No corresponde la exclusión de convenio de un trabajador a menos que implique mejoras en sus condiciones

Pesos argentinos 2Partes: Cantero Gustavo Gabriel c/ Telecom Argentina S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: I

Fecha: 30-sep-2014

Cita: MJ-JU-M-89666-AR | MJJ89666 | MJJ89666

Indemnizan a «trabajador fuera de convenio» pues su exclusión del CCT no solo no derivó en beneficio alguno, sino que importó una merma en el salario respecto de los convencionados.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la procedencia de las diferencias salariales reclamadas porque quedó demostrado que la exclusión del CCT importó una merma en el salario del trabajador sin ninguna compensación a cambio por lo que, más allá de que el actor haya o no tenido personal a cargo, lo cierto es que con tal actitud, la demandada modificó su situación escalafonaria en su perjuicio, contrariando lo previsto por el art. 7º LCT.

2.-Toda vez que no quedó demostrado que a cambio de la exclusión convencional, el trabajador hubiera tenido mayores beneficios o ventajas que el personal convencionado, a lo que se suma que el perito contador informó que de no haberse operado la exclusión convencional del trabajador, su remuneración hubiese sido mayor, cabe admitir las diferencias salariales reclamadas.

3.-Resulta procedente el recargo previsto por el art. 2º de la Ley 25.323 dado que el trabajador intimó al pago de los rubros reclamados sin obtener resultado favorable por lo que debió instar los canales jurisdiccionales para obtener el reconocimiento de su crédito.

4.-Debe condenarse a la demandada a hacer entrega de nuevos certificados de trabajo aportes y remuneraciones pues tal obligación debe ser llevada a cabo con las constancias de la causa como fuera dispuesto en origen.

5.-Los rubros no remunerativos deben ser incluidos en la base salarial pues, si bien el accionante no cuestionó la constitucionalidad de tales actas acuerdos, cuando no se proporciona elemento alguno que, desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de la sumas asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste, la calificación de no remunerativa aparece como un simple ropaje.

6.-No es posible aceptar que por medio de un acuerdo colectivo se atribuya carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo y como consecuencia del trabajo prestado por ellos, ya que la directiva del art. 103 LCT tiene carácter indisponible y resulta la norma mínima de aplicación.

7.-La validez de los acuerdos colectivos no se mensura en relación a su constitucionalidad sino con su ajuste o desajuste con las normas de rango superior y a la articulación propia del régimen de los convenios colectivos que sólo resultan aplicables en la medida que contengan beneficios adicionales o superiores a los previstos en las disposiciones legales imperativas, por lo tanto, no resulta trascendente lo que puedan haber establecido las actas acuerdo invocadas por la demandada.

8.-No corresponde incluir el rubro bonificación por productividad , -el cual era abonado semestralmente-, por no reunir las características de normal, mensual y habitual; máxime siendo que el fallo plenario Tulosai , Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina s/Ley 25.561 se dispuso que si está descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT.

9.-No corresponde admitir la excepción de prescripción pues la prescripción liberatoria se suspende por una sola vez por la constitución en mora del deudor efectuada en forma auténtica lo que sugiere que el acreedor puede paralizar el curso de la prescripción a través de una manifestación de voluntad que no requiere la fórmula costosa de una demanda judicial, y el actor intimó a la demandada telegráficamente a que abonara las diferencias salariales e indemnizatorias correspondientes con lo cual ha cumplido con tal requerimiento demostrando así su voluntad inequívoca de mantener vivo su derecho.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 30 días del mes de septiembre de 2.014, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA GABRIELA ALEJANDRA VAZQUEZ DIJO:

I.- El señor Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda al cobro de diferencias salariales e indemnizatorias como consecuencia de la extinción el vínculo.

II.- Tal decisión es apelada por ambas partes a tenor de las manifestaciones vertidas en las memorias de fs. 562/566 y fs. 571/578.

La parte demandada se queja por lo resuelto en relación a la defensa de prescripción opuesta oportunamente, porque se hizo lugar a las diferencias salariales por encuadre convencional y al recargo previsto por el art. 2º de la Ley 25323.

La parte actora se queja porque no se aplicaron intereses sobre las diferencias salariales que resultaron procedentes y por la base salarial tomada para el cálculo de las partidas indemnizatorias y por el rechazo del recargo previsto por el art. 1º de la Ley 25323 el del art. 80 LCT y el de la sanción prevista por el art. 9º de la Ley 25013 Asimismo, objeta lo resuelto en materia de costas y honorarios.

III.- Trataré en primer término el recurso interpuesto por la parte demandada.

Llega firme a esta Alzada que el sr. Cantero ingresó a trabajar el 18.08.1984 y fue despedido sin causa el 28.10.2010. Se desempeñó como supervisor con personal a cargo y sostuvo que a partir de octubre de 1998, la demandada decidió encuadrarlo como personal «fuera de convenio» lo que le produjo una merma en su remuneración ya que dejó de percibir los incrementos acordados por la UPJET.Al egreso se le abonó la suma de $122.000, la cual entiende es insuficiente pues no refleja su real categoría (categoría 9 UPJET) por lo que reclama las diferencias correspondientes.

Los cuestionamientos formulados en torno a lo resuelto en materia de prescripción deberán ser desestimados. Digo esto porque la prescripción liberatoria se suspende por una sola vez por la constitución en mora del deudor efectuada en forma auténtica lo que sugiere que el acreedor puede paralizar el curso de la prescripción a través de una manifestación de voluntad que no requiere la fórmula costosa de una demanda judicial (dictamen de la Sra Fiscal Adjunta nº 56044 del 29.11.2012 en autos: Sala I «Altieri Leonardo c/ Casino de Buenos Aires SA y Otro s/ Daños y Perjuicios»). Dicho esto, señalo que de las constancias de la causa surge que días después de la extinción del vínculo, el 09.11.2010, el actor intimó a la demandada telegráficamente a que abonara las diferencias salariales e indemnizatorias correspondientes con lo cual, habiendo sido verificada la autenticidad de tal comunicación, ha cumplido con tal requerimiento demostrando así su voluntad inequívoca de mantener vivo su derecho. Por ello, la comunicación del 09.11.2010 es apta para producir los efectos previstos por el art. 3986 CC por lo que corresponde confirmar la resuelto sobre este punto.

Las manifestaciones vertidas por el apelante en relación a la procedencia de las diferencias salariales reclamadas no satisfacen los recaudos previsto por el art. 116 LO. Digo esto porque el apelante soslaya que con la aclaración de la pericial contable de fs. 512/515, quedó demostrado que desde enero de 1998 hasta septiembre de 1998, el actor revistió la categoría VIII CCT 497/02 y que a partir de octubre del mismo año, fue excluido (fs.513), es decir, que fue registrado como personal «fuera de convenio» y que tal exclusión importó una merma en el salario del trabajador sin ninguna compensación a cambio por lo que, más allá de que Cantero haya o no tenido personal a cargo, lo cierto es que con tal actitud, la demandada modificó su situación escalafonaria en su perjuicio, contrariando lo previsto por el art. 7º LCT. Nótese que no quedó demostrado que a cambio de la exclusión convencional, el trabajador hubiera tenido mayores beneficios o ventajas que el personal convencionado, a lo que se suma que el perito contador informó que de no haberse operado la exclusión convencional del trabajador, su remuneración hubiese sido mayor (fs. 307/308). Ninguno de estos argumentos fue rebatido por el apelante en la presentación bajo examen, cuyos argumentos denotan una mera manifestación de disconformidad con la solución arribada por lo que corresponde que los mismos sean desoídos.

En otro orden de ideas, resulta procedente el recargo previsto por el art. 2º de la Ley 25323 dado que el trabajador intimó al pago de los rubros reclamados sin obtener resultado favorable por lo que debió instar los canales jurisdiccionales para obtener el reconocimiento de su crédito. De esta manera corresponde confirmar la procedencia de la multa en cuestión, la que fue calculada adecuadamente por el «a quo» sobre la diferencia entre lo abonado por la demandada y lo que le correspondía percibir (arts.232, 233 y 245 LCT).

La queja por la condena a hacer entrega de nuevos certificados de trabajo aportes y remuneraciones deberá ser desoída pues a más de que no contiene una crítica concreta y razonada de tal aspecto del fallo, corresponde señalar que tal obligación deberá ser llevada a cabo con las constancias de la causa como fuera dispuesto en origen.

IV.- El recurso interpuesto por la parte actora tendrá parcial recepción.

En primer lugar corresponde aclarar que los intereses establecidos en origen fueron dispuestos desde que cada suma fue debida y hasta su efectivo pago por lo que el primer planteo deviene insustancial.

Empero, respecto de la no inclusión en la base salarial de conceptos no remunerativos señalo que si bien el accionante no cuestionó la constitucionalidad de tales actas acuerdos considero que dichos rubros deben ser incluidos en dicha base salarial. Ya lo señalo la Corte Federal en el caso «Diaz Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA» (D.485 XLIV) del 04.06.2013, de que la indebida exclusión de conceptos que, como en el sub exámine se encuentran comprendidos dentro de la noción de salario que brindan tanto las normas internacionales ratificadas por la República Argentina, como la propia legislación nacional, afecta el principio constitucional de retribución justa, que se encuentra en correlación con la base remuneratoria que compone el derecho, también constitucional, a la protección contra el despido arbitrario. Por otro lado, he tenido oportunidad de expedirme al votar en casos que guardan analogía con el presente («Pabón Horacio Fabian y otros c/ Telecom Argentina SA s/ despido», SD.nº 86274 del 15.11.2010, y en «Lezama Rosa de Fátima c/ Qualytel Latinoamérica SA s/ despido», SD nº 86856 del 12.07.2011, del registro de esta Sala), teniendo en cuenta lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Pérez Anibal Raúl c/ Disco SA» del 01.09.09 (Fallos:332:2043), donde se señaló que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan, sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional. Asimismo, el fallo expresó (si bien en relación al art. 103 bis inc. c) LCT) que cuando no se proporciona elemento alguno que, desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de la sumas asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste, la calificación de «no remunerativa» aparece como un simple ropaje. También consideró que la noción de remuneración en manera alguna podría entenderse de alcances menores que la acuñada en el art. 11 del Convenio nº 95 de la OIT sobre la protección el salario, y ello ha sido materia de reiteradas observaciones dirigidas a la República por el órgano destinado a ejercer el control regular de la observancia de los estados miembros de las obligaciones por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado. A propósito del Convenio n° 95 y con expresa referencia al art. 103 bis, le recordó a la Argentina que el art.11 del citado convenio, si bien «no tiene el propósito de elaborar un «modelo vinculante» de definición del término «salario», sí tiene como objeto «garantizar que las remuneraciones reales de los trabajadores, independientemente de su denominación o cálculo, serán protegidas íntegramente en virtud de la legislación nacional», aludiendo a la experiencia reciente respecto a las políticas de «desalarización», practicadas en algunos países y a que las obligaciones derivadas del Convenio en materia de protección de los salarios de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utilización de subterfugios terminológicos». Por el contrario «es necesario que la legislación nacional proteja la remuneración del trabajo, cualquiera sea la forma que adopte, de manera amplia y de buena fe».

Desde esta perspectiva de análisis, no es posible aceptar que por medio de un acuerdo colectivo se atribuya carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo y como consecuencia del trabajo prestado por ellos, ya que la directiva del art. 103 LCT tiene carácter indisponible y resulta la norma mínima de aplicación Así pues, la validez de los acuerdos colectivos no se mensura en relación a su constitucionalidad sino con su ajuste o desajuste con las normas de rango superior y a la articulación propia del régimen de los convenios colectivos que sólo resultan aplicables en la medida que contengan beneficios adicionales o superiores a los previstos en las disposiciones legales imperativas.De tal manera, no resulta trascendente lo que puedan haber establecido las actas acuerdo invocadas por la demandada en tanto el Convenio nº 95 OIT ratificado por la Arg entina define que, a los efectos del convenio, el término salario significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo y, en caso de «pugna» debe prevalecer la disposición del Convenio 95 de la OIT, ello por cuanto se trata de una norma de jerarquía supralegal. Aun cuando el acuerdo sea la fuente de tales beneficios, debe realizarse un juicio de compatibilidad conforme lo normado por los arts. 7, 8, 9 y cctes de la Ley 14250, debiendo remarcarse que los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en todo cuando no violen el orden mínimo legal o el orden público laboral.

Por ello, corresponde modificar este aspecto de la sentencia apelada, y adicionar a la base salarial determinada en origen la suma abonada en concepto de dichos «acuerdos colectivos», por lo que la base salarial a efectos del cálculo de la indemnización por antigüedad asciende a $8.026.- (fs. 513vta). lo que incidirá también sobre el rubro multa art. 2º Ley 25323.

De esta manera, el capital de condena se fija en $233.565,42.- (se modificaron los rubros: a) antigüedad: $101.542,22.- y b) art. 2º Ley 25323 sobre la diferencia:$53.935,98.-, y se descontó lo abonado por la demandada oportunamente). A dicha suma accederán los intereses establecidos en origen.

No obstante, no corresponde incluir el rubro «bonificación por productividad» el cual era abonado semestralmente por no reunir las características de normal, mensual y habitual, y porque además comparto los lineamientos seguidos por esta Cámara a partir del fallo plenario «Tulosai , Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina s/Ley 25.561» del 19.11.2009 en el cual se dispuso que «.2º) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT».

Tampoco prosperará la queja relacionada con el rechazo del recargo previsto por el art. 1º de la Ley 25323 pues, como ya lo he dicho en reiteradas oportunidades, dicha normativa sanciona los casos en que la irregularidad registral atañe a los supuestos previstos por la Ley 24013 (arts. 8, 9 y 10), es decir, falta total de registro, fecha de ingreso registrada posteriormente a la real y/o salario registrado inferior al realmente percibido, los cuales no se configuran en el presente caso.

V.- A influjo de lo normado por el art. 279 CPCCN, corresponde emitir un nuevo pronunciamiento en materia de costas y honorarios, tornándose abstracto el tratamiento de los agravios vertidos en su relación.

VI.- Por lo expuesto, propongo en este voto: 1) confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fijar el capital de condena en $233.565,42.- al que accederán los intereses establecidos en origen; 2) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art.68 CPCCN); 3) regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador en el 18%, 15% y 7%, respectivamente.- 4) regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% y 25% de lo que le fue regulado a cada uno por su actuación en la instancia anterior (arts. 6 y 14 Ley 21839 y Decreto 16638/57).

EL DOCTOR JULIO VILELA DIJO:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fijar el capital de condena en $233.565,42.- al que accederán los intereses establecidos en origen; 2) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPCCN); 3) regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador en el 18%, 15% y 7%, respectivamente.- 4) regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% y 25% de lo que le fue regulado a cada uno por su actuación en la instancia anterior (arts. 6 y 14 Ley 21839 y Decreto 16638/57).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese el presente pronunciamiento (art. 4 Acordada CSJN nro. 15/13) y devuélvase.

Gabriela Alejandra Vázquez

Jueza de Cámara

Julio Vilela

Juez de Cámara

Ante mí:

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