La quita de la posibilidad de realizar ventas configura un ejercicio abusivo del ius variandi, pues reviste un perjuicio económico

TrabajoPartes: Fernández Edgardo Damián c/ Provincia Microempresas S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VI

Fecha: 24-feb-2014

Cita: MJ-JU-M-85510-AR | MJJ85510 | MJJ85510

El cambio de las condiciones de trabajo impuesto por la demandada, que implicó la quita de ventas de productos financieros configuró ejercicio abusivo del ius variandi, pues perjudicó económicamente al actor.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar que existió ejercicio abusivo del ius variandi pues las funciones de ejecutivo comercial que realizaba el actor -venta de créditos y productos financieros y evaluación de riesgos de administración y cobranzas-, eran remuneradas con un sueldo mensual fijo y comisiones, y la modificación de las condiciones de trabajo que excluyó la venta de productos financieros -conservando solamente las tareas administrativas-, afectó su remuneración pues dejaba de percibir las comisiones derivadas de las ventas.

2.-La suspensión al actor de las colocaciones de créditos resultó arbitraria y por lo tanto abusiva en los términos del art. 66 LCT pues la demandada no aportó elementos que justifiquen dicho cambio; máxime siendo que con dicha quita el actor dejaba de percibir las comisiones derivadas de las ventas.

3.-Sin perjuicio de que la demandada manifestó que el actor incumplió con alcanzar los objetivos mensuales -razón por la cual perdió la parte variable de su remuneración por su exclusiva culpa-, no corresponde justificar el cambio de tareas, pues el empleador puede introducir cambios relativos a la forma y modalidad de la prestación del trabajo, según lo dispuesto en el art.66 LCT en tanto no provoque un perjuicio material ni moral al trabajador, y en el caso, se verificó que la modificación configuró una alteración esencial en las condiciones del contrato de trabajo y causó perjuicio económico al actor.

4.-Corresponde admitir el rubro horas extras dado que los testimonios resultan coincidentes en haber visto trabajar al actor en el amplio horario que indica en la demanda, sin que las impugnaciones recibidas resulten válidas, en tanto ellos han brindado suficiente razón de sus dichos; máxime siendo que fueron compañeros de trabajo del actor en el establecimiento en el que éste trabajó.

5.-La circunstancia de que los testigos tengan juicio pendiente contra la misma demandada no es suficiente para enervar sus dichos sobre todo teniendo en cuenta que se trata de testimonios coincidentes y de personas que tuvieron un conocimiento directo de los hechos que relata.

6.-Toda vez que el art. 9 de la LCT. reformado por la ley 26428 establece el principio in dubio pro operario, expresión del principio protectorio que tiene fundamento en el art. 14 bis de la CN., corresponde tener por efectivamente acreditada la realización de trabajo en exceso de la jornada legal; más aun ante lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y art. 55 LCT.

7.-Corresponde modificar la sentencia y hacer lugar a la multa del art. 45 de la ley 25345 ya que la entrega de los certificados de trabajo al dependiente en oportunidad de la extinción de la relación laboral es una obligación del empleador que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación, esto es, en el tiempo de ley, es decir que no basta que la empleadora argumente que los certificados estuvieron a disposición del actor, sino que es necesario que arbitre los medios para su entrega.

Fallo:

Buenos Aires, 24 de FEBRERO de 2014

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

LA DOCTORA GRACIELA LUCIA CRAIG DIJO

La sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente a la demanda, viene apelada por la parte actora (fs. 326/342) y por la codemandada Provincia Microempresas S.A. (fs.344/3481), cuyas réplicas lucen a fs. 369/376 y fs.378/380.

Por razones de método trataré seguidamente los agravios expuestos por la parte demandada quien se queja porque la Sra. Jueza “a quo” consideró justificado el despido indirecto al entender que existió un ejercicio abusivo del ius variandi.

Adelanto que el agravio no tendrá acogimiento. Y digo ello pues ha quedado expuesto en la causa que el actor que desde su ingreso 18.5.2009 cumplió funciones como ejecutivo comercial para la demandada cuyas tareas consistían en vender créditos y productos financieros y evaluar riesgos administración y cobranzas por lo que era remunerado con un sueldo mensual fijo y comisiones.En el mes de mayo de 2011 le fueron modificadas las condiciones de trabajo al excluir ya la venta de productos financieros, conservando solamente las tareas administrativas, circunstancia que afectaría su remuneración ya que dejaba de percibir las comisiones derivadas de las ventas.

La Jueza a quo concluyó, después de analizar las declaraciones testimoniales y la pericial contable, que la decisión de la demandada de que Fernández “suspendiera las colocaciones” y que por lo tanto solo realizara tareas de administración, resultó arbitraria no habiendo la apelante aportado elementos que justifiquen dicho cambio.

Ninguno de los argumentos expuestos por el recurrente resulta eficaz para suscitar la revisión de la sentencia apelada.

En efecto, tales manifestaciones no constituye una crítica concreta y razonada -en los términos del art.116, L.O.

El quejoso se limita a manifestar que el actor incumplió con alcanzar los objetivos mensuales razón por la cual perdió la parte variable de su remuneración por su exclusiva culpa. No tiene en cuenta el recurrente que el empleador puede introducir cambios relativos a la forma y modalidad de la prestación del trabajo, según lo dispuesto en el art.66, L.C.T en tanto no provoque un perjuicio material ni moral al trabajador. En el caso, se verificó que la modificación impuesta por la demandada configuró una alteración esencial en las condiciones del contrato de trabajo y causó perjuicio al actor, por lo que resulta procedente confirmar en este aspecto la sentencia apelada.

La parte actora se agravia porque el Juez a quo rechazó la condena al pago de las horas extras reclamadas.

En mi opinión le asiste razón al apelante. Ello es así porque las declaraciones de Sandoval, Lauer y Devincenzi resultan coincidentes en que han visto trabajar al actor desde las 8.30 hasta las 18.30. Considerando que dichas declaraciones tienen suficiente eficacia convictiva para acreditar el efectivo cumplimiento de las horas extras reclamadas propicio que la sentencia sea modificada en este punto condenando el pago de la suma que se reclama en este concepto.

La testigo Sandoval (fs.241/242) resalta que el actor y ella se desempeñaban en las mismas funciones como ejecutivos comerciales, que ambos realizaban las mismas tareas que era generar demandas, buscar clientes en la calle, en toda la zona de la Matanza. Refiere la testigo que el actor trabaja en el horario ya mencionado y que lo sabe porque ella se quedaba hasta más tarde porque tenía una cartera más grande de clientes, que además tenían más tareas. Relata que trabajaban de lunes a viernes y describe que la mitad del día se realizaba en la calle y la otra mitad del día en la sucursal, aclara que salían a generar demandas juntos los ejecutivos de la sucursal. Alega que siempre había llamados telefónicos de superiores que controlaban en horario de la calle.

Por su parte el testigo Lauer (fs. 251/252) afirma que conoce al actor porque trabajaban juntos, y que actualmente trabaja para la demandada. Afirma que el actor trabaja de lunes a viernes de 8.30 a 18.30 que lo sabe porque trabajó en la sucursal con el actor. Relata que llegaban juntos y que se iban juntos. Luego describe el dicente es asistente comercial y que dicho asistente comercial es el que desarrolla el 100% de su actividad dentro de la sucursal. Describe que el ejecutivo capta clientes mediante la generación de demanda. Refiere que el horario de apertura es a las 8, que dicha apertura la realiza el contador acompañado del tesorero y alega que el horario de cierre es variable, depende si se encuentra el personal realizando alguna tarea.

En el mismo sentido declara la testigo Devincenzi (fs. 305/306) quien afirma que realizaba las mismas tareas que el actor que eran generación de demanda para conseguir nuevos clientes gestión de crédito en bancos y todo el trabajo administrativo hasta el otorgamiento del crédito Afirma que el horario era de 8.30 a 18.30 de lunes a viernes.Narra que el horario se controlaba mediante un mail que enviaba el asistente de la sucursal con presentismo día por día aclara que la testigo trabajaba en la misma sucursal que el actor en San Justo.

Todos estos testimonios que resultan coincidentes en que han visto trabajar al actor en el amplio horario que indica en la demanda, sin que las impugnaciones recibidas a los tres testigos resulten válidas, en tanto ellos han brindado suficiente razón de sus dichos.

En ese sentido, creo importante tener en cuenta que los tres testigos fueron compañeros de trabajo del actor en el establecimiento en el que éste trabajó.

La circunstancia de que los testigos tengan juicio pendiente (en el caso solamente los testigos Sandoval y Devincenzi) contra la misma demandada no es suficiente para enervar sus dichos sobre todo teniendo en cuenta que se trata de testimonios coincidentes y de personas que tuvieron un conocimiento directo de los hechos que relata.

A mayor abundamiento cabe recordar que el art. 9 de la LCT reformado por la ley 26.428 dispone que en la parte pertinente; “.Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la Ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla decidirán en el sentido más favorable al trabajador”, reforma que materializa la expresión del principio protectorio que tiene fundamento en el art. 14 bis de la Constitución Nacional cuando dice que; “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes” consagrando el principio in dubio pro operario esencia misma del derecho que nos ocupa.

Por lo expuesto, considero efectivamente acreditada la realización de trabajo en exceso de la jornada legal y en virtud de ello, señalo que esta Sala ha sostenido, que si en el establecimiento se prestaban servicios en horas suplementarias, teniendo en cuenta lo establecido por el art. 8 del Convenio n° 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio n° 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal conforme art. 75 inc.22) Constitución Nacional; advirtiendo que esas normas internacionales se encuentran receptadas en el art. 6° Ley 11.544 y art. 21 del dec. 16115/33; corresponde concluir que la demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias, constancias que la empleadora no exhibió (ver pericia contable fs. 265 vta. punto c)

En consecuencia, probado el trabajo en exceso de la jornada y ante la ausencia de exhibición, y lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y art. 55 LCT, corresponde tener por cierto el horario denunciado en el inicio, dato que no fue enervado por la empresa.

En este sentido, y teniendo en cuenta que el actor trabajó de lunes a viernes de 8.30 a 18.30 implica que realizó 5 horas extras por semana que en un mes alcanzan las 21,71 horas extras al mes (tal como surge de la pericia contable a fs. 266.

A fin de realizar el cálculo de horas extras al 50% tomaré la mejor remuneración del actor de $ 6238,69 y le agregaré la incidencia de las horas extras correspondiente es decir (6238,69 % 200 x 20 x 1,5) se llega a la suma de

$ 1.015,81 que con la incidencia de SAC arroja la suma de $ 7.859,05.

Ahora bien en el periodo de 24 meses de horas extras al 50% reclamado corresponde representan 521,04 (24 x 21,71) se llega a la suma de $ 24.379,55 (6238,69 % 200 x 521,04 x 1,5) y con la incidencia del SAC arroja la suma de $ 26.411,17.

El quejoso se agravia porque la juez a quo rechazó la indemnización del art. 9 de la Ley de Empleo. En mi opinión, no le asiste razón en este aspecto.En efecto si bien es cierto que el actor comenzó a trabajar el 18.05.2009, lo hizo en Bapro, pero como gerente comercial en Provincia Emprendimientos ingresó el 1.9.2009 Tal como afirma la Juez a quo la empresa le reconoció la antigüedad a todos los efectos, según se desprende de la pericia contable a fs. 265vta punto e), por lo que este agravio no prosperará.

En relación a la multa establecida en el art. 80 modificada por el art. 45 de la Ley 25.345, el actor se agravia porque la Juez a quo consideró que la documental acompañada al contestar la demandada se encontraba a disposición del actor para la fecha de intimación.

En mi opinión corresponde modificar en este aspecto la sentencia apelada haciendo lugar a la multa del art. 45 de la Ley 25.345 ya que la entrega de los certificados de trabajo al dependiente en oportunidad de la extinción de la relación laboral es una obligación del empleador que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación, esto es, en el tiempo de ley. En otros términos, no basta que la empleadora argumente que los certificados estuvieron a disposición del actor, sino que es necesario que arbitre los medios p ara su entrega. Por ello corresponde modificar la sentencia apelada.

Finalmente corresponde tratar el agravio de la parte demandada que se agravia porque considera improcedente la condena por el art. 2 de la Ley 25323.

No le asiste razón al quejoso ya que no se acreditó que se hubieren abonado las indemnizaciones derivadas del despido indirecto, ante lo cual la actora, que intimó fehacientemente el pago, debió iniciar el presente reclamo para que le fuera satisfecho su crédito (ver telegrama del 14 de Julio de 2009 del sobre marrón acompañado por cuerda) por lo que propongo se confirme el resolutorio en este punto.

A fin de realizar la liquidación tomaré como remuneración la suma de $ 7.254,5 es decir (la mejor establecida por el perito contador a fs.265 más la incidencia de horas extras antes analizada pero sin el SAC como lo solicita la parte actora).

Los rubros por los que procede son los siguientes: 1) Horas extras con SAC $ 26.411,17; 2) Integración mes de despido $ 4110,88; 3) Indemn. Sust. de preaviso $ 7254,5;

4) Indemnización por antigüedad $ 14.509; 5) art. 2 de Ley 25323:$ 12.937,19; 6) art. 80 $ 21.763,5. TOTAL: $ 86.986,24

Dicho mmonto devengará intereses desde que cada suma es debida y hasta su efectiva cancelación de conformidad con la tasa de interés fijada por la Jueza a quo.

En relación a los intereses la actora se agravia porque la sentencia de grado estableció que en caso de mora se aplicarán los intereses correspondientes a la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos, tasa que surge del Acta CNAT N° 2357. Dado que el agravio intentado se limita a mencionar a un proceso inflacionario que actualmente se desarrolla en este país, sin que se vinculen tales afirmaciones con constancias concretas del caso en examen, propongo rechazar también en este punto el recurso.

Dada la forma en que propongo se resuelva la cuestión considero que las costas del juicio corresponde imponerlas a cargo de la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.N.) Por lo que corresponde modificar también en este aspecto la sentencia apelada.

Teniendo en cuenta el mérito y la importancia de los trabajos realizados y demás pautas arancelarias aplicables, considero que corresponde elevar los honorarios de la representación letrada de la parte actor, de la demandada y del perito contador a los porcentajes del 16%, 14% y 7% respectivamente del monto total de condena con más los intereses establecidos por la sentenciante de grado y que han sido confirmados.

Por los trabajos realizados en la Alzada se regulan los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de lo regulado en la instancia anterior (conf. art. 14, ley 21.839).

EL DOCTOR LUIS A.RAFFAGHELLI DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, conforme con lo dispuesto en el art. 125, 2do. párrafo, Ley 18.345, el Tribunal RESUELVE:1) Modificar la sentencia y elevar el monto de condena a la suma de $ 86.986,24 con más los intereses que estableció la sentenciante de grado,

2) Costas del juicio a cargo de la demandada vencida, 3) Fijar los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador en el 16%, 14% y 7% respectivamente del monto total de condena con más los intereses establecidos por la sentenciante de grado, 4)Regular los honorarios de los letrados intervinientes en la Alzada en el 25% de lo regulado en la instancia anterior.

Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art.

1º de la ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013 Regístrese, notifíquese y vuelvan.

GRACIELA L.CRAIG

JUEZ DE CAMARA

LUIS A. RAFFAGHELLI

JUEZ DE CAMARA

 

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