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Por su alto nivel de inversión, un supermercado no puede justificar la contratación eventual de una trabajadora

shutterstock_196036826Partes: Suárez Jacqueline Mariana c/ Cotecsud Compañía Técnica Sudamericana S.A. De Servicios Empresarios y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 11-ago-2014

Cita: MJ-JU-M-88460-AR | MJJ88460 | MJJ88460

La apertura de una sucursal de supermercado no justifica la contratación eventual de trabajadores, pues la magnitud de gastos que implica su instalación da cuenta de la naturaleza permanente de la explotación.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la legitimidad del despido indirecto y hacer lugar a la demanda contra la empresa de servicios eventuales pues la creación de una nueva sucursal de un supermercado no es causa de contratación eventual a poco que se observe el sólo hecho de los gastos que importa su instalación, lo que da cuenta de la naturaleza permanente de la explotación.

2.-El hecho de que la inauguración de una nueva sucursal se haya producido por un pico de ventas y que por tal razón se acudió a la contratación eventual del actor debió haber sido acreditado en concreto mediante el análisis contable, y no por testigos que al respecto resultan una prueba inidónea, por lo tanto, el despido indirecto resultó legítimo.

3.-En la medida que la contratación se hizo en violación de la forma regulada por el art. 72 inc. a) LNE, el análisis de los testigos resulta irrelevante.

4.-La indemnización del art. 178 de la LCT debe admitirse puesto que no es la actora quien debía probar la causa discriminatoria sino que era la empleadora quien debe demostrar que el despido no se produjo por la situación de embarazo; máxime cuando ello se produce durante el lapso de presunción especial establecido por la norma.

5.-Corresponde admitir la multa del art. 2 de la Ley 25.323 pues el despido indirecto no es una eximente de la obligación de pago de la multa cuando la conducta del empleador induce, como en el caso, a que la actora se considere en situación de despido ya que la denuncia del vínculo no es otra cosa que una consecuencia de la voluntad de excluir sin causa de justificación a la trabajadora respecto de la empresa.

6.-Cabe admitir la sanción del art. 80 de la LCT pues la actora intimó al pago de las indemnizaciones de los arts. 232 , 233 y 245 RCT. y a entregar el certificado de trabajo en el SECLO, ciertamente pasados los 30 días desde el despido.

7.-La puesta a disposición de los certificados del art. 80 de la LCT. no basta por sí sola para configurar la mora del acreedor, ya que la demandada no acreditó la no concurrencia del trabajador a recibirlos con posterioridad a la mencionada interpelación (del voto del Dr. Oscar Zas por sus fundamentos – mayoría).

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 11 días del mes de agosto de 2014 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:

Contra la sentencia de origen que hizo lugar a la demanda apela la empresa de servicios eventuales sosteniendo que existe error en el juzgador al considerar aplicables las normas relativas al contrato de trabajo eventual comprendidas en la LNE.

El argumento es inadmisible. La excepción del artículo 29 bis RCT tiene como presupuesto la contratación del trabajador a través de empresas de servicios eventuales. Esto es, que lo locado es el servicio eventual. Y el servicio eventual no es otro que aquel que el propio orden jurídico delimita. Por tanto con prescindencia de la ubicación de la norma, un contrato que no es eventual para la ley no puede ser objeto de locación de servicios eventuales so pena de recaer en el oxímoron.

En la medida que la contratación se hizo en violación de la forma regulada por el artículo 72 inciso a) LNE, el análisis de los testigos resulta irrelevante. La creación de una nueva sucursal de un supermercado, por otra parte, no es causa de contratación eventual cuando el sólo hecho de los gastos que importa su instalación da cuenta de la naturaleza permanente de la explotación. La afirmación de que con la inauguración se produce un pico de venta debió haber sido acreditado en concreto mediante el análisis contable, no por testigos que al respecto resultan una prueba inidónea.Ello importa confirmar lo resuelto con relación a las normas del artículo 246 RCT.

Con referencia a la indemnización del artículo 178 RCT debe señalarse que no es la actora quien debía probar la causa discriminatoria sino que, es la empleadora quien debe demostrar que el despido no se produjo por la situación de embarazo, máxime cuando ello se produce durante el lapso de presunción especial establecido por la norma. Por este motivo, las consecuencias de la ausencia de prueba pesan sobre la demandada.

El despido indirecto no es una eximente de la obligación de pago de la multa del artículo 2 de la ley 25.323 cuando la conducta del empleador induce, como en el caso, a que la actora se considere en situación de despido ya que la denuncia del vínculo no es otra cosa que una consecuencia de la voluntad de excluir sin causa de justificación a la trabajadora respecto de la empresa.

Se queja también porque la intimación se produce antes de que la obligación de pagar las indemnizaciones se hiciera exigible. De modo similar se expresa respecto de la multa del artículo 80 RCT. En mi criterio debe prosperar el reclamo de pago de las multas de los artículos 2 de la ley 25.323 y 80 RCT. Pues, en el caso, el actor intimó al pago de las indemnizaciones de los artículos 232, 233 y 245 RCT y a entregar el certificado de trabajo en el SECLO, ciertamente pasados los cuatro y 30 días desde el despido respectivamente (ver fojas 3).

Los hechos a ser analizados en la sentencia son los hechos invocados al momento de notificarse la demanda pues hasta ese momento la demanda puede ser modificada. Por tanto una intimación realizada e invocada antes de ese momento es una intimación que debe ser tenida en cuenta en la sentencia.

Podría haberse invocado la insuficiencia del reclamo ante el SECLO y, por tanto, la falta de cumplimiento de la instancia extrajudicial obligatoria.Pero ello no altera los contenidos de la pretensión simplemente impide que el juez de curso a la demanda hasta que no se cumpla la instancia obligatoria. Si el juez de grado no lo hizo y el demandado no opuso la excepción dilatoria al respecto, no es posible dar a la excepción dilatoria efectos sobre los contenidos de la pretensión sustancial.

Sostiene también que, demostrado que el certificado fue confeccionado antes de vencerse el plazo de la intimación el reclamo debe ser rechazado. El argumento es inadmisible pues ello importa poner la carga de la prueba de la mora accipiendi en el acreedor contrariando lo expresamente previsto por el artículo 509 del Código Civil y la nota de Vélez en la redacción originaria sino también porque la cosa ofrecida no es la cosa debida ya que la empresa de servicios eventuales no es el empleador con lo que se ha violado el principio de identidad del pago (artículos 740 y 741 del Código Civil). Ello, sin perjuicio de la responsabilidad que pesa sobre el empleador y la persona interpuesta por el incumplimiento de la obligación de entregar certificado de trabajo a la finalización del contrato.

El planteo que cuestiona la incorporación del SAC en las vacaciones proporcionales por ser un rubro indemnizatorio es sencillamente ininteligible.Si la indemniza- ción es equivalente a lo que el actor dejó de percibir como consecuencia de la omisión del otorgamiento de vacaciones, es obvio que el SAC se hubiera devengado también durante ese período, por lo que integra la indemnización.

Como consecuencia de ello la sentencia de grado debe ser confirmada en lo principal que decide con costas a la apelante vencida (artículo 68 CPCCN).

Los honorarios del perito contador no resultan exiguos teniendo en cuenta la escala arancelaria para profesionales de ciencias económicas, por lo que propicio la confirmación.

Los honorarios de los profesionales intervinientes en segunda instancia de- ben regularse en el 25% de lo que fuera regulado en la instancia de origen.

El DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I)- Analizadas las constancias de la causa, adheriré a la solución propuesta en el voto precedente por análogos fundamentos, sin perjuicio de formular las siguientes consideraciones.

En lo que hace a la condena a abonar la indemnización contemplada por el art. 178 RCT (t.o.), considero que la misma deberá ser confirmada en tanto de las constancias de la causa surge suficientemente demostrado que la trabajadora dio aviso de su embarazo y de la fecha probable de parto a las demandadas (CD del 16/04/2009, nº CD 9930700607 -dirigida a Wall Mart S.A.- y CD 010513937 -dirigida a Cotecsud S.A.-, no desconocidas y reconocimiento de fs. 41 y 77 vta. y sig.).

En cuanto a la efectiva acreditación del embarazo y posterior nacimiento en autos, a mi juicio resulta suficiente la fotocopia certificada del certificado de nacimiento expedido por la Delegación del Registro de las Personas de la Pcia. de Bs. As. del Hospital Comunal de Tigre que obra en el sobre que luce a fs. 4, que da cuenta que la hija de la actora nació el 1 de setiembre de 2009 -siendo la FPP informada, el 5/09/09-.

En este orden de ideas, es menester señalar que la Municipalidad de Tigre a fs.271/275 y 285/288, se expidió informando la autenticidad del certificado médico suscripto por la obstetra Dra. Débora Sciamanna.

II)- En cuanto a la procedencia de la indemnización normada por el art. 2 de la ley 25.323, corresponderá confirmar su condena en tanto la actora intimó fehaciente- mente a ambas demandadas al pago de las indemnizaciones emergentes de su situación de despido conforme surge de las comunicaciones CD 009756622 y CD 009756619 (obrantes en sobre fs. 3, reconocidas por las demandadas).

III)- Respecto de la condena a abonar la indemnización prevista por el art. 80 RCT (t.o.), también propiciaré su confirmación.

Respondiendo a los argumentos del agravio, señalo que considero que por lo común es harto dificultoso para los trabajadores su concurrencia a percibir sus créditos, por lo que es casi imposible concurrir a un escribano público; el valor de la deuda no siempre justifica y muchas veces no se permite ingresar a las personas que los acompañan para eventualmente testificar el hecho, o están ligados por vínculos que hacen que sus dichos deban apreciarse con una estrictez que lleva a concluir que no se probó lo pretendido (cfr. Eduardo O. Alvarez, «Acerca de la mora del trabajador en la percepción de la remuneración», D.T. XXII-B, pág. 1590).

En el Derecho del Trabajo el postulado fundamental radica en la considera- ción, como punto de partida, de la existencia de desigualdad entre las partes laboral y empleadora, que reclama un tratamiento desigual, a fin de lograr cierta nivelación. El apartamiento operado en el derecho especial laboral frente al derecho común obedece a la necesidad de dispensar ese trato de favor compensatorio de la desigualdad de las partes (cfr. Oscar Zas, «La mora del acreedor en materia laboral», Doctrina Laboral, T. II, pág. 167).

En esa inteligencia, la solución adoptada por el plenario de la C.N.Civ.»in re», «Caja de Buenos Aires c/Juan Carlos y Ruíz de Juan Teresa» el 21/3/80, en cuya virtud «En el caso de que la obligación deba pagarse en el domicilio del deudor y la mora fuese de constitución automática, para eximirse de ella, el deudor debe acreditar que el acreedor no compareció al efecto», es axiológicamente positiva en el ámbito de la relación laboral y adecuada al espíritu del Derecho del Trabajo.

De las constancias de autos no surge que el empleador haya acreditado la no concurrencia de la trabajadora con la finalidad de recibir el certificado de trabajo, ni que la falta de entrega de esa documentación haya obedecido a la negativa de este último.

La «puesta a disposición» de los certificados no basta por sí sola en el pre- sente caso para configurar la mora del acreedor, ya que -reitero- la demandada no acreditó la no concurrencia del trabajador a recibirlos con posterioridad a la mencionada interpelación.

Por otra parte, «poner a disposición» no es sino una mera exteriorización de la voluntad que sólo traduce una actitud frente a un acontecer que no escapa a la mera subjetividad, no pudiendo, por tanto, alcanzar a producir los efectos de una «intimación» que, como tal, importe condicionar el comportamiento del acreedor que se ve obligado a adoptar su conducta a los lineamientos que le fija el deudor, imponiéndole de tal manera asumir un proceder activo frente a la reclamación formulada (cfr. C.N.A.T., Sala VII, sent. nº 12.340, 26/12/86, «Cáceres, Héctor c/Volkswagen Argentina S.A.»).

IV)- Con las salvedades formuladas, adhiero al voto del Dr. Arias Gibert.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE : 1. Confirmar la sentencia de origen en todo lo que fuera objeto de agravios con costas en la alzada a la demandada vencida. 2. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en segunda instancia en el 25% de lo que fuera regulado en la instancia de origen. 3. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 (punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 1 se encuentra vacante (art. 109 R.J.N.).

Enrique Néstor Arias Gibert

Juez de Cámara

Oscar Zas

Juez de Cámara

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