El tiempo de descanso es parte de la jornada laboral pues no se dispone del mismo en beneficio propio

Partes: Dagna Ariel Fernando c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VI

Fecha: 27-feb-2014

Cita: MJ-JU-M-85875-AR | MJJ85875

Se juzga que el tiempo de descanso forma parte de la jornada de trabajo puesto que el dependiente no puede disponer del mismo “en beneficio propio”.

Sumario:

1.-Corresponde admitir que la jornada laboral se extendía al menos media hora diaria puesto que de la prueba pericial contable surge tal extremo, y más aun considerando que si bien dicho tiempo adicional correspondía a la pausa correspondiente al tiempo de almuerzo, el mismo era dispuesto por el personal jeráquico de la empresa y no había autorización para retirarse del establecimiento.

2.-Toda vez que la pausa de 30 minutos era para almorzar, cenar, o tomar un refrigerio, y que del Manual de Normas para el Personal de la demandada surge la existencia del salón comedor, que el servicio se podía utilizar una vez por jornada, que el horario para el descanso era designado por el personal jerárquico y que el personal no podía ausentarse de su puesto de trabajo sin la autorización de un superior, cabe admitir que dicho tiempo de descanso formó parte de la jornada de trabajo.

3.-Corresponde admitir la existencia de horas extras toda vez que el descanso de media hora, -supuesta pausa para el refrigerio-, era tomado cuando el empleador lo consideraba oportuno, y el actor no tenia autorización para retirarse de la empresa.

4.-Teniendo en cuenta la brevedad de la pausa dispuesta y reglamentada por el empleador, dada para que en el mismo lugar de trabajo y dentro de su horario se tome el refrigerio, sin poder salir del establecimiento, está evidentemente relacionada con el mejor desempeño de las funciones del trabajador y no con su provecho, por lo tanto, el dependiente no puede disponer de su actividad ‘en beneficio propio’, en el sentido de la norma, por lo que corresponde considerar que la pausa en cuestión integraba la jornada de trabajo.

5.-La falta de pago de la remuneración, en este caso, la correspondiente a las horas extras, constituye un incumplimiento de gravedad tal que no consiente la prosecución de la relación laboral, por lo que el actor resulta acreedor de las indemnizaciones de los arts. 245 , 232 , y 233 de la LCT., así como el rubro del art. 2º de la ley 25323, ya que intimó fehacientemente el pago de dichas indemnizaciones, y se vio obligado a iniciar las presentes actuaciones para cobrar las mismas.

Fallo:

Buenos Aires, 27 de FEBRERO de 2014

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en

LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO:

I.La sentencia de grado (390/400), que rechazó en lo principal la demanda, viene apelada en cuanto al fondo de la cuestión por la parte actora (fs. 411/418), con réplica de su contraria a fs. 428/433. El perito contador apela por bajos los honorarios que le fueran regulados (fs. 419/420).

II.1) El actor se agravia porque la jueza a quo rechazó la totalidad de las injurias denunciadas por su parte, así como por el rechazo del reclamo en materia de diferencias salariales por la percepción de propinas reclamadas por el actor, y su injerencia en la liquidación de los rubros indemnizatorios.

El apelante transcribe párrafos de la sentencia de grado de los que surge que la magistrada entendió que no correspondía asignarles carácter remuneratorio a las propinas percibidas por el actor, en virtud de la disposición del convenio colectivo que regía la relación entre las partes Nº 662/04, que en su artículo 16 dispone expresamente la prohibición de recibir propinas, cuya constitucionalidad no fue controvertida.

En el recurso que trato se ataca el referido argumento diciendo que de la prueba testimonial surge que la percepción de las propinas era habitual, que ellas doblaban el salario registrado por la patronal, que en algunas ocasiones fue distribuida desde la propia gerencia de la empresa, y que habiendo prestado conformidad el empleador con dicha situación, ello significa que decidió derogar en el caso concreto la prohibición expresa, otorgando la empresa una mejoría en los derechos del trabajador.

Al respecto, y en primer lugar, advierto que las numerosas referencias que se hacen a la prueba testimonial que apoyaría la argumentación del apelante son abstractas, ya que no se nombra concretamente ni siquiera a uno de los testigos a los quegenéricamente se refiere, ni se efectúa un análisis de las declaraciones en cuestión. Con lo que no se cumple con lo dispuesto en el art. 116 de la L.O. cuando dispone que la expresión de agravios debe ser una crítica concreta y razonada de la sentencia, con apoyo en las constancias de la causa.

En segundo lugar señalo que, lo concreto y que interesa en el marco de la presente litis, más allá del carácter remunerativo o no que quepa atribuir a las propinas, es que el reclamo del actor de diferencias salariales ($72.000, sobre la base de $3.000 mensuales que es el monto que denuncia como propinas recibidas) se centró en el cese de la percepción de las propinas a partir del mes de julio de 2009, y hasta el distracto en 2011.

En efecto, sostuvo que la empresa unilateralmente decidió cambiar la forma de pago de los premios, los cuales eran abonados “por nosotros los auxiliares, comenzaron a abonarse solamente en las cajas”, y de esta forma “se limitó en casi un 90 por ciento la posibilidad de percepción directa de las propinas”, configurando un ejercicio abusivo del ius variandi (ver demanda a fs. 5). Y reclamó la compensación económica por las propinas que “se han dejado de percibir por decisión unilateral del empleador” (ver fs. 14).

Dichas circunstancias fueron en definitiva descartadas por la sentenciante de grado con el argumento que “teniendo en cuenta que el actor manifestó que la reducción de propinas habría sido consecuencia de un cambio en la modalidad del pago de los premios a los clientes producida en el mes de julio de 2009, es claro que no se trató de una medida equiparable a un uso abusivo del ius variandi” (ver fs. 394). No habiendo sido dicho tramo de la sentencia objeto de crítica alguna.

A partir de lo expuesto, considero que en este segmento el recurso se encuentra desierto (art.116 L.O.), por lo que corresponde confirmar el rechazo del rubro diferencias salariales por propinas decidido en el grado.

2)El actor se queja porque la sentenciante no encontró acreditada la prestación de servicios en horas extras. Sostiene que dicho extremo se encuentra acreditado, fundamentalmente, a través de las planillas horarias de ingreso y egreso del actor acompañadas en la pericia contable.

Adelanto que en este aspecto el recurso tendrá favorable acogida.

En efecto, al contestar la demanda la accionada sostuvo que “el actor desarrollaba labores mediante un sistema de turnos rotativos con una jornada diaria de 8 horas, con media hora de pausa, y 48 horas totales semanales, el sistema de descansos consistía en: por cada seis días de trabajo, dos francos” (ver fs. 66); y dijo también que “la jornada diaria de trabajo era de 8 hs., teniendo media hora de descanso ya sea para almorzar, cenar o tomar un refrigerio, dependiendo del turno de trabajo que debía cumplir – tiempo en el cual el actor no estaba a disposición de mi mandante para cumplir labores, por lo que no integraba su jornada laboral”.

De la prueba pericial contable surge que la demandada entregó al perito una planilla con registros de horarios de entrada y salida del actor, correspondiente al año 2011, de los que surge el cumplimiento de jornadas diarias que superaban las 8 horas en aproximadamente 30 minutos diarios, algunas veces más, lo que corrobora lo expuesto por el actor en el sentido que la jornada laboral se extendía al menos media hora diaria.

Sentado ello, advierto que lo que escuetamente se alega en el conteste con relación a que el actor desarrollaba su labor mediante un sistema de turnos rotativos, no puede ser considerado como la invocación concreta de ninguna excepción a la ley de jornada 11.544, que establece que la duración del trabajo no podrá exceder de 8 horas diarias o 48 semanales.Y señalo que lo que se argumenta al contestar los agravios, donde incluso se efectúan cálculos aritméticos de promedios semanales de horas trabajadas, y un gráfico (ver fs. 430/432) no puede ser atendido a esta altura de la litis, ya que no fue propuesto a la jueza a quo (art. 277 CPCCN).

La cuestión queda ceñida entonces, al carácter que cabe acordar a la pausa de media hora que el propio trabajador reconoce a fs. 5. Señalo que la demandada dijo en el conteste que la pausa era para almorzar, cenar, o tomar un refrigerio, y del Manual de Normas para el Personal de la demandada obrante de fs. 144/170 surge que en el establecimiento se encontraba el salón comedor (ver fs. 148/149), que el servicio de comedor se podía utilizar sólo una vez por cada jornada de trabajo, y el horario para el descanso era designado por el personal jerárquico (ver fs. 159), que el personal no podía ausentarse de su puesto de trabajo o retirarse de la empresa durante la jornada de trabajo sin la autorización de un superior (ver fs. 154).

En estas condiciones, considero que se encuentra acreditado lo afirmado por el actor en la demanda con relación a que el descanso de media hora era tomado cuando el empleador lo consideraba oportuno, y no se le permitía retirarse de la empresa.

El art. 197 de la L.C.T. dispone que “Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio”.

En el caso de autos, teniendo en cuenta la brevedad de la pausa dispuesta y reglamentada por el empleador, dada para que en el mismo lugar de trabajo y dentro de su horario se tome el refrigerio, sin poder salir del establecimiento, está evidentemente relacionada con el mejor desempeño de las funciones del trabajador y no con su provecho.Es decir que el dependiente no puede disponer de su actividad “en beneficio propio”, en el sentido de la norma, por lo que corresponde considerar que la pausa en cuestión integraba la jornada de trabajo.

A partir de lo expuesto, corresponde hacer lugar al reclamo de 10 horas extras mensuales al 50%, por un período de 24 meses, como se reclama a fs. 5 vta., es decir un total de 240 horas al 50%, ya que – en cuanto a la cantidad de horas extras cumplidas- probada la realización de trabajo en horario suplementario, a la demandada le correspondía llevar y exhibir al perito contador el registro previsto en el art. 6º, inc. c) de la ley 11.544, lo que no hizo (art. 55 L.C.T.).

Para establecer el valor de dichas horas extras, partiré de la remuneración mensual de $3.500 denunciada en la demanda.

Ello así porque la demandada no ha acompañado a autos los recibos de remuneraciones del actor, y los registros del Libro del art. 52 L.C.T. exhiben los atrasos en las rúbricas que ha señalado el perito contador a fs. 351 vta.

/352 vta., lo que me lleva a aplicar la presunción del art.

55 de la L.C.T.

El rubro prospera por la suma total de $ 6.300, conforme la liquidación de fs. 14 y vta., la que llevará los intereses fijados en la instancia de grado.

3)Teniendo en cuenta que el actor había intimado a la demandada a que se le abonaran las horas extras adeudadas correspondientes a la media hora en que se extendía la jornada diaria de trabajo (fs. 9), y el desconocimiento del reclamo constituyó una de los incumplimientos por los cuales se consideró despedido (ver fs. 12 vta.), y los términos del recurso que trato, corresponde analizar si la negativa a pagar las horas extras cuya realización he considerado acreditada, constituyó una injuria en los términos del art.242 L.C.T., y si resultan procedentes, por lo tanto los rubros derivados del distracto.

Aclaro que cuando se argumentan varias injurias, como lo hizo el actor, basta que una de ellas resulte de gravedad suficiente para considerar justificado el distracto.

Al respecto considero que la falta de pago de la remuneración, en este caso, la correspondiente a las horas extras, constituye un incumplimiento de gravedad tal que no consiente la prosecución de la relación laboral, por lo que resulta el actor acreedor de las indemnizaciones de los arts. 245, 232, y 233 de la L.C.T., a sí como el rubro del art. 2º de la ley 25.323, ya que intimó fehacientemente el pago de dichas indemnizaciones, y se vio obligado a iniciar las presentes actuaciones para cobrar las mismas.

Para el cálculo de los rubros diferidos a condena, estaré a las fechas de ingreso (17/06/2008) y de egreso (07/09/2011) que no se encuentran controvertidas, y a la remuneración establecida por la sentenciante de grado de

$4.656,86, dato que llega firme a esta instancia.

La acción por despido prospera, entonces, por los siguientes rubros y montos:

La suma diferida a condena llevará los intereses fijados en la instancia de grado, desde que cada suma es debida.

4)Lo resuelto torna de abstracto tratamiento los agravios Tercero, Cuarto, y Quinto, que refieren a los otros incumplimientos que el actor alegara para justificar el despido indirecto, y con el objeto de revertir el rechazo de la demanda en dicho aspecto.

III.De prosperar mi voto correspondería modificar parcialmente la sentencia apelada, elevando el monto total de condena a la suma de $59.915,95 ($19.291,03 + $6.300 +

$34.324,92), que llevará los intereses fijados en la instancia de grado, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

Las costas de ambas instancia propongo que se impongan a la demandada vencida (art.68 CPCCN).

Los honorarios de los letrados de la parte actora, los de la parte demandada, por sus trabajos en la primera instancia, y los del perito contador, los estimo en el 15%, 11%, y 8%, respectivamente, del monto total de condena con intereses.

Los honorarios de Alzada los estimo para los letrados firmantes de fs. 411 y de fs. 428, en el 25%, respectivamente, de lo que les corresponde por su actuación en la instancia anterior.

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18345) EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar parcialmente la sentencia apelada, elevando el monto total de condena a la suma de $59.915,95 que llevará los intereses fijados en la instancia de grado desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago. II) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada. III) Regular los honorarios de los letrados de la parte actora, los de la parte demandada, por sus trabajos en la primera instancia, y los del perito contador en el 15%, 11% y 8% respectivamente, del monto total de condena con intereses y los honorarios de Alzada para los letrados firmantes de fs.

411 y de fs. 428, en el 25% respectivamente, de lo que les corresponde por su actuación en la instancia anterior.

Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.

Regístrese, notifíquese y vuelvan.

GRACIELA L. CRAIG

JUEZ DE CAMARA

LUIS A. RAFFAGHELLI

JUEZ DE CAMARA