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La aplicación de los convenios internacionales en el derecho interno resulta indudable luego de la reforma constitucional del año 1994

Firma ContratoPartes: Ohanian Lilian María c/ International Health Services Argentina S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 8-oct-2013

Cita: MJ-JU-M-83019-AR | MJJ83019 | MJJ83019

La aplicación de los convenios internacionales en el marco del derecho interno resulta indudable luego de la reforma constitucional del año 1994, por ello, tal como surge del art. 2 del convenio 1 OIT, el máximo de jornada de conformidad a esa norma es único, es decir que no se pueden exceder las 8 horas diarias ni las 48 horas semanales (efecto de la cópula ‘y’).

Sumario:

1.-Corresponde admitir la demanda de horas extras puesto que no sólo la actora denunció concretamente el horario en el que se desempeñaba sino que la extensión de la jornada es expresamente reconocida en el escrito de contestación, aun así se hubiera reclama-do la incidencia de las horas nocturnas.

2.-Toda vez que, por aplicación art. 2 del convenio 1 OIT, -norma imperativa de orden público de protección impuesta por el orden internacional indudablemente vigente a partir de la reforma constitucional del año 1994-, resulta que la actora realizaba horas extras todas las semanas que debían ser pagadas con recargo, corresponde admitir la diferencia salarial resultante del recargo de las mismas, ya que se ha realizado el pago del tiempo trabajado como simple.

3.-La situación de despido indirecto en que se colocó la trabajadora tiene entidad suficiente en los términos del artículo 242 RCT., pues fue acreditada la falta de pago de las horas extras.

4.-En la medida que las constancias que resultan de las certificaciones no son las que en definitiva son objeto de condena, la cosa ofrecida no cumple con el requisito de identidad del pago, y por lo tanto, la puesta a disposición de la cosa que no es debida no se computa para el derecho (artículos 740 y 741 del CCiv.) por lo que corresponde confirmar la multa del artículo 80 RCT.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 8 días del mes de octubre de 2013, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:

Contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda parcialmente se alzan ambas partes y, por sus honorarios, el perito contador.

La actora se queja por cuanto la Sra. Juez de grado rechazó la demanda de horas extras por entender que se carece de datos para el progreso de la demanda. No concuerdo con el criterio de la sentencia de origen. No sólo la actora denunció concreta-mente el horario en el que se desempeñaba sino que la extensión de la jornada es expresa-mente reconocida en el escrito de conteste, aun así se hubiera reclamado la incidencia de las horas nocturnas (la actora dice haber trabajado de 19 a 7 horas y al contestar demanda se sostiene que la actora trabajó de 20 a 8 los mismos 4 días de semana).

Por tanto para el análisis de la causa ni siquiera era necesaria la prueba pues en un caso u otro la jornada es la misma. Lo que debe analizarse es si de esta jornada resulta el desempeño en horas extras, lo cual es una cuestión típica de puro derecho. Lo que se encuentra en discusión es si debe computarse como jornada máxima la de 48 horas semanales y las 8 horas diarias o si deben computarse las 48 horas semanales o las 48 horas semanales.

Vale recordar que esta fue una de las primeras discusiones que produjo la ley 11544. En su momento se indicó que el texto de la norma del artículo 1 de esta ley imponía un tope conjunto para que se violara jornada máxima legal. Por tanto, solo era hora extra aquella que violara ambos topes.Se puso como fundamento de la decisión la distinta fórmula utilizada por el legislador nacional respecto de la fórmula del Convenio 1 OIT. Mientras el artículo 1 de la ley 11.544 establece: «La duración del trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro», la fórmula del artículo 2 del convenio 1 OIT indica: «En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, salvo las excepciones previstas a continuación».

La existencia de un tope alternativo (máximo diario o máximo semanal) fue consecuencia de la interpretación realizada por doctrina y jurisprudencia acerca de la redacción de la norma del artículo 1 de la ley 11.544 que establece el carácter alternativo del máximo diario y el máximo semanal por la conjunción disyuntiva «o», señalándose la diferencia con la conjunción copulativa «y» que está inserta en el texto del convenio 1 OIT. A partir de la reforma constitucional de 1994, ninguna duda cabe respecte de la aplicación de los convenios internacionales en el marco del derecho interno. Y, en este orden de ideas, debe aplicarse la norma imperativa de orden público de protección impuesta por el orden internacional por ser más favorable al sujeto protegido. Por tanto, el máximo de jornada de conformidad a esa norma es único. No se pueden exceder las 8 horas diarias ni las 48 horas semanales (efecto de la cópula «y»). De ello resulta que la actora realizaba 16 horas por semana que debían ser pagadas con recargo.De ellos se sigue una proyección de 69,28 horas con recargo del 50% por mes (a razón de 4,33 semanas por mes), lo que totaliza 1662,72 horas correspondientes al reclamo de dos años. Debe señalarse que en la medida que se ha realizado el pago del tiempo trabajado como simple, lo que debe abonarse es solamente el recargo.

Lo resuelto torna abstracto el primer agravio de la apelación de la demandada ya que la falta de pago de horas extras fue una de las causas por las que la actora se consideró en situación de despido que tiene entidad suficiente en los términos del artículo 242 RCT.

Esto importa incrementar los montos de condena con la incidencia de es-tas horas extras.

Se agravia la accionada por cuanto se hizo lugar a la condena por la multa del artículo 80 RCT afirmando que puso a disposición el certificado de trabajo.

En la medida que las constancias que resultan de las certificaciones no son las que en definitiva son objeto de condena, la cosa ofrecida no cumple con el requisito de identidad del pago. La puesta a disposición de la cosa que no es debida no se computa para el derecho (artículos 740 y 741 del Código Civil) por lo que la defensa no es sostenible.

Por otra parte, la pretensión de colocar la carga de la prueba de la mora accipiendi en el acreedor trabajador resulta sencillamente un dislate, pues la mora del acreedor consiste en el retraso en el cumplimiento de la prestación debido a la conducta del acreedor cuando omite la cooperación indispensable de su parte y en especial la aceptación del pago (Galli y Busso) y colisiona seriamente con el texto expreso de la ley que, en el artículo 509 del Código Civil establece:»Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable».

Como lo señalara el Codificador en la nota al artículo 509 del Código Ci-vil, «El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o por una omisión culpable, hace imposible o impide la ejecución de la obligación». Considerar la existencia de la mora del acreedor por el sólo hecho de que el empleador hubiera puesto el certificado de trabajo a disposición del trabajador importa presumir la culpabilidad del acreedor, lo que de por sí es un despropósito. Como señala Compagnucci de Caso, «La ley exige que el deudor no sólo esté dispuesto para la prestación sino además que haya comenzado a cumplir y que la haya activado hasta tal punto que sólo dependa del acreedor el que se produzca el resultado de la misma. El deudor está obligado a promover el cumplimiento. Ha de aproximar el objeto de la prestación al acreedor de tal forma que éste no tenga que hacer otra cosa que tomarlo». Complementan esto Cazeaux y Trigo Represas diciendo: «Lo contrario podría implicar una mera mise en scène engañosa, sin sustancia real; algo así como ‘correr con la vaina’». Era el demandado quien debía acreditar que el actor no colaboró en el cumplimiento de la obligación y no a la inversa. Al no haberse demostrado la mora accipiendi es el empleador quien debe responder por las consecuencias de la falta de pago. Consecuentemente debe prosperar el reclamo en términos del artículo 80 RCT.

En virtud de lo expuesto y de acuerdo a lo sugerido por mi colega de Sala luego de un estudio preliminar creo conveniente calcular en esta instancia los conceptos y montos que le corresponderían percibir al actor, como así también regular los honorarios profesionales (art.279, C.P.C.C.N.) Teniendo en cuenta la remuneración aceptada en la instancia anterior de $ 6.844, el valor de la hora simple asciende a $34.42, con lo cual el recargo de la hora extra al 50% es de $ 17,21.- Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que se le adeuda a la actora el re-cargo pertinente de 1662,72 horas (correspondientes a dos años), por tal concepto se le reconoce en esta instancia a la actora derecho a percibir la suma de $28.615,41.- En virtud de lo anterior, se impone reformular los montos que se difirieron a condena en primera instancia, teniendo en cuenta en la base salarial de cálculo, la incidencia de las horas extras; de lo cual resuelta una remuneración de $ 8.076,3 Así corresponde diferir a condena los siguientes rubros y montos: a) indemnización por antigüedad, $ 121.144,5; b) indemnización sustitutiva de preaviso, $ 16.152, 6; c) incidencia del SAC sobre rubro anterior, $ 1.346, 05; d) integración mes de despido, $ 8.076; e) art. 2, ley 25.323, $ 72.323, 55; f) multa art. 80, R.C.T. (t.o.) $ 24.228; g) vacaciones proporcionales 2008, $ 8.982, 63; h) SAC proporcional 2008, $ 3.364,99 ; i) recargo horas extras, $ 28.615, 41. Total, $ 284.596, 73.- Sobre la suma total señalada precedentemente habrán de calcularse los in-tereses ordenados en la sentencia de primera instancia a fs. 261, Considerando VI, 3º párrafo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del C.P.C.C.N., corres-ponde dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios, lo que torna inoficioso el tratamiento de los recursos pertinentes.

Propongo imponer las costas de primera instancia a la demandada sustancialmente vencida (conf. arts. 68, C.P.C.C.N.y 155, L.O.).

Teniendo en cuenta el monto del proceso y la calidad, complejidad y relevancia de las tareas profesionales cumplidas, sugiero regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada, del perito contador y de la perito calígrafa en el 15%, el 11%, el 7% y el 6%, respectivamente, porcentajes todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 8, 9, 19, 37 y concs., ley 21.839; 3 y 12, dec ley 16.638/57 y ley 20.243).

Postulo imponer las costas de alzada a la demandada y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada en el 25% de lo que corresponde a cada una de ellas por su actuación en la instancia anterior (conf. art. 14, ley 21.839)

EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó:

1)- En el proyecto de voto que oportunamente llevé al acuerdo señalaba que adhería por análogos fundamentos en lo sustancial a la propuesta de mi distinguido colega, pero efectuando algunas salvedades en tanto estimaba necesario cuantificar en esta instancia los rubros de condena y regular los honorarios profesionales correspondientes, como consecuencia de lo dispuesto por el art. 279 CPCC N.

Desde esa perspectiva señalé:

«Teniendo en cuenta la remuneración aceptada en la instancia anterior de $ 6.884, el valor de la hora simple asciende a $ 34,42, con lo cual el recargo de la hora laborada al 50 %, es de $ 17,21.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que se le adeuda a la actora el recargo correspondiente a 1662,72 horas (correspondientes a dos años), por tal concepto se le reconoce en esta instancia a la actora derecho a percibir la suma de $ 28.615,41.

En base a lo dicho procedí a reformular los montos que se difirieron a condena y en atención al nuevo resultado del pleito y dentro del marco normativo previsto por el art.279 CPCCN, entendí que correspondía expedirse en materia de costas y regular los honorarios conforme ahora se plasma en el primer voto.

2)- Por las razones expuestas, que obviamente sigo sustentando, adhiero ahora a la solución sugerida en el primer voto, en tanto incorporó los fundamentos y propuestas referidos precedentemente.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RE-SUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada elevando el monto de condena a la suma de PESOS DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($ 284.596,73.-) sobre la cual se calcularán los intereses dispuestos en la instancia anterior. 2) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios. 3) Imponer las costas de primera instancia a la demandada y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada, del perito contador y de la perito calígrafa en el 15%, el 11%, el 7% y el 6%, respectiva-mente, porcentajes todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses. Imponer las costas de alzada a la demandada y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada en el 25% de lo que corresponde a cada una de ellas por su actuación en la instancia anterior. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856, Acordadas C.S.J.N. 15/13 (punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 1 se encuentra vacante (art. 109 R.J.N.)

Enrique Nestor Arias Gibert

Juez de Cámara

Oscar Zas

Juez de Cámara

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