Resulta arbitrario desestimar a un testigo por ser amigo del actor sin atender al contenido de la declaración

TribunalPartes: Vega Alejandro Claudio c/ Francisco Osvaldo Diaz S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: III

Fecha: 30-sep-2013

Cita: MJ-JU-M-82474-AR | MJJ82474 | MJJ82474

Toda vez que en juicios en donde se debaten cuestiones de tipo laboral, los mejores testigos usualmente tendrán la característica de ser amigos íntimos de las partes, desestimarlos por tal condición, sin atender al contenido de la declaración y su relación con los demás, resultaría arbitrario.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada y reconocer eficacia probatoria al relato del testigo, dado el elevado nivel de concordancia y coherencia interna del declarante, y con el escrito de inicio, aun cuando el mismo haya manifestado tener una relación de amistad con el actor, ya que en juicios en donde se debaten cuestiones de tipo laboral, muchas veces los mejores testigos tendrán la característica o condición, de ser amigos íntimos de las partes, ya que es altamente probable, que dicha relación se haya gestado precisamente en el lugar de trabajo, y desestimarlos, por ser amigos íntimos, sin atender al contenido de la declaración y su relación con los demás, resultaría arbitrario, siendo que tampoco corresponde invalidar dichos testimonios en forma automática.

2.-Es pertinente hacer lugar a las sanciones previstas por los arts. 9 y 15 de la ley 24013 puesto que al perito contador no se le exhibieron los libros de sueldos y jornales correspondientes a la fecha de inicio de la relación laboral, ni constancia de alta en la AFIP, y en tal sentido, resulta efectiva la presunción del art. 55 LCT. (de la disidencia de la Dra. Diana Regina Cañal).

3.-Corresponde estimar que el despido indirecto estuvo adecuadamente justificado, puesto que si bien corresponde legalmente estar en favor de lo que constituya la continuidad del vínculo laboral (art. 10 LCT.), no se le puede pedir al trabajador que soporte cualquier condición, -en el caso registración defectuosa de la relación laboral y diferencias salariales-, a los fines de preservar la continuidad laboral; máxime siendo que la norma citada tiene más que ver, teleológicamente, con el principio de que el empleador tienda a conservar el vínculo laboral pues el trabajador tenderá naturalmente a hacerlo, porque éste constituye el medio para su subsistencia.

4.-No corresponde hacer lugar a las diferencias salariales pedidas por comisiones reducidas, puesto que durante los períodos reclamados se verifican montos sumamente variables que discurren por espectros numéricos similares y si se promedia el monto de comisión de tales períodos, la diferencia es ínfima.

5.-La excepción del art. 11 , dec. 16115/33 no resulta aplicable ya que el actor no se desempeñaba como cobrador, investigador de cobranzas ni como corredor; máxime siendo que la calidad de vendedor remunerado a comisión no excluye la obligación por parte del principal de remunerar el trabajo realizado en exceso de la jornada máxima legal.

6.-Corresponde admitir el reclamo por horas extras puesto que incluso en el caso de establecer una diferenciación entre el salario mínimo garantizado y el sueldo básico correspondiente a otros gremios, esta no sería una razón para justificar que un trabajador, brinde su débito laboral durante un periodo mucho más extenso que la jornada laboral estipulada en la LCT, y no se le abone este tiempo de manera diferencial; más aun siendo que el art. 11 del Convenio Colectivo 379/2004 , establece con claridad que la superación de este límite horario semanal, hará que se considere a las horas suplementarias trabajadas como horas extraordinarias y liquidadas y abonadas como tales según la legislación vigente.

7.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245 de la LCT., y cabe estarse a lo dispuesto por la doctrina del fallo Vizzoti, puesto que por un criterio de solidaridad social, donde la empresa debe ser considerada como un bien común dada su condición de dadora de trabajo, es menester su preservación y llegado el caso, la política de topes puede resultar razonable, y precisamente, la Corte ha entendido que el mero establecimiento de un límite para la base indemnizatoria no resulta por sí solo causal de descalificación de la norma que fija el resarcimiento por despido.

8.-Deben rechazarse las indemnizaciones de la ley de empleo toda vez que no ha quedado acreditado que el actor ingresó a trabajar dos meses antes de su registro (del voto del Dr. Víctor A. Pesino al que adhiere el Dr. Néstor Rodríguez Brunengo – mayoría).

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 30 días del mes de septiembre de 2013 reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oir las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La Dra. Diana Regina Cañal dijo:

Se alzan contra la sentencia a fs. 286/291, la parte actora (fs. 294/298), la demandada (fs. 302/310), y el perito contador (fs. 292).

A fs. 18/24vta., presentó su escrito inicial la parte actora. Relató que había ingresado a trabajar a las órdenes de la demandada, con fecha del 1 de agosto de 1995. Alegó que la relación de trabajo había sido erróneamente registrada, al haberse plasmado como del 1 de octubre de 1995. Manifestó, a su vez, que se desempeñó como vendedor hasta 2005, y luego como Supervisor de Ventas.

Así, especificó que la remuneración era variable, según lo previsto en el Convenio Colectivo de Trabajo 379/2004. Manifestó que dicho acuerdo establece una garantía mensual mínima, cuya percepción se materializa, incluso, en caso de no existir comisiones. Si bien esa garantía no constituía un sueldo básico, tampoco estaba integrada por comisiones, ya que, en caso de ser éstas nulas o inferiores a su valor, dicho monto era percibido de todas formas.

Además, agregó que los arts. 21 y 38 del Convenio, estipulan adicionales remunerativos por vacaciones y por antigüedad. Citó, en apoyo de su interpretación, un caso de la Sala X (in re “Molina, Juan Carlos c/ FRANCISCO OSVALDO DÍAZ S.A. s/ despido”), que cuenta con la misma demandada que el presente, con un actor que realizaba las mismas tareas que él, y en el cual se decidió que la “remuneración mínima garantizada” podía ser asimilada a un sueldo básico.De ello, afirmó, se desprende que la demandada no podría exonerarse, así, de abonar lo laborado como horas extras.

En torno a este tema, afirmó que su monto inicial de comisiones como supervisor, había ascendido al 25% de las comisiones de los vendedores bajo su control. Sin embargo, la demandada redujo unilateralmente su comisión al 0,11% a partir de mayo de 2008, desde agosto hasta noviembre de 2009 se elevó a 0,14%, a partir de diciembre de ese año se le abonó un 20%, y finalmente, desde junio de 2010, volvió a percibir un 25%. Declaró que su mejor remuneración normal y habitual ascendió a $ 8.583,13.

A renglón seguido, sostuvo que su horario de trabajo era abusivo, ya que éste habitualmente se desarrollaba de 9.00 a 20.00hs, de lunes a viernes, pudiéndose prolongar por reuniones laborales, y los sábados o domingos, alternativamente, en la misma franja temporal. Denunció que ninguna de las horas extras así laboradas fueron reconocida. La obligación establecida en el art. 21 del decreto 16.115/33, que prevé la existencia de registros horarios, se torna entonces según su entender, aún más apremiante.

Agregó el actor, que a partir del mes de agosto de 2008, la demandada intentó modificar el esquema horario, eufemísticamente, estableciendo un cambio formal, el cual contemplaba turnos rotativos y dos francos semanales no sucesivos. Denunció que tales condiciones no se daban en la práctica, ya que el actor era el único supervisor responsable de las sucursales a su cargo. A su vez, la interrupción de tareas en el mediodía no se efectivizaba, puesto que las sucursales no tienen horario de cierre (la clientela, incluso, aumenta en esa franja) sin contar, como lo manifestara antes, con otro trabajador que realizara tareas similares y con el cual rotarse.

Denunció el actor, a su vez, la existencia de acoso moral y psicológico, relacionados con los reclamos realizados sobre las condiciones de trabajo abusivas. Las actitudes que se verificaron, estimó, fueron injuriantes, inquisitivas y persecutorias.Así, relató que el 9 de abril de 2011, remitió carta documento intimando para que se regularizara la situación registral, computándose la verdadera fecha de ingreso, para que se arbitraran las medidas necesarias tendientes a que cesara el hostigamiento, acoso moral y psicológico de los que era víctima, de parte del Gerente de Ventas (Sr. Juan Mario Scaine); para que se abonaran las horas extras trabajadas, las diferencias salariales por día del trabajador del automotor, y feriados trabajados, y las comisiones mal liquidadas, bajo apercibimiento de accionar judicialmente. Al mismo tiempo, cursó carta documento con igual contenido a la AFIP.

Así las cosas, los hechos fueron negados por la demandada. El día 14 de abril de 2011, el actor se consideró despedido de manera indirecta, por entender de imposible consecución el vínculo laboral. Mediante carta documento 13779228 8, reclamó también que se le abonara la indemnización por antigüedad, sustitutiva de preaviso, la integración del mes de despido y días trabajados, el S.A.C. y vacaciones proporcionales, la indemnización del art. 15 ley 24.013, los rubros reclamados, y constituyó también a la demandada en mora en virtud del art. 2 ley 25.323.

Por su parte, el día 31 de mayo de 2011, intimó mediante misiva a que se le entregaran los certificados del art. 80. Agregó que, a la fecha de su presentación, la accionada no había hecho entrega de los certificados.

Finalmente, presentó su liquidación, por un monto total de $ 175.181,68.

A fs. 84/101, contestó la demanda FRANCISCO DIAZ S.A. En primera medida, realizó la negativa ritual de los hechos declarados, alegando que la relación laboral siempre había estado debidamente registrada.

Luego, declaró que el actor nunca había cumplido un horario en exceso de las horas legales, y que el trato recibido por la parte fue siempre igual al brindado a los otros trabajadores.Declaró que el horario cumplido por el actor era de lunes a viernes, y sábados o domingos, alternativamente, de 8 a 20hs, pero con un corte de dos horas y media para almorzar. En tal sentido, estimó aplicable el segundo párrafo del art. 18 del ya mencionado Convenio Colectivo.

Expresó que la retribución del actor estaba integrada exclusivamente por comisiones, y que en cuanto a la liquidación de las mismas, si bien éstas habían sido disminuidas en su porcentaje durante cierto periodo, la base de cálculo sobre la que éstas se verificaron había sido sobre el monto total de facturación de las dos sucursales (y no sobre las comisiones de los vendedores), condición que, alegó, fue consentida por el actor. Cuando el mismo fue asignado a una única sucursal, se volvieron a fijar los porcentajes de comisiones ya establecidos, en las condiciones anteriores.

En relación con la base de cálculo de las horas extras, en el caso de que éstas prosperaran, estimó erróneo que se tomase el sueldo devengado, inclusivo de las comisiones, y no exclusivamente la garantía salarial mensual mínima.

Manifestó la demandada que la relación laboral, transcurrió normalmente, sin reclamos ni diferencias de ningún tipo, hasta la fecha en que recibió sorpresivamente la carta documento antes descripta por el actor. Los contenidos de dicha misiva, como antes se manifestó, fueron rechazados. Agregó que los reclamos esgrimidos, y la forma de conclusión del vínculo laboral, carecen de sustento. Por todo ello, el despido indirecto resultaría improcedente, por no tener una causal auténtica, ya que la demandada sostiene que el trabajador siempre estuvo bien registrado.

En torno al certificado de trabajo del art. 80 LCT, afirmó que el reclamo de la multa fue malicioso, ya que siempre tuvo la intención de cumplir con la entrega, y el certificado se encontraba a disposición del actor. Explicó que era el trabajador el que debía concurrir a retirar dicho certificado y que, ya que esta fue la situación, consignó los certificados con los actuados.En cuanto a las multas, ya que la relación laboral estuvo correctamente registrada, afirmó que no proceden. A su vez, también consideró impugnable la liquidación efectuada.

A fs. 286/291, obra la sentencia de la juez de anterior grado. Luego de reseñar la prueba producida y los escritos presentados, consideró que, dado que los testigos propuestos habían ingresado con posterioridad a la fecha debatida, no se encontraba probado en la causa que el actor hubiese ingresado a laborar dos meses antes de la fecha registrada por la demandada (1 de agosto de 2008, en vez de 1 de octubre de dicho año). Por ello, decidió rechazar las multas estipuladas por la ley 24.013.

En cuanto a las diferencias salariales derivados de la reducción en las comisiones, estimó que le correspondía al actor probar, en virtud de las reglas del onus probandi, que por un lado, había existido tal detracción, y, por el otro, que ella había redundado en una disminución de su salario.

Así, observó que los deponentes ignoraban cómo se componía exactamente el salario del actor. En cuanto a la pericia contable, si bien no se le había exhibido al perito un informe detallado del modo de cálculo de las comisiones, luce una planilla donde se detallan los salarios, comisiones y premios abonados al actor. En función de las mismas, estimó que no surgía una disminución perceptible de los montos, ni un cambio “peyorativo, descendente y significativo que permita apreciar una tendencia salarial derivada de las modificaciones en el esquema comisional” (fs. 289).

En cuanto a las diferencias salariales reclamadas por feriados o por día del gremio, sostuvo la a quo, que la parte actora no especificó qué días estaba reclamando por haber prestado servicios no abonados. Asimismo, tampoco demostró que hubiera trabajado dichos días.

En cuanto al reclamo por horas extras, tuvo por acreditado que el actor había cumplido una jornada de trabajo corrido de 9.00 a 20.00hs.Destacó que al perito contador no se le exhibieron las planillas previstas por la normativa específica y, además, señaló que la demandada había requerido la aplicación del 2do pá rrafo, art. 18, del convenio colectivo aplicable. Afirmó la juez que tal normativa, además de ser aplicable a vendedores y promotores (que no constituyen la categoría del actor), establece que en materia de jornada “se regirán por las modalidades existentes. en concordancia con la legislación vigente en la materia, teniendo en consideración que son remunerados en base a comisiones por la actividad exclusiva de ventas”. Así, entendió el juez que este acápite remitía la cuestión a la legislación general, y condicionaba su aplicación a la existencia única de comisiones, sin aplicación al caso en particular, puesto que el actor percibía una garantía salarial fija.

Por todos estos motivos, la a quo decidió liquidar un monto por horas extras: dos cada día, al 50%; y 8 horas extras al 100%, por sábado o domingo. Dicha inexistencia de pago de las horas extras laboradas, estimó, habilitó el reclamo del trabajador, el cual redundó luego en el despido indirecto.

Así, la juez de anterior grado, procedió a practicar la liquidación del caso. La mejor remuneración ascendió a $ 8.583,13, monto que debía reducirse a $ 8.298,72, por aplicación del tope del Convenio 379/04. Para computar el monto de los restantes rubros, tomó el criterio de “la normalidad próxima”, y promedió las remuneraciones devengadas en los últimos seis meses.

Finalmente, puesto que los certificados acompañados no cumplían con lo requerido en la normativa, aseveró que correspondía ordenar que la demandada entregara al actor los certificados previstos en el art. 80, dentro del quinto día. Así, la a quo ordenó que la demanda prosperara por un monto de $ 370.206,16.

A fs. 294/298, presentó su apelación el actor. Se quejó por considerar que la a quo debió haber tenido en cuenta la fecha de ingreso por él denunciada.Sobre ella se pronunció el testigo ofrecido por el accionante, a fs. 182. Así, expresó: “Que el actor ingresó para precisar fechas, en el año 95, pero antes del 25 de agosto, que mayor precisión no puede dar, y que esto lo recuerda porque era el cumpleaños del testigo y el actor le llevó un regalo, que no sabe decir si entró en marzo o en febrero por ejemplo, solo que fue antes de la fecha referida. Que el testigo era el supervisor de una sucursal cuando entró el actor. Que el actor ingresó como vendedor”.

Si bien la demandada impugnó la declaración de dicho testigo a fs. 189, por estimar que tiene una relación de amistad con el trabajador, cabe destacar que este hecho no sería una causal directa para desecharla. Esto es así, ya que cabe considerar en principio, que los testimonios son válidos siempre y cuando resulten contestes y concordantes, entre sí y con los escritos introductorios, y en la especie el testigo ofrecido por el trabajador supera este test. Ello, porque aportó datos precisos que concuerdan con los hechos invocados en el inicio.

No escapa a este análisis, que el testigo de la parte actora, manifestó que tiene una relación de amistad con el Sr. Vega. Pero lo cierto es que no refieren “amistad íntima”, y que aun cuando los testigos tuvieran tachas por ser amigos íntimos de la parte que los presente, lo que harían dudosos sus testimonios, esta circunstancia por sí sola no invalida sus declaraciones.

Ello, ya que en juicios, en donde se debaten cuestiones de tipo laboral, muchas veces los mejores testigos tendrán la característica o condición, de ser amigos íntimos de las partes, ya que es altamente probable, que dicha relación se haya gestado precisamente en el lugar de trabajo. Luego, desestimarlos, por ser amigos íntimos, sin atender al contenido de la declaración y su relación con los demás, resultaría arbitrario.De hecho, es muy difícil distinguir un amigo, de un amigo íntimo, toda vez que quedan estos conceptos claramente encuadrados en la vaguedad del lenguaje. Sin embargo, existen algunas notas que nos acercan más al segundo que al primer concepto: antigüedad en el conocimiento y asiduidad en el trato.

Y aún en un caso como ese, tal y como lo manifestara previamente, muchas veces nuestros mejores amigos provienen de la cotideaneidad del trabajo.

Una lectura más lógica de la situación, atendiendo a lo razonable del origen de las amistades sería, como lo señalara, verificar el valor intrínseco y extrínseco de la testimonial así tachada, con mayor rigor.

Precisamente, como en el caso, reconozco eficacia probatoria al relato del mencionado testigo, dado el elevado nivel de concordancia y coherencia interna del declarante, y con el escrito de inicio.

Este criterio, lo he seguido invariablemente como Juez de primera instancia, en la lógica de lo cerrado de la comunidad de trabajo, que tornaría lógico que únicos testigos disponibles sean los compañeros de trabajo, y que con ellos, hasta se haya logrado una amistad. Inclusive, impediría, que aún la empleadora pudiese acompañar declaraciones de quienes son sus dependientes y/o funcionarios, justamente, como sucediera en autos.

En estos casos, se tendrá que verificar con mayor estrictez los testimonios vertidos, teniendo en cuenta, como lo señalara, la coherencia con los escritos introductorios y la de los testigos de la parte entre sí (en sentido análogo sentencia Nro. 2434, del 2002, dictada como Juez de primera instancia, del Juzgado Nacional del Trabajo Nro. 74, en autos “Cantero, Francisca c/ Tolosa, Lía Raquel s/ despido”, y SD Nro. 92513, del 19.04.11, dictada en la causa Nro.24.323/2008, autos “Fernández Weiler Alcira Stella María c/ Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires s/ diferencias de salarios”, del registro de esta Sala).

Asimismo, el actor destaca que al perito contador no se le exhibieron los libros de sueldos y jornales correspondientes a esas fechas, ni constancia de alta en la AFIP. En tal sentido, reclama se efectivice la presunción del art. 55 LCT. A su vez, solicita se aplique el art. 388 CPCCN, debido a que, si bien se le requirió a la demandada que entregara formularios de “solicitud de reserva de vehículo” de la totalidad de las operaciones concertadas por el actor en el transcurso de la relación laboral, y planillas de comisiones individuales, éstas nunca fueron acompañadas. La negativa a presentar tal documentación, afirma, debe ser meritada como una presunción en los términos del art. 388.

A mayor abundamiento, manifiesta el actor que la accionada no acompañó constancia de alta temprana ni elemento que acredite el cumplimiento de la obligación de registración, por lo que la prueba de ella se encontraba a su cargo.

Por estimar ajustadas a derecho todas estas ponderaciones, afirmo que es pertinente hacer lugar a las sanciones previstas por los arts. 9 y 15 de la ley 24.013.

Luego, se queja la demandada por considerar que el despido indirecto fue improcedente, al no constituir, a su entender, la falta de pago de horas extras una injuria de magnitud suficiente, como para justificar la ruptura del vínculo laboral. Ello, manifiesta, se presenta como violatorio del art. 10 LCT.

Ahora bien, debe estimarse que, en principio, corresponde legalmente estar en favor de lo que constituya la continuidad del vínculo laboral, un criterio que se mide con la vara provista por el principio de dignidad. Como ya he opinado en otros casos, encuentro que Rolando E. Gialdino afirma que el principio fundamental que nutre la mayoría de los tratados internacionales en materia de derechos humanos es, justamente, el de la dignidad:”Mas, si un principio o causa resulta “ser lo primero desde lo cual algo es o se hace o se conoce”, en el Derecho Internacional DH corresponderá hablar menos de principios, así, en plural, que de un principio, de un principio mayor (principia máxima): la dignidad de la persona humana, tal como lo reconocen, con entera claridad, los preámbulos de nuestros instrumentos. (.) Se trata no sólo de que la dignidad esencial sea reconocida, sino también, de que en el terreno de la existencia, en el día a día, hic et nunc, no se vea menoscabada ni impedida de desarrollar en plenitud todas sus potencias y excelencias” (Derecho internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, pags.5 y 6), in re “Sosa, Hugo Humberto c/ MICRO OMNIBUS GRAL SAN MARTIN S.A. Y OTROS s/ accidente – acción civil”, sentencia nº 93.630, del 28 de junio de 2013).

Por ello, no se le puede pedir al trabajador que soporte cualquier condición, a los fines de preservar la continuidad laboral. De hecho, la norma citada tiene más que ver, teleológicamente, con el principio de que el empleador tienda a conservar el vínculo laboral. El trabajador tenderá naturalmente a hacerlo, porque éste constituye el medio para su subsistencia.

Cabe aclarar en los presentes actuados, que el accionante entabló su demanda no solo en virtud del reclamo por horas extras, sino también creyéndose con derecho a diferencias salariales por comisiones, por ejemplo. Entonces, es dable entender que tales presupuestos hayan servido para meritar, en su opinión, el requisito de sentirse gravemente injuriado. Más allá del parámetro claramente subjetivo que este estándar implica, también posee dicho requisito un aspecto objetivo: en su escrito de inicio, el accionante planteó y manifestó por qué motivo creía que se sentía con derecho al pago de diferencias salariales por comisiones y horas extras, entre otros.Establecida la fundamentación, corresponde entonces no hacer lugar al agravio de la demandada a este respecto y estimar que el despido indirecto estuvo adecuadamente justificado.

Por otra parte, se queja el actor al estimar, que debería hacerse lugar a las diferencias salariales por comisiones. Si bien la a quo determinó que su prueba le correspondía al trabajador, éste apela al principio de la carga dinámica. Así, recuerda el incumplimiento de acompañar la documentación requerida en el que hubiera incurrido la demandada (de la constancia de alta en la AFIP, y de los registros contables donde consta ra la especificación de las comisiones y pagos), y el cual haría pertinente la aplicación del art. 388 del CPCCN.

Asimismo, remarca el trabajador que la accionada reconoció que las comisiones abonadas habían sido inferiores, si bien existía “una base de cálculo mayor”. Esta última circunstancia, esgrime, debía ser probada por la empleadora. Agrega que el perito afirmó, que “no se exhibió documentación relativa a la liquidación de comisiones”, y que dicha conducta es obstructiva, por lo que debería aplicarse el art. 55 LCT. Finalmente, estima que el menoscabo salarial se evidencia en las planillas presentadas junto con el escrito de inicio.

Resulta pertinente, entonces, evaluar tales materiales probatorios. A fs. 4/14vta., aportó el actor una serie de planillas que no fueron reconocidas por la demandada. Allí constaría el período de abril a diciembre de 2009, y las comisiones abonadas. Sin embargo, el porcentaje que luce, es de 0,14%, cuando el mismo trabajador había manifestado que, por ejemplo, entre mayo de 2008 y agosto de 2009, tal monto había ascendido a solo 0,11%. Por otra parte, no provee el trabajador el porcentaje y monto de aplicación durante otros períodos, a los fines de observar la inexistencia de la diferencia pretendida por la demandada, es decir, que se hubiera reducido el porcentaje, pero que hubiera aumentado el monto sobre el cual aplicarlo.

A los fines de comprobar este último extremo, corresponde observar lo recopilado por el Perito Contador, a fs.224vta. En dicha planilla, tal cual estimara la a quo, se observa bajo el rubro de “Comisiones”, que las mismas sufrieron diversas variaciones. Lo que allí consta es el monto total, lo cual permite apreciar el resultado final de multiplicar un porcentaje evidentemente menor (0,11% en lugar de 25%) a un monto que, según alega la demandada, fuera mayor.

Así, en ambos períodos (entre abril de 2009, donde comienza esta planilla, hasta noviembre de 2009; y entre diciembre de 2009 y abril de 2011) se verifican montos sumamente variables, que discurren por espectros numéricos similares. Si se promedia el monto de comisión de tales períodos, la diferencia es ínfima: $ 2.443,47, en el primer caso, y $ 2.492,35 en el segundo. Es más, en el segundo periodo se verifican meses en los cuales no existió pago alguno por comisiones.

Por los motivos expuestos, considero que no corresponde hacer lugar a las diferencias salariales pedidas por comisiones reducidas.

Luego, en lo que hace al cómputo del salario y horas extras del actor, se agravia la demandada, a fs. 302/310, por estimar que el mismo no recibía el pago de un salario básico, sino que era remunerado exclusivamente en base a comisiones. Ello, por comprender que se ha realizado una interpretación errónea del art. 18, inc. 2, del CCT 379/2004.Si bien el actor, declaradamente, se desempeñó como vendedor al comenzar su relación laboral, luego fue ascendido a supervisor, categoría no contemplada por el segundo párrafo de la norma que se intenta aplicar (el cual, a mayor abundamiento, hace una remisión a las condiciones generales de aplicación de la normativa laboral).

Afirma la demandada, que lo percibido por el actor constituía una garantía, y no un salario básico, y que aquél era remunerado exclusivamente en base a comisiones.

Por un lado, corresponde observar que, en caso de que las comisiones fueran inferiores al mínimo garantizado, éste era abonado de todos modos (con lo cual, puede observarse de qué manera este monto podía actuar en la función de piso mínimo pagadero al trabajador, lo cual se acerca bastante al concepto de salario básico). Por otra parte, también hay que agregar lo ya mencionado por el actor: éste recibía también los montos que enuncian los arts. 21 y 38 del Convenio del gremio, en virtud de vacaciones y antigüedad. Estos últimos montos, claramente, no corresponden a comisiones.

Adicionalmente, la excepción del art. 11, decreto 16.115/33, no resulta aplicable, ya que el actor no se desempeñaba como cobrador, investigador de cobranzas ni como corredor. En tal sentido, cita el actor en su contestación al memorial, a título ilustrativo, un caso resuelto por la Sala II, en el cual “la calidad de vendedor remunerado a comisión no excluye la obligación por parte del principal de remunerar el trabajo realizado en exceso de la jornada máxima legal”.

De todas maneras, incluso en el caso de establecer una diferenciación entre el salario mínimo garantizado y el sueldo básico correspondiente a otros gremios, esta no sería una razón para justificar que un trabajador, brinde su débito laboral durante un periodo mucho más extenso que la jornada laboral estipulada en la LCT, y no se le abone este tiempo de manera diferencial. En tal sentido, el art.11 del Convenio Colectivo 379/2004, es lo suficientemente claro: “la superación de este límite horario semanal, hará que se considere a las horas suplementarias trabajadas como horas extraordinarias y liquidadas y abonadas como tales según la legislación vigente”.

Por ello, estimo que corresponde confirmar el pago de horas extras determinado por el a quo.

En relación con dicho tema, se agravia también la demandada, por considerar que el juez de anterior grado realizó una apreciación errónea sobre el horario laboral desempeñado por el actor.

Considera que se tomó como válido, el testimonio de testigos inidóneos. En este punto, me remito a lo ya reseñado más arriba sobre la apreciación de la prueba testimonial, y la entidad que puede dársele a los testigos que hayan compartido con el actor extensas horas laborales.

Es decir, no puede descartarse sin más la prueba producida, por el solo hecho de existir una cercanía con los testigos presentados. Simplemente, debe evaluarse con más estrictez la prueba producida, tal cual lo efectuó el juez de anterior grado, quien realizó un relevo de los testimonios vertidos en relación con las horas extras trabajadas. En tal sentido, corresponde destacar:

A fs. 173, a instancias de la parte actora, prestó su declaración el testigo Virgilio Oscar Benito, quien manifestó haber trabajado desde junio de 2010 hasta abril de 2011, en el local de Av. Córdoba, donde era supervisor el testigo. Agregó “que el actor era supervisor del testigo. Que el testigo en los lugares en que trabajó con el actor, lo hizo en el horario de 8 de la mañana a 8 de la noche. Que el actor cumplía horario similar al del testigo. Que el descanso durante la jornada era relativo, porque al estar con venta al público comían cuando podían, y por supuesto en el mismo local. Que el descanso no tenía tiempo, podía ser cinco, diez o quince minutos hasta que entrara el cliente y lo atendieran.(.) Que el horario del día fin de semana que le tocaba trabajar era exactamente el mismo descripto anteriormente”.

A su vez, Gonzalo Bobadilla, por la parte actora, quien trabajó para la demandada entre octubre de 2009 y noviembre de 2011, agregó: “Que el testigo trabajaba de lunes a viernes siempre, y sábados o domingos. Que el testigo trabajaba de 9 a 20hs. Que el actor trabajaba todos los días. Que la misma cantidad que el testigo, seis días a la semana. (.) Que el actor trabajaba de 9 a 20hs. Que durante la jornada no tenían ningún tipo de descansos.”

Esto, solo como una muestra de las declaraciones exhibidas en los actuados. Destaca, sin embargo, la demandada, que varios de los testigos poseen créditos contra ella. Sin embargo, considero que éste no es motivo para desacreditar los dichos de quienes estarían verificando lo acontecido desde un lugar de ventaja probatoria evidente: haber concurrido a trabajar a las órdenes de la demandada y saber, por tanto, cómo se manejaba ésta. Solo corresponde una apreciación con mayor rigor.

Siendo que, como manifiesta la demandada misma, la única prueba que aporta el actor es testimonial, correspondería preguntarse de qué otro modo podrían probarse los hechos sucedidos. Evidentemente, otra herramienta adecuada sería la constituida por la prueba documental, la cual se encuentra en posesión de la demandada. Como ya se ha apreciado, ésta se mostró reticente a entregar lo solicitado por el Perito Contador.

En tal sentido, alega la demandada que no existe obligatoriedad de llevar las planillas requeridas por el artículo 21 del decreto 16.115/33. Esto es cierto. Pero también lo es, que en caso de no poseer tales documentaciones, si hubiera duda en cuanto al horario realizado por el trabajador, en función del Principio de la Realidad, de la carga dinámica, y habiendo probado la circunstancia denunciada con la declaración de testigos, cabe a la empleadora probar que no se laboraron dichas horas en exceso del horario convencional.He sostenido en casos como el presente (in re “Juarez Jorge Rubén y otro c/ Corrientes 961 SA s/ despido”, sentencia nº 93 662, del 14 de agosto de 2013), “En relación con ello, es sabido que no hay una norma que imponga a los empleadores a utilizar fichas reloj u otros medios de control de ingreso y egreso de los trabajadores del establecimiento, salvo cuando los empleados se desempeñan en horas suplementarias, conforme lo dispuesto art. 6 de la ley 11544, y art. 8 del Convenio Nro 1 de la OIT”.

“Entonces, si en este caso existen suficientes indicios respecto de la realización de horas extras por parte de los actores, la demandada debía haber llevado un registro de las mismas”.

“En efecto, la jurisprudencia ha dicho que “cabe destacar la importancia de la norma contenida en el art. 163, inc. 5° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone en lo pertinente:”

“.Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.”.

“Luego, el Código Procesal se refiere a las presunciones no establecidas por ley, de modo que se excluyen las presunci ones “iure et de iure” y las “iuris tantum”. Se trata en consecuencia de las llamadas presunciones judiciales o presunciones hominis, pues las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y probados (conf. Fenochietto, “Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t. I, p. 592)”.

“El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos (conf. obra citada, t. I, p. 593/4).” (SD Nro.68536, del 14.06.06, dictada en autos “Parra Vera Máxima c/ San Timotea SA s/ acción de amparo” , de la Sala V CNAT).”

“Siguiendo este lineamiento interpretativo, y habiéndose probado que los actores cumplían una jornada superior a la descripta en el responde, por aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, incumbía a la demandada demostrar cuántas horas suplementarías ejercían a diario, ya que es ella quien tiene conferidos los poderes de organización y dirección, que le permiten obtener los medios destinados al efecto”.

“Es decir, que probadas las horas suplementarias, la empleadora tenía la obligación de llevar un mecanismo de control de las mismas, como lo he indicado en los párrafos anteriores. Sin embargo, no lo hizo. En consecuencia, corresponde tener por cierto el horario completo denunciado en el inicio.”

En relación con este tema, debe memorarse lo establecido en el art. 8 del convenio nº 1 de la OIT, y el art. 11 del punto 2 del convenio nº 30, ambos constitutivos del bloque de constitucionalidad de nuestra escala normativa. El primero establece, que cada empleador deberá: “(c) inscribir en un registro, en la forma aprobada por la legislación de cada país o por un reglamento de la autoridad competente, todas las horas extraordinarias efectuadas de acuerdo con los artículos 3 y 6 del presente Convenio”. A su vez, la segunda norma estipula que la misma obligación. Estos convenios, tuvieron recepción normativa local, mediante el art. 6 de la ley 11.544 y el art. 21 del Decreto 16115/33.

En consecuencia, dado que la demandada no llevaba los libros pertinentes en relación con la realización de horas extras, considero de aplicación la presunción ya comentada y tengo por acreditada la existencia de horas extras laboradas por el trabador, según él mismo lo denunciara.

Luego, se queja la demandada por considerar que el juez de anterior grado debió haber tenido en cuenta los testimonios propuestos por ella.Ellos habían sido desacreditados, porque la a quo no los estimó pertinentes, al no haber trabajado los deponentes con el actor.

En este respecto, cabe destacar que dichos testimonios resultaron ser bastante imprecisos. Por ejemplo, el testigo Marcelo Julián Distefano, manifestó no haber trabajado nunca con el actor. A su vez, dijo, en torno al local de Libertador que “no recuerda la altura”, en relación con el actor “que no sabe cuándo ingresó”, y en lo que hace al salario “que no sabe cuánto cobraba el actor” (fs. 214).

A su vez, en cuanto al testimonio de Ricardo Fernando La Delfa (fs. 216), desconoce éste varios de los datos pedidos, ya que en principio no compartía lugar específico de trabajo con el actor, ni nunca lo compartió, “tenía contacto con el actor cuando se lo cruzaba en las reuniones de ventas y ocasionalmente cuando el actor iba a casa central”. Tampoco recuerda en qué fecha trabajó en los distintos locales, ni imagina “cómo se le controlaba (el horario al actor), que se imagina que registraría el horario de entrada y salida del local”.

Por todo esto, cabe afirmar que los testimonios aportados por la demandada no fueron claros, concordantes ni conducentes.

A la hora de realizar el cálculo de cuánto se le adeuda al actor en tal concepto, se agravia la demandada por lo estimado por la a quo. En ese sentido, manifiesta que las horas extras deben ser calculadas mes a mes, y no sobre una base “genérica y global”.

Cabe decir en torno a este punto, que la base tomada por la juez de anterior grado, constituyó un promedio de las remuneraciones de los últimos seis meses.Por lo tanto, y ya que la demandada misma, como se repitiera varias veces, negó la necesidad de llevar registros horarios específicos, consignar las planillas que expresaran claramente las comisiones abonadas, o brindar al perito contador toda la información requerida, sobre la base de lo recabado por el experto anteriormente mencionado, el criterio de promediar simplemente, y a modo a mi entender de manera justa, facilita que los cálculos que esta Justicia Nacional del Trabajo materialice en la sentencia, sean asequibles y enteligibles por las representaciones letradas de las partes como así también, especialmente, por las partes mismas.

A su vez, se queja el actor en relación con este tema, por entender que ha existido un error en el cálculo de esas horas. Manifiesta que laboró 44 horas extras por mes, y no 40. Esto sería así, por entender que los días a multiplicar son 22 hábiles por mes, y no 20. Sin embargo, no comparto este criterio, ya que tras haber promediado los días laborables en diferentes años, se arriba a cifras inferiores a las solicitadas por el actor.

Sí prosperará, sin embargo, el reclamo por la cantidad de horas laboradas por el trabajador durante el fin de semana, las cuáles ascenderán a 10, computando 40 horas en lugar de 32. Esto surge, simplemente, de multiplicar el horario denunciado y, como se explicó más arriba, considerado fehacientemente probado, por la cantidad de fines de semana del mes.

Se agravia a su vez la parte actora, por considerar que debe computarse la incidencia de las horas extras en la base de cálculo para la indemnización por antigüedad y demás rubros y que, como el monto resultante excede el tope legal previsto en el art. 245 LCT, según resolución Nº 144/10, del MTESS, correspondería aplicar el criterio del caso Vizzoti y computar un 67% de tal cifra.La inclusión de horas extras es pertinente, ya que ellas constituyen una parte integrante del salario, y debe observarse su carácter remuneratorio, por ejemplo, en relación con la definición de salario que establece la OIT: “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” (Convenio Nº 95).

Con respecto a la tacha contra el artículo 103 bis de la LCT, tengo dicho en oportunidad de dictar el decisorio de primera instancia en la causa “Perez c/ Disco”, bajo la sentencia definitiva Nro. 2252 del 27 de abril del 2006, en criterio que fuera compartido por la Corte Suprema (CSJN, S.C. P. 1911, XLII, 1/9/2009), “corresponde hacer una reflexión liminar en torno a lo que se ha dado en denominar naturaleza remuneratoria de un rubro.Entiendo que esta no es una cuestión de derecho natural que dependa de esencia alguna (para el caso de que semejante cosa pudiera existir), sino de las normas que así lo disponen, debiendo al tiempo de interpretar tenerse en cuenta la escala jerárquica. Así, el artículo 103 de la LCT define a la remuneración como la “contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo”. La amplitud del concepto queda develada en particular por dos normas:el propio artículo 103 considera que la misma es debida aún cuando no se presten servicios, si la fuerza de trabajo es puesta a disposición y en ese orden de ideas el artículo 208 del mismo cuerpo legal, prevé que durante la licencia por enfermedad su pago no debe ser disminuido por el hecho de no prestarse labores”.

” Por lo demás, claramente el artículo 105 in fine LCT determina que las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie “integran la remuneración del trabajador”. Esta lógica, impuesta por el propio entramado normativo derivado del legislador originario, es la que habrá de guiar las siguientes reflexiones .

Por estas razones, entre otras, voto por la inclusión de los montos pertinentes a horas extras en la base de cálculo de la indemnización adeudada al trabajador, lo cual constituye un uso de la facultad conferida por el art. 56 L.O., por haberse pedido expresamente la inclusión aludida en la expresión de agravios, aunque no así en el escrito de inicio.

En lo que hace a los topes, ya he dicho que en cuanto a la aplicación pedida por el trabajador, del caso Vizzoti , debe destacarse que el Legislador ha buscado superar hipótesis de confiscatoriedad cuando el pago de una indemnización, por accidente o por despido, deja prácticamente exangüe las arcas del empleador.

Así, por un criterio de solidaridad social, donde la empresa debe ser considerada como un bien común dada su condición de dadora de trabajo, es menester su preservación y llegado el caso, la política de topes puede resultar razonable.Precisamente, la Corte ha entendido que el mero establecimiento de un límite para la base indemnizatoria no resulta por sí solo causal de descalificación de la norma que fija el resarcimiento por despido (CSJN, in re “Grosso, Bartolo c/ San Sebastián SACIFIA” DEL 4/9/90, Fallos 313:850 y “Villarreal, Adolfo c/ Roemmers s/ cobro” del 10/12/97, V 202 XXXIII”).

Sin embargo, lo que el Más Alto Tribunal objeta es un apartamiento del tope legal sin que se dé un fundamento para ello, es decir, incurriendo en arbitrariedad (CSJN, “Vergara, Jorge G. c/ Mediconex S.A.”, 23/11/95, fallos 318_2367; ib. “Génova, Emilio H. C/ Televisión Federal”(r ef:MJJ34939), del 27/5/99, DT 1999-B,2274; “Mourullo” Fallos303:1017; “Aquino” 304:543 y “Russano” , 322:1025). Concretamente ha señalado que se trata de “una afirmación dogmática, fundada en la sola voluntad del juzgador la referencia a la configuración de un “tipo de inequidad”, en tanto no se ha desarrollado mínimamente un estudio de los distintos aspectos de la norma, de los principios que la inspiraron, y sin efectuar ninguna evaluación acerca de los intereses contrapuestos que el legislador se propuso tutelar al establecer el tope legal de las indemnizaciones por despido arbitrario que, naturalmente, habrá de gravitar sobre los empleados de categorías superiores” (CSJN, M 341 XXXIII “Mastroiani, Ricardo c/ Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.I.C.” del 27/5/99).

Pues bien, encuentro innegable la necesidad de fundamentación, en particular cuando la decisión implica una interpretación de la norma que pueda “parecer” un apartamiento de la misma.El problema radica -y sin duda ha sido el caso de las decisiones de la Cámara que fueran dejadas sin efecto por la Corte- en la estimación de cuándo una fundamentación es suficiente, criterio difícilmente objetivable.

Como se dijera, el Legislador ha buscado con la política de topes evitar un efecto devastador en la economía de la empresa, el que se produciría con el pago de indemnizaciones por despido realizadas con el cálculo habitual. Este impacto se ve particularmente reforzado, cuando se trata de salarios de mayor envergadura y antigüedades prolongadas.

Corresponde ahora analizar el otro extremo de la ecuación, relativo a la situación del trabajador. En un sistema de estabilidad impropia como puede ser en principio el de nuestra normativa, el empleador podría despedir libremente pero, si lo hace sin justa causa, debe reparar el daño causado. La medida del mismo está dada, precisamente, por los años de servicio y un promedio remuneratorio. Módulo éste que no resulta arbitrario, puesto que implica una forma de compensar el paso del tiempo durante el cual el trabajador estuvo al servicio de la empresa, amortizando su vida útil y reparando el daño emergente y el lucro cesante propios de toda desvinculación. Necesariamente, a mayor tiempo a disposición de un empleador, menor resto de capacidad laborativa y expectativas de reinserción en el mercado.

De tal suerte, la razonabilidad del tope en el caso concreto solo puede ser medida en relación con las circunstancias personales del trabajador, según las cuales la indemnización que le hubiera correspondido percibir de conformidad con su haber mensual ($ 14.591,27), por dieciseis años de antigüedad alcanzaba a la suma de $ 233.460,32 , sin embargo, por aplicación del tope (CCT 379/04) recibiría tan solo $ 132.779,52 ($ 8.298,72 x 16).

Por lo tanto, encuentro que en la especie, sí se ve configurada la hipótesis de que la aplicación de la norma (art.245 de la LCT reformado por la 24.013) consagraría una suerte de “derecho a despedir con mínimas e irrelevantes consecuencias jurídicas” (Cfr. CNAT, Sala VI, in re “Cánepa, Luis c/ Taipei S.A. s/ despido”, SD50578 del 12/2/99, del voto de la minoría, Dr. De La Fuente), justificativa del decreto de inconstitucionalidad, toda vez que se encuentran violados los artículos 14 bis y 17 de la Constitución Nacional.

De tal suerte, no es la política de topes en sí misma la que está en discusión, como por otra parte no podría serlo por exceder la función del Juzgador, sino encontrar una medida de justicia para la misma, que tenga que ver con la télesis de los topes que, insisto, es la de no dejar exangüe al empleador.

En el mismo sentido, se ha dicho que razones de orden público o bien de manifiesta irrazonabilidad, justifican un decreto de inconstitucionalidad (Fallos 308.1217, 286:187, 311:1517, 311:1880 y 308:1788″, CNAT, SI, SD del 7/5/98,in re “Juárez, José c/ Cia. Gral. de Fósforos Sudamericana S.A.” , del fallo “Tala”, citado supra).

Comparto de tal modo los fundamentos, aunque no la proporción de la confiscatoriedad expresada por la CSJN en la causa “Vizzoti, Carlos c/ AMSA S.A.”, del 14/9/04″, dadas las características de la presente causa (por entero disímiles a las de Vizzoti.En el aspecto al que adhiero, se sostuvo que “consentir que la reglamentación del DT reconocido por la CN, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las ¨leyes¨ de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiera la conveniencia de dichas ¨leyes¨), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la CN. Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la CN y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad” (en sentido análogo Sentencia Nro 2433, dictada el 19 de diciembre del 2007, en autos “Aznar, Gabriela Lorena c/ 3M Argentina S.A. s/ despido”, expte. Nro. 16450/2006, Juzgado Nº 74).

De conformidad con lo reseñado, estimo que corresponde declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245 de la LCT, y así lo voto.

Entonces, considero que las horas extras deben ser consideradas parte integrante del salario.La liquidación, entonces, lucirá como sigue:

Horas extras al 50%: $ 8.583,13/200 x 1.5 = 64.37 x 40 = 2574,94

Horas extras al 100%: $ 8.583,13 / 200 x 2 = 85,83 x 40 = 3433,2

Total de horas extras (incidencia mensual): 6008,14

Mejor remuneración: $ 14.591,27 ($ 8.583,13 + 6008,14)

Remuneración promedio: $ 13.119,81 ($ 7.111,67 + 6008,14)

Antigüedad$ 233.460,32 ($ 14.591,27 x 16)

Preaviso$ 26.239,62 ($ 13.119,81 x 2)

SAC s/ preaviso: $ 2186,63 ($ 26.239,62 / 12)

Mes de despido $ 6.559,90 ($ 13.119,81 / 30 x 15)

Integración mes de despido$ 6.559,90 ($ 13.119,81 / 30 x 15)

Vacaciones proporcionales $ 4.898,06 ($ 13.119,81 /25 x 28/ 12 x 4)

SAC s/ vacaciones $ 408,17 ($ 4.898,06 / 12)

SAC proporcional $ 4.373,27 ($ 13.119,81 / 2 / 6 x 4) Art. 9 ley 24.013$ 6.559,90

(1/4 de dos meses)

Art. 15 ley 24.013$ 268.446,46

Art. 2 ley 25.323$ 134.223,23

Art. 80$ 39.359,43

Horas extras al 50%$ 55.463,2 ($ 53,33 x 40 x 24 + SAC)

Horas extras al 100% $ 73.954,4 ($ 71,11 x 40 x 24 + SAC)

TOTAL: $ 862.692,49

El monto total de $ 862.692,49 (ochocientos sesenta y dos mil seiscientos noventa y dos pesos con cuarenta y nueve centavos) deberá ser abonada por la demandada a la actora dentro del quinto día de quedar firme el presente pronunciamiento, con más intereses moratorios que se calcularán desde el día en que cada suma es debida y hasta su efectiva cancelación, conforme la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos (conf. Acta de esta Cámara Nro. 2357 del 7.5.2002). Cabe aclarar que el monto por horas extras al 50% fue modificado por imperio del art.56 L.O., puesto que la cantidad que llegara firme a esta alzada presentaba un error matemático de cálculo.

En relación con el último agravio del trabajador, relativo a la fecha de mora, considero que le asiste razón, al reclamar el pago de intereses moratorios desde que cada suma es debida. Esto es así, ya que el actor intimó válidamente a la demandada para que se le abonaran los montos adeudados en exceso de su jornada laboral, y ésta se mostró reticente. Entonces, en la etapa procesal establecida por el art. 132 L.O., deberán calcularse los intereses sobre las horas extras desde el momento en el que ellas se devengaron.

Finalmente, se agravia la demandada por la imposición de costas practicada en la especie. En torno a este punto, debe recalcarse que, si bien parte del reclamo del actor no fue acogido (específicamente, en lo que hace a las diferencias salariales por horas extras), la juez de anterior grado hizo lugar a varios de los rubros reclamados por el trabajador. Entonces, aplicando el principio objetivo de la derrota establecido en el art. 68 del CPCCN, y el principio, más relevante en la materia que nos ocupa, de que el trabajador, quien se encuentra en una relación de hiposuficiencia con la demandada, pudo haberse creído con derecho a reclamar, corresponde no hacer lugar a la queja de la accionada.

A su vez, a fs. 293 interpone recurso de apelación la representación letrada del actor, y a fs. 292 lo mismo hace el Perito Contador, ambos por considerar que los honorarios que se les regularan han sido exiguos. En virtud de la calidad de las tareas realizadas, y el grado de profesionalismo con el cual se evacuaron, corresponde elevar el porcentaje regulado a la representación letrada del actor a un 20%, y el de los honorarios del Perito Contador a un 8% de lo que en definitiva resulte como monto total de condena. Los honorarios regulados en primera instancia a la representación letrada de la demandada son por la presente confirmados.Asimismo, auspicio regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada, por las partes actora y demandada, en el 35% y 25% respectivamente, de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos “Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688” , que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación” (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.

En virtud de lo expuesto, cabe remitir copia de la sentencia a la Organización Internacional del Trabajo para que la tenga en cuenta respecto de los Derechos Fundamentales del Trabajo y al Ministerio de Trabajo para que la considere al momento de elaborar la Memoria Anual del cumplimiento de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, lo que oportunamente se pondrá en conocimiento por intermedio de la Secretaría de Primera Instancia.

Por los motivos expuestos, voto por: I. Confirmar la sentencia en lo principal que decide, y elevar el monto a la suma de de $ 862.692,49 (ochocientos sesenta y dos mil seiscientos noventa y dos pesos con cuarenta y nueve centavos), monto total que deberá ser abonado al actor dentro del quinto día de quedar firme la presente, con más intereses, conforme lo expuesto precedentemente. II.Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida. III. Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, y la Perito Contadora, por sus trabajos en primera instancia en un 20% (veinte por ciento), un 12% (doce por ciento), y un 8% (ocho por ciento) respectivamente a calcular sobre el monto de condena con más intereses. IV. Regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada, por las partes actora y demandada, en el 35% (treinta y cinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento) respectivamente, de lo que en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa. V. Remitir copia de la sentencia a la Organización Internacional del Trabajo para que la tenga en cuenta respecto de los Derechos Fundamentales del Trabajo y al Ministerio de Trabajo para que la considere al momento de elaborar la Memoria Anual del cumplimiento de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, lo que oportunamente se pondrá en conocimiento por intermedio de la Secretaría de Primera Instancia.

En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

El Dr. Víctor A. Pesino dijo:

1)Discrepo con mi distinguida colega de Sala en cuanto a la validez otorgada al testimonio de Ferrari.

Analizado el mismo a la luz de los principios de la sana crítica (art. 90, L.O.), en mi criterio no resulta de fuerza de convicción suficiente como para tener por acreditado que el actor ingresó antes de la fecha registrada por la demandada.

Para valorar la fuerza probatoria de las declaraciones testimoniales, deben analizarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar que ellas proporcionan, como sustento del conocimiento de los hechos a que aluden.

El testigo dice que el actor ingresó antes del 25 de agosto de 1995, no pudiendo aportar más precisiones, o sea, no sabe decir si entró en febrero o marzo.Añadió que lo recuerda porque era su cumpleaños y el actor le llevó un regalo.

Pues bien, el deponente dijo que ingresó a trabajar para la demandada en el año 1988 y que antes había trabajado con el actor en la empresa Norberto y Osvaldo Olivieri. Esta circunstancia, sumada a que el testigo fue ofrecido como tal en el año 2011 (fs. 106 vta.), 13 años después de haber dejado de prestar servicios revela, a mi modo de ver, una relación mucho más estrecha que la de una simple amistad y un vínculo que se extendió en el tiempo que obliga a apreciar esta única probanza arrimada al expediente, en forma estricta.

Cabe añadir que tampoco es claro cómo puede recordar el testigo que el actor le llevó un regalo, en su cumpleaños de 1995 y no antes ni después, siendo que lo dijo a 17 años de ese presunto hecho, resultando dato por demás significativo que su memoria no le alcanzase para establecer que, de haber sido cierto lo narrado, el ingreso del actor había tenido lugar pocos días antes.

En base a este solitario testimonio no se puede tener por demostrado que el actor ingresó a trabajar dos meses antes de su registro, por lo que opino que debe mantenerse el rechazo de las indemnizaciones de la ley de empleo.

2)Tampoco considero deba hacerse lugar a la queja de la actora respecto al deficiente cálculo de las horas extras. Ello así porque si bien en las semanas que el accionante prestaba servicios los domingos, su labor era de 10 horas, no ocurría lo propio cuando lo hacía en sábados en que, como se sabe, solamente corresponde computar como extra el trabajo posterior a las 13 hs.Desde esta óptica, no me parece desacertado el criterio de la a quo de considerar que las horas extras que debieron abonarse con un recargo del 100% ascendieron a 32 mensuales, máxime cuando no surge claro de autos la cantidad de sábados y domingos que el accionante prestó servicios en el lapso a considerar.

Auspicio, entonces, se confirme lo decidido al respecto.

3)La pretensión de incluir las horas extras en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, excede la competencia de la Sala en virtud de lo dispuesto por el artículo 277 del CPCC.

No se trata el caso de fallar “ultra petita” sino de calcular un rubro de una forma no propuesta a la sentenciante de grado y que, por tanto, nunca integró el “tema decidendum” (art. 163, inc. 6º, CPCC).

Por ende, voto para que no se admita este aspecto de la queja.

4)En lo demás, adhiero al voto que antecede por análogos fundamentos, incluso en lo relativo a las regulaciones de honorarios, con excepción de la remisión que se propicia en el considerando VI, por no encontrar mérito para ello.

5)De prosperar mi propuesta correspondería: a) confirmar la sentencia recurrida en todo cuanto fuera materia de recurso y agravios, con excepción de los honorarios regulados, tema respecto del cual adhiero al voto de la Dra. Cañal; b) imponer en el orden causado las costas de la Alzada, visto el resultado de los respectivos recursos; c) regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia, en el 25% de los que les corresponde por su actuación en la anterior.

El doctor Néstor Rodríguez Brunengo dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Pesino.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: I. Confirmar la sentencia en todo cuanto fuera materia de recurso y agravios, con excepción de los honorarios regulados. II. Imponer en el orden causado las costas de la Alzada, visto el resultado de los respectivos recursos. III. Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, y la Perito Contadora, por sus trabajos en primera instancia en un 20% (veinte por ciento), un 12% (doce por ciento), y un 8% (ocho por ciento) respectivamente. IV. Regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada, en el 25% de los que les corresponde por su actuación en la anterior.

En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Néstor Rodriguez Brunengo

Juez de Cámara

Víctor A. Pesino

Juez de Cámara

Diana Regina Cañal

Juez de Cámara

Ante mí:

Stella Maris Nieva

Prosecretaria Letrada

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