó al demandado para que en el término de veinte días de quedar firme la sentencia, procediera a:a) retirar el toldo instalado en superficie no cubierta de uso exclusivo, ubicado al frente de la unidad habitacional n° 5 A y b) reconstruir el cantero ubicado en superficie no cubierta común de uso común, debiendo respetar el destino de los espacios comunes (fs. 243/49 vta.).

Argumentó de la siguiente manera:

(i) La defensa de falta de legitimación activa:

-Que tanto la doctrina como la jurisprudencia estaban contestes en cuanto a que el administrador era el representante legal del consorcio, como persona jurídica distinta de sus componentes y la existencia de personalidad del consorcio, en su carácter de sujeto de derecho, capaz de adquirir derechos y obligaciones.

-Que el administrador tenía una amplia gama de facultades para actuar en el ámbito judicial en nombre del consorcio conforme el art. 15 de la ley 13512.

-Que surgía de la asamblea realizada el día 2/06/07 que se decidió el inicio de acciones judiciales por parte de la administración, en contra de los propietarios de las unidades funcionales nº 5 y 26, por lo que no se admitía el planteo en este punto.

-Que no podía admitirse lo relativo a la falta de cumplimiento de las disposiciones reglamentarias por cuanto no se había sometido la cuestión a arbitraje, el artículo 8° previsto en el reglamento no resultaba de aplicación al caso. En efecto, tal disposición regulaba el procedimiento a seguir en la deliberación y decisión de puntos a tratar, cuando en una asamblea existía desacuerdo sobre algún punto y se decidía el sometimiento de la cuestión a arbitraje. Pero en modo alguno podía entenderse o interpretarse con el alcance que pretendía el demandado, de que se requería siempre contar con la decisión de árbitros para el inicio de acciones judiciales; máxime si el reglamento así no lo imponía.Por su parte, dentro de las facultades del administrador previstas en el reglamento estaba la de ejecutar las resoluciones del consorcio y hacer cumplir el reglamento, por lo que evidentemente tenia atribuciones para actuar en juicio en defensa de los intereses del consorcios de propietarios.

(ii) En cuanto al fondo:

-Que no estaba discutido en autos que el demandado colocó rejas de seguridad en el frente de su departamento, que estacionó su rodado en un espacio común de uso exclusivo, afectando dicho sector con destino cochera, que colocó un toldo en el frente de su departamento. y que realizó una modificación que permitía introducir el automóvil a una zona de vivienda más protegida, rompiendo una pared o cantero, para emplazar las rejas frente a su casa.

-Que surgía de la prueba rendida que, en reuniones del consorcio de propietarios, estuvo present e la idea de la colocación de rejas en los departamentos que daban al exterior o a la calle por seguridad y además se considero pedir presupuesto para tal gasto.

-Que la Asamblea de propietarios avaló la colocación de rejas por parte de los vecinos frentistas. En efecto, en el juicio no se demandó por el retiro de las rejas, sino que, lo que pretendía la parte actora era que no fuera usada la superficie común como cochera, ya que resultaba un sector común de uso exclusivo, destinado a jardines, y se había violado el reglamento de copropiedad.Por su parte, para el demandado, se trataba de un sector común de uso exclusivo, no estaba previsto el destino y podía darle el que creyera conveniente.

-Que la controversia giraba en torno al destino o uso que debía darse el sector común ubicado al frente del departamento del demandado, que quedaba entre el sector privativo y la reja.

-Que ssegún se advertía del reglamento de copropiedad y administración del Barrio Maya II, la unidad denominada Número 5 A (propiedad del demandado) presentaba una superficie cubierta propia, de las plantas alta y baja, superficie cubierta común de uso común, superficie cubierta común de uso exclusivo y superficie no cubierta común de uso exclusivo.

-Que la superficie del conflicto era la no cubierta, y según el reglamento la única superficie no cubierta era común y de uso exclusivo, y tenía 23,70 metros.

-Que conforme el reglamento en el artículo tercero, indicaba que la propiedad común, eran bienes de propiedad del consorcio, el terreno, los cimientos, techos, muros divisorios y maestros, cañerías tanques y todas aquellas partes del edificio sobre las cuales ningún propietario podía invocar dominio exclusivo o fundado en su título de propiedad.

-Que la parte actora detalló los motivos por los cuales debía ordenarse la demolición de las obras realizadas y la reconstrucción de las que fueron destruidas, en sector común porque existían ruidos molestos y olores y además porque existía riesgo por el estacionamiento de un automóvil. En relación a ello, se habían acreditado las siguientes circunstancias:

-Ruidos molestos y olores:

Por un lado, se había acompañado una carta suscripta por la vecina contigua a la propiedad del demandado, en la que manifestaba que había percibido olores y ruidos molestos al estacionar el demandado el auto en un sector muy pegado a su ventana.Sin embargo, se verificaba que también existía prueba en contrario pues que el perito ingeniero Federico Silvestri informo que los ruidos u olores eran los normales, es decir que no superaban la normal tolerancia, regla indicada en el artículo 24 del C. Civil. Además la declaración del vecino obrante a fs. 141 y que habitaba en la unidad funcional n° 6, colindante al del demandado, corroboraba lo expuesto al igual que la declaración del testigo Scalvini.

-El riesgo creado por el estacionamiento del automóvil:

Por un lado el perito ingeniero Federico Silvestri informó que el estaciona-miento del automóvil no generaba peligro de incendio. Por su parte, el informe del perito Horacio Mario Tuma indicó que representaba un mayor riesgo y el siniestro de un auto podría afectar al otro ya que no había elementos constructivos que separen los vehículos. Cuando el experto contestó las observaciones realizadas por la actora, indicó que no era habitual el caso de que un automóvil estacionado se incendiara y produjera un fuego de magnitud que causara estrago.

-Que aún cuando en una postura favorable al demandado se entendiera que el uso del espacio común de uso exclusivo, para estacionar allí su vehículo, no generaba un daño cierto y concreto, en concepto de ruidos u olores, que superaran la normal tolerancia, ni que tampoco afectaba la guarda del rodado en dicho espacio, implicaba la realización de actos prohibidos, ya que se trataba de innovaciones en un sector común de uso privativo, que como tales debieron ser aprobadas en asamblea de consorcio, pero nunca tomadas en forma unilateral, aún cuando reportaran beneficio o utilidad a quien las realizaba.

-Que se había violado el destino de la cosa común, al transformar en cochera el espacio destinado a jardín, realizándose modificaciones en dicho sector, en violación al artículo 7 de la Ley 13.512.

-Que no compartía el argumento de la demandada, en cuanto a que se trataba de un sector común de uso exclusivo, en el que no estaba previstoel destino y por ende, podía darle el que creyera conveniente.

-Que de la lectura del reglamento no surgía el destino que debía darse al sector común de uso exclusivo, tampoco se podía interpretar de los planos acompañados.

-Que el destino de la cosa común que para el consorcio estaba destinado a jardines y se le había dado un uso para cochera, surgía analizando en forma conjunta el resto del material probatorio. En especial de las fotografías acompañadas por la actora (ver fs. 33/39) y testimonios rendidos en la causa y de la propia conducta asumida por el demandado antes de la promoción de este juicio. En efecto, del acta de asamblea realizada el 2/06/07 surgía que el Sr. Zabatarelli, presentó un recurso de reconsideración para modificar el frente de su unidad funcional, y determinación del uso de la superficie cubierta común de uso común y de la superficie no cubierta común de uso exclusivo. En dicho acto, se propusieron dos mociones una era modificar el reglamento de co propiedad y la otra aplicar el reglamento, que fue la que en definitiva se aprobó por mayoría.

-Que el destino de un espacio del frente de la unidad habitacional del demandado, no era el que decidió unilateralmente realizarse (cochera), ya que no se explicaba por qué se intentó que se aprobara la modificación del frente de su departamento, si efectivamente podía cambiar el destino sin necesidad de contar con autorización de los demás consorcistas.

-Que no se había probado que la asamblea hubiera aprobado expresamente que dicho espacio fuera destinado a cochera, tal como refería el demandado en su contestación. Que del acta de asamblea realizada surgía que se aprobó por unanimidad sólo el diseño de la reja, pero no se acordó respecto al uso del espacio en cuestión.

-Que se había acreditado que el estacionamiento en dicho lugar había generado conflictos, ello surge del testimonio del Sr.Jorge Scalvini.

-Que el demandado decidió unilateralmente, cambiar el destino del frente de su departamento, cuando al colocar las rejas en el frente, se decidió derribar una pared, es decir que introdujo modificaciones que le permitieron estacionar su vehículo, en un sector común pero de uso exclusivo y utilizar a dicho sector como cochera, es decir que introdujo modificaciones sin la unanimidad requerida en beneficio exclusivo. Tal modificación, sin el consentimiento de todos los consorcistas, aumento el valor de la propiedad, sin verse ello reflejado en sus expensas comunes.

-Que además se cambio la forma externa del frente del complejo, alterando las líneas arquitectónicas y la estética del consorcio, al romper el cantero e instarla el toldo y estacionar su automotor en dicho espacio común, violando el art. 5 de la ley 13.512.

-Que las modificaciones efectuadas sin el consentimiento y autorización de los propietarios y el cambio del uso de una parte común en uno de uso exclusivo, se encontraban expresamente vedadas por ley. En efecto, se habían realizado actos prohibidos, entendido como restricciones al dominio impuestas en la ley de propiedad horizontal, ya que comprometió la estética del edificio por cambiar la forma externa del frente del mismo. En efecto, el perito ingeniero a fs. 65/66 informó que las modificaciones afectaban las líneas arquitectónicas, al ser un agregado al diseño original.

-Que el demandado reconoció que destruyó una pared del tamaño que se indicaba, para poder ingresar con su vehículo, tal como se apreciaba de las fotografías acompañadas. La demolición era una innovación no permitida, realizada obviamente en un sector que no era de dominio exclusivo, ya que no estaba en el interior de la planta alta o baja, que se indicaban como únicos sectores de dominio privativo.

-Por ello, correspondía admitir la pretensión y ordenar volver las cosas a su estado anterior

-En cuanto al trato discriminatorio

-Que se había probado, según pericia rendida en la causa a fs.119/120, que se efectuaron las modificaciones que se indicaban a fs. 81 y 81.

-Que no surgía probado que las modificaciones efectuadas en las distintas unidades que se indicaban en la contestación de la demanda, hubieran generado conflictos. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que se ha probado que existían otras dos unidades en las que se estacionaba el vehículo en el espacio destinado a jardines, al igual que lo hacia el demandado de autos. En efecto, ha quedado probado que los demás consorcistas efectuaron modificaciones que podían verse también en las fotografías, y que al menos dos de los propietarios estaban en la situación del demandado de autos, en el sentido de que utilizaban un espacio común de uso exclusivo para cochera, cuando ello no estaba autorizado.

-Sin embargo, las modificaciones referidas no resultaban del tenor de las de autos, y no se había probado que las mismas hubieran generado conflictos entre los vecinos o incomodidades, como en el caso de autos, por lo que la situación no parecía ser la misma.

Que no se advertía el mentado trato discriminatorio ya que el demandado no tenía derecho según normas legales y estatutarias a efectuar modificaciones o cambiar el destino de un sector común aunque de uso exclusivo, por lo que aún cuando el consorcio no haya accionado al menos judicialmente contra otros consorcistas, lo cierto es que no existía en tal actitud trato discriminatorio, ya que no se afectaba un derecho por motivos religiosos, raciales, de sexo, etc, cuando se sancionaba una conducta antijurídica.

III. LOS AGRAVIOS DE LA PARTE APELANTE Y SU CONTESTACION:

1) Se alza la parte demandada a fs. 259 y expresa agravios conforme el memorial obrante a fs.268/74 el que puede ser sintetizado de la siguiente manera:

a) El yerro en cuanto al análisis de la defensa de falta de legitimación sustancial activa:

Se agravia la demandada por entender que se ha omitido aplicar el derecho sustancial vigente al asignarle al consorcio personalidad jurídica y al otorgarle a los administradores consorciales facultades para actuar que no tienen.

Asimismo se queja porque se ha desconocido el medio de solución de controversias propio del consorcio en el caso concreto era el arbitraje conforme surge del art. 8 del regla-mento. En efecto, el razonamiento judicial contiene una grave contradicción pues entiende que las reformas debieron ser autorizadas por la Asamblea.

Considera que no resulta aplicable lo dispuesto por el art. 15 de la Ley 13.512.

b) El tratamiento indebido de la utilización del espacio común de uso exclusivo:

Entiende que la sentencia admite un destino específico (jardín) para los espacios co-munes de uso exclusivo sin atender a la prueba rendida ya que no se ha acompañado a la causa prueba alguna que permita sostener que los espacios comunes de uso exclusivo debían ser utilizados para jardín, lo que surge de las fotografías acompañadas.

Afirma que la resolución no examina con rigor lógico las modificaciones existentes en el espacio común de uso exclusivo. Se ha soslayado que la reja de seguridad estaba autorizada, por lo que el problema se reducía a la utilización de un toldo

Refiere que no se ha resuelto con la prueba rendida la existencia de abuso de derecho y el trato diferente que se les ha dado a otros vecinos por parte del consorcio. En efecto, la actora no ha explicado de manera clara el por qué existe el trato desigual y además se ha acreditado que el demandado frente a iguales circunstancias fue tratado de manera desigual.

2) Corrido el traslado de ley, contesta la parte actora a fs. 277/78 y propicia el rechazo del recurso por los argumentos que se tienen por reproducidos en merito a la brevedad.

IV.SOLUCION DEL CASO:

La cuestión a resolver en el presente caso es si resulta irrazonable una sentencia que admitió una demanda interpuesta por un consorcio de propietarios contra uno de los consorcistas por entender que el demandado había incumplido el destino dispuesto para la utilización de una cosa común de uso exclusivo de tal propietario.

Del análisis de los agravios en particular se advierte:

(i) El yerro en cuanto al análisis de la defensa de falta de legitimación sustancial activa:

Se agravia la demandada por entender que se ha omitido aplicar el derecho sustancial vigente al asignarle al consorcio personalidad jurídica y al otorgarle a los administradores consorciales facultades para actuar que no tienen. Asimismo se queja porque se ha desconocido el medio de solución de controversias propio del consorcio en el caso concreto era el arbitraje conforme surge del art. 8° del reglamento.

La queja en este aspecto no puede admitirse.

Cabe destacar que la ausencia de una referencia expresa en la Ley 13.512 de propiedad horizontal, permitió que se planteara una polémica en torno a la personalidad jurídica del consorcio de propietarios. No obstante ello, la doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado en forma casi unánime en cuanto a su personalidad.

En tal temperamento se ha dicho «En el derecho vigente, el consorcio de la propiedad horizontal es una persona jurídica.La utilidad y hasta la necesidad de reconocerle personalidad al consorcio radica en la perdurabilidad de su emplazamiento y en su condición de comunidad dinámica…El consorcio es la persona jurídica conformada por los distintos propietarios de un inmueble afectado a la propiedad horizontal, que tiene por finalidad recaudar los distintos créditos de los que es titular, gestionar el patrimonio afectado al interés común en la administración de los bienes comunes y, en general, realizar los actos que procuren la seguridad, la salubridad y comodidad en el uso y goce del inmueble respectivo…»(Alterini, Jorge H.-Vazquez, Gabriela «Reafirmacion de la personalidad del consorcio y su capacidad para adquirir bienes» LL 2007-C, 1076 cita online AR/DOC/160/2007).

En la jurisprudencia nacional, el desacuerdo fue dirimido en su ámbito por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el fallo plenario N° 100, dictado en el expediente «Nogueira Seoane, José c/ Consorcio de Propietarios Tucumán 1639», por sentencia del 2 de diciembre de 1965 (LA LEY, 121-335). Los jueces del Tribunal concluyeron por unanimidad y con remisión al dictamen del señor Procurador General del Trabajo Dr. Víctor A. Sureda Graells que hicieron suyo, en que: «El consorcio de propietarios instituido por la ley 13.512, tiene personalidad jurídica distinta de cada uno de sus componentes».

Asimismo ha sido ratificada dicha personalidad en diversos precedentes jurispruden-ciales: entre otros, ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C o Consorcio de Propietarios Av. Rivadavia 1611/13 c. Consorcio de Propietarios Av. Rivadavia 1615/17. o 23/12/1992 o LA LEY 1993-D , 482 o AR/JUR/1103/1992; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C o Torres, Aída N. y otra c. Consorcio de Propietarios Paraguay 4188 y otros o 29/05/1990 o LA LEY 1990-D , 461 o DJ 1991-1 , 143 o Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales – Director:Marina Mariani de Vidal, Editorial LA LEY, 2002 , 267 o AR/JUR/986/1990; Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial, sala I o Kracoff, Rafael c. Shaer o Shaer de Quiroga, Mirta o 29/04/1982 o LA LEY 1982-C , 304 o AR/JUR/3116/1982; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B o Consorcio de Propietarios Pueyrredón 2366/68 c. Kodner, Isaac o 05/03/1981 o o AR/JUR/2464/1981)

Por lo que la queja de la falta de personalidad del consorcio debe ser desestimada.

Por otro lado, cabe rechazar el agravio respecto a la inexistencia de facultades de los administradores. En efecto, el fallo con sano criterio, teniendo en consideración el reglamento de copropiedad, el acta de asamblea de fecha 2/06/07 y lo dispuesto por el art. 15 de la Ley 13.512 les reconoció la capacidad para actuar a los administradores. Tales argumentos -dirimentes- no merecieron réplica alguna por parte del apelante, quien se abroquela en que los administradores no están facultados sin replicar lo dispuesto por la asamblea realizada el día 2/06/07, en la que se decidió el inicio de acciones judiciales por parte de la administración, en contra de los propietarios de las unidades funcionales nº 5 y 26, por lo que no se admitía el planteo en este punto.

Tampoco puede admitirse el agravio relativo a la falta de sometimiento al arbitraje ya que evidentemente no resultaba de aplicación al caso conforme lo señaló la sentenciante. En efecto, se trataba de casos de desacuerdo en una asamblea donde los árbitros tenían un plazo para decidir a partir del día de la reunión que originó el desacuerdo. En el sublite, en la asamblea de fecha 2/06/07 por mayoría se dispuso el inicio de las presentes actuaciones y no existió el supuesto que contempla el art. 8° del reglamento en su parte final.

Por los motivos expuestos, la crítica del recurrente en este aspecto debe ser rechazada.

(ii) La cuestión de fondo implicada:la utilización de la cosa común de uso priva-tivo como cochera y no como jardín:

Los agravios de la parte demandada en este punto se centran en impugnar el decisorio por haber considerado que el destino de la parte común de uso privativo era «jardín». Ello no estaba previsto en el reglamento y admitir tal circunstancia implicaba un trato discriminatorio a su persona ya que existían otros vecinos que también destinaban tal espacio como cochera. Afirma que el fallo resulta ilógico y contrario a la prueba rendida.

Adelanto que propiciaré la queja en este aspecto ya que evidentemente el fallo ha analizado la prueba rendída en forma total pero ha arribado a conclusiones ilógicas y contradictorias. Explicaré por que

En vista de las cuestiones de hecho de la causa y de los argumentos jurídicos expuestos por las partes, existen diversas cuestiones jurídicas de fondo que deben ser previamente analizadas.

a) Las partes comunes de uso privativo en el sistema de propiedad horizontal:

La ley 13.512 como asimismo el Código Civil y Comercial sancionado (art. 2037) establecen la imposibilidad de separar las partes propias de las comunes que conforman el sistema de propiedad horizontal; ello así por cuanto el objeto del derecho real de propiedad horizontal queda integrado por las partes privativas y por las partes comunes en forma indisoluble.

Cabe destacar que las partes comunes son aquellas que resultan útiles o indispensables para el funcionamiento del sistema y el ejercicio del derecho sobre las exclusivas, de moto tal que no se conciben éstas sin aquellas (el art. 2° de la ley 13.512 efectúa una enumeración enunciativa de las partes comunes).

La doctrina ha señalado que jurídicamente las cosas comunes se encuentran sometidas a un condominio de indivisión forzosa en los términos del art. 2710 del C. Civil, indispensable para el ejercicio del derecho de propiedad sobre las cosas exclusivas.(Bueres, Alberto- Highton, Elena «Código Civil Comentado», Tomo 5, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1997).

La división del edificio en partes de propiedad común y bienes de propiedad compartida deviene directamente de la ley de propiedad horizontal, sin embargo en los reglamentos de copropiedad y administración aparece otra categoría pacíficamente aceptada: partes comunes de uso exclusivo. En efecto, las características particulares de la estructuración del edificio de que se trate, hace que ciertos bienes comunes puedan ser usados de manera exclusiva por parte de algunos de los integrantes del consorcio, en cuyo caso el reglamento de copropiedad respectivo puede admitir una «partición limitada al disfrute» de esa clase de bienes mediante cláusula que consagre el uso individual a favor de algunos propietarios (arg. arts. 2712 y 1713 del Código Civil) (Racciatti, Hernán, «Propiedad por pisos o por departamentos», p. 251 citado por Rodríguez, Juan Pablo «Las partes comunes en la propiedad horizontal (derechos de los propietarios y uso por terceros)» publicado en: La Ley DJ 16/06/2010 , 1605 Cita Online: AR/DOC/1051/2010)

Al respecto se ha señalado: «A fin de establecer cuáles de éstos elementos comunes pueden entrar en esta tercera categoría cobra importancia la distinción entre bienes indispensables que no pueden perder su calidad de tales puesto que hacen a la esencia misma del sistema de propiedad horizontal y cosas comunes convenientes.la condición para el uso privativo de estos bienes comunes es que el mismo se ajuste a su destino,».(Gurfinkel de Wendy, Lilian N. «Temas pendientes sobre la capacidad del consorcio de propietarios» LL 2013-C, 1052 cita online AR/DOC/1939/2013).

En relación al «destino de la cosa» es el objeto para el cual la cosa se ha creado o para el cual es apropiada. Así el art. 3° de la ley 13.512 dispone que «el propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su destino sin perjudicar o restringir el derecho de los demás». Por su parte, el art.2713 del C Civil dispone que el destino de la cosas común se determina no habiendo convención por su naturaleza misma y por el uso al cual ha sido afectada.

En tal temperamento nuestra Suprema Corte de Justicia Provincial ha dicho: «Las condiciones expresadas en el reglamento de un consorcio de propietarios, entre ellas el destino de las unidades, por su naturaleza contractual, es ley para los integrantes del consorcio en virtud del principio de la autonomía de la voluntad (art. 1197 C. Civil), justificándose solo el apartamiento de lo pactado por vía judicial, excepcionalmente previa declaración de nulidad total o parcial del reglamento» (LS210-297).

b) El caso concreto:

De las constancias de la causa se advierte que el conflicto gira en torno a que el de-mandado colocó rejas circundando el espacio común de uso exclusivo, las que habían sido aprobadas por la asamblea de consorcistas. A los fines de colocar las rejas, derribó un murete de 20 cms y además colocó un toldo.

Frente a ello, el consorcio demandó al propietario a los fines de que reconstruyera el murete y retirara el toldo porque el destino de esa parte común de uso exclusivo era jardín, y no reclamó la remoción de las rejas.

El fallo de primera instancia analizó puntualmente que el reglamento no había dispuesto que la cosa común de uso privativo de 23, 70m2 perteneciente al demandado titular de la unidad 5-A; pero que de las fotografías y de la prueba surgía que el destino asignado era el de jardín.

Contra tal conclusión se alza la accionada por entender que ha existido errónea valoración de la prueba rendida.

Comparto tal aserto.En efecto, tal conclusión no resulta lógica porque evidentemente si no existía un destino pactado y si el uso dado a esa parte no resulta abusivo, ni antifuncional no puede ser negado el destino cochera a dicha parte común de uso privativo pues tal espacio exterior; máxime cuando la propia asamblea de consorcistas autorizó la colocación de las rejas y con tal uso no se afecta ni la seguridad del edificio ni tampoco se provocan molestias, olores y/o u otras cuestiones que impidan la normal convivencia.

Evidentemente el destino «cochera» dado por el demandado no se advierte como contrario a derecho tal como señala el apelante en su libelo recursivo.

No puede soslayarse que la vivienda del actor, se completa con el destino impreso a esa parte común de uso privativo a los fines de estacionar su vehículo.

La juez a quo expresamente analizó que la actora no había acreditado en forma con-tundente la existencia de ruidos molestos y/o riesgo por el incendio del vehículo. En efecto, al valorar la prueba, precisó que eventualmente existía prueba favorable a ambas partes.

En efecto, de las constancias de la causa especialmente de la pericia del ingeniero Silvestri (fs. 65/66) surge que el espacio utilizado como estacionamiento de automóvil, no representa peligro de incendio, distinto o mayor que cualquier otro escenario similar (pregunta segunda, fs. 65 vta). Además no surge de las circunstancias que un toldo hecho de carpa y una reja de hierro puedan afectar la seguridad del complejo (pregunta cuarta, fs.65 vta).

Si bien es cierto que una reja afecta la línea arquitectónica tal como puntualiza el perito, la realidad actual nos muestra que en la mayoría de los lugares se colocan rejas por prevención y/o seguridad; y ello no es ajeno al complejo, donde existen rejas en puertas y ventanas, las que evidentemente alteran la fisonomía del edificio pero que han sido aprobadas por razones superiores de seguridad.

Por otra parte, tampoco se ha acreditado que el uso como cochera haya causado emanaciones u olores molestos, téngase en cuenta que la unidad del demandado da a la calle Olavarria junto con otras unidades, y el resto dan o bien a la calle Rioja o bien son internas, no teniendo contacto alguno con la unidad del demandado conforme surge de los planos obrantes en caja de seguridad

En mi opinión, el yerro del fallo consiste en entender que el destino de la parte común de uso exclusivo era «jardín» cuando no surge explícito del reglamento, ni tampoco implícito de las circunstancias del caso (vgr. no se acreditó que el Consorcio tiene jardineros encargados del mantenimiento de todos los jardines, o bien que los jardines fueron diseñados por un paisajista, etc.) No se ha probado en forma fehaciente que el destino asignado sea jardín; por lo que la conclusión arribada en tal sentido no se encuentra avalada por la prueba rendida.

No puede desconocerse que algunas unidades que tienen salida a la calle y gozan de ese espacio común de uso exclusivo no lo utilizan como jardín y le han puesto mosaicos o cemento conforme surge de las fotografías obrantes en caja de seguridad. También surge de tales fotografías que han existido modificaciones estructurales en diversos departamentos que han afectado la fachada; las que no han sido removidas.

Pero lo más importante de todo, es que existe prueba clara y contundente que se acredita que existen dos personas que utilizan -al igual que el demandado-el espacio común de uso exclusivo como cochera.Esta circunstancia fue analizada por la sentenciante, pero descartada por entender que en tales casos no se presentaron conflictos.

En efecto, el testigo Altamirano expuso que en la casa N° 1 estacionaba su vehículo el propietario de una forma similar a la que lo hacía el demandado (séptima pregunta, fs. 141) y que otros vecinos habían hecho modificaciones y/ ampliaciones que se podían ver a simple vista (octava y novena pregunta fs. 141).

También tal situación resulta corroborada por la testigo Manzano del depto 26 quien reconoce que estaciona su vehículo en el espacio común de uso exclusivo (segunda ampliación fs. 142) que si bien recibió una nota donde se le informó que no podía estacionar, no he hizo caso porque el reglamento no lo prohibe (tercera ampliación fs. 142) Asimismo expuso que los vecinos han introducido modificaciones en las unidades que se pueden apreciar a simple vista (quinta ampliación fs. 142).

Por su parte, el Sr. Andrés Antonio Ferrer puntualiza que la unidad 1.A guarda el vehículo en ese espacio común de uso exclusivo y que tiene entrada para vehículo, la cinco también ha modificado un espacio común de uso exclusivo (tercera y cuarta repregunta fs. 176 vta)

La resolución analiza puntualmente los testimonios, y reconoce que algunos consorcistas efectuaron modificaciones a la fachada, o a espacios comunes de uso exclusivo (las que resultaban corroboradas por las fotografías obrantes en caja de seguridad) y destacó que por lo menos dos de ellos estaban en la misma situación del demandado, es decir, que utilizaban un espacio común de uso exclusivo. Sin embargo, concluyó que tales modificaciones no era como las de autos y además no se había probado que hubieran generado conflictos.

No se advierte la distinción de las situaciones, ya que en tales casos, el destino asignado a la cosa común de uso exclusivo fue idéntico, tal como surge de los testimonios.Además, el hecho de que no hayan existido conflictos no era un valladar para considerar que la actitud adoptada respecto del demandado fuera discriminatoria.

Por ello, entiendo que le asiste razón al apelante en cuanto se ha acreditado un trato discriminatorio a su persona.

Lo prohibido puede ser innovar sobre los aspectos estructurales de la fachada, susti-tuyéndolos por otros; pero lo cierto es que la colocación de la reja no sólo fue autorizada sino que expresamente la demandante solicitó que no se la retirara por seguridad. Por lo que tal petición resulta contradictoria con la petición de reconstruir la pared de 20 cms de altura, ya que si la reja debía continuar colocada, cómo podía la actora pretender la reconstrucción del pequeño murete que estaba anteriormente emplazado en el lugar que ocupa la reja en su parte inferior.

Por ello, lo resuelto por la juez a quo respecto a la construcción del murete también se advierte como irrazonable ya que no pueden estar emplazadas dos cosas en el mismo lugar (reja-murete reconstruído).

En mi opinión, si bien es lógico y atendible que no se debe innovar en cuanto a las cosas comunes estructurales, debe existir cierta flexibilidad, pues no se concibe que un pro-pietario que tiene un uso exclusivo de la cosa común no pueda estacionar su auto no existiendo prohibición convencional ni legal al respecto. Tampoco puede admitirse la afirmación efectuada consistente que existió un cambio de destino y que tal cambio necesitaba de la aprobación expresa de los copropietarios tal como afirma la juez de grado.

Se colocaron rejas (autorizadas) y para colocarlas se debió retirar un murete de 20 cms que había sido removido en otros espacios tal como surge de las fotografías acompañadas. Ad emás se colocó un toldo, lo que si bien podía alterar la fachada, no se ha probado que sea inseguro, o que genere un potencial peligro estructural al edificio.

La jurisprudencia ha dicho:»No es lo mismo una obra realizada en una parte común de uso común, que en una parte común de uso exclusivo. Si el copropietario demandante no prueba el perjuicio que la construcción pueda causarle, el interés lesionado puede no justificar en el caso concreto una decisión tan drástica como la demolición». (Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minas, causa N° 134.307 «Lcerasi, Gabriel Antonio Escudero Sumario» de fecha: 23/11/1992).

Además el uso asignado respecto a la parte común de uso exclusivo, no se advierte en el caso como un uso prohibido, abusivo y/o antifuncional, porque el espacio asignado a la guarda del automóvil del demandado puede ser considerado como parte de su hábitat y la de su grupo familiar. Así la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha dicho que: «la idea de confort normal no debe ser extraña al concepto de vivienda digna». (LS187-493).

Por lo que corresponde admitir la queja en este aspecto.

IV. CONCLUSIONES:

Por los motivos expuestos, corresponde hacer lugar el recurso de apelación y, en con-secuencia, revocar la sentencia impugnada y disponer el rechazo de la demanda interpuesta por el Consorcio de Propietarios del Barrio Maya II contra el Sr. Eduardo Zabatarelli por improcedente.

ASI VOTO.

La Dra. Marsala adhiere, por sus fundamentos al voto precedente.

SOBRA LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. CARABAJAL DIJO:

Las costas de la alzada corresponden a la parte recurrida vencida Arts. 35 y 36 C.P.C.

ASI VOTO

La Dra. Marsala adhiere al voto precedente.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

SENTENCIA:

Mendoza, 27 de febrero de 2.015.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

1) Hacer lugar al recurso de apelación planteado por la parte demandada en contra de la sentencia dictada a fs. 243/249 la que en adelante queda redactada de la siguiente forma:

«I- Rechazar la demanda interpuesta por el Consorcio de Propietarios del Barrio Maya II en contra del Sr. Eduardo Zabatelli.»

«II- Imponer las costas a la actora por resultar vencida».

«III- Regular los honorarios profesionales a los Dres. Roberto Martín González, Manfredo Lorenzo Chiquinelli, Gisela Motuca, Mariana González, Julio Gómez, Diego Augusto Nebot, Mariana Constanza Scheggia en las sumas de ($.) ; ($.); ($.); ($.); ($.); ($.) y ($.).»

2) Imponer las costas de Alzada a la parte apelada que resulta vencida.

3) Regular los honorarios de los Dres. Julio Gómez y Roberto Martín González en las respectivas sumas de ($.) y ($.) (art. 10 y 15 ley arancelaria.)

Notifíquese y bajen.

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