El daño moral derivado del “mobbing” resulta de la ponderación de los jueces sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados

PesosPartes: Godoy María Cecilia c/ Apartmentsba S.R.L. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 28-feb-2013

Cita: MJ-JU-M-79232-AR | MJJ79232 | MJJ79232

Si bien es difícil la fijación de un importe por daño moral, derivado de una situación de “mobbing” debidamente acreditada, por no hallarse sujeto a cánones objetivos, ésta resultará de la prudente ponderación de los magistrados sobre la lesión a las afecciones íntimas, padecimientos y agravios en el ámbito espiritual de los damnificados.

Sumario:

1.-Corresponde modificar la sentencia y adecuar la liquidación de los rubros favorablemente admitidos, habiéndose probado en el caso la defectuosa registración, el pago de sumas clandestinas, el mobbing padecido por la trabajadora y el pago de asignaciones no remunerativas que debían integrar la base de cálculo para la liquidación.

2.-Los registros laborales constituyen manifestaciones unilaterales del empleador, que no están sujetas al control del trabajador, por lo que se impone el control judicial en cada caso concreto.

3.-La apreciación judicial que se efectúe de los registros laborales deberá ponderar la totalidad de las pruebas ofrecidas, con el objeto de evitar que, una documentación aparentemente ajustada formalmente a las exigencias legales, resulte la vía para instrumentar un fraude. Incluso aquélla documentación que se encuentre suscripta por el trabajador, como por ejemplo los recibos de haberes, puede consignar datos que no se ajusten a la realidad fáctica de la relación.

3.-El principio de primacía de la realidad (art. 14 LCT.) que concede al juzgador amplias facultades para analizar los hechos y las pruebas arrimadas a la causa, debe otorgar prevalencia a lo verdaderamente ocurrido en los hechos por sobre la calificación jurídica que hayan efectuado las partes intervinientes.

4.-La existencia de una relación depende, no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado y es que la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento.

5.-Resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, ya que, si las estipulaciones consignadas en el contrato no corresponden a la realidad, carecerán de todo valor.

5.-Tratándose de pagos clandestinos sancionados legalmente, evidentemente la empleadora que incurra en tales prácticas adopta las medidas que estima pertinentes para evitar la publicidad del acto reprochable, lo que torna difícil la prueba del extremo en cuestión, en razón de lo cual se impone al juzgador ponderarla con suma prudencia, a la luz del principio protectorio que rige en el derecho del trabajo (cfr. args. arts. 9 y 14 LCT.).

6.-Los incumplimientos laborales aludidos por la empleadora en forma imprecisa, puesto que en modo alguno indicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar, a fin de posibilitar la evaluación de tales hechos por el juzgador en orden al contexto en que se produjo la extinción del vínculo, podrían en su caso haber generado el derecho de la empleadora de hacer uso de su facultad disciplinaria en el marco del juego armónico de los arts. 62 , 63 y 67 de la LCT.; pero en modo alguno permitirían adoptar las conductas difamatorias y el destrato que implementó su personal jerárquico con la trabajadora o actitudes amenazantes como impedirle el paso al pretender salir de una oficina.

7.-Si bien es difícil la fijación

 de un importe por daño moral, por no hallarse sujeto a cánones objetivos, ésta resultará de la prudente ponderación de los magistrados sobre la lesión a las afecciones íntima, padecimientos y agravios en el ámbito espiritual de los damnificados.

8.-Nuestro Máximo Tribunal extendió la doctrina del precedente Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco SA (CSJN, sentencia del 1/9/09 en autos P.1911.XLII) a las asignaciones mensuales no remunerativas de carácter alimentario establecidas por algunos decretos (CSJN, 19/5/10, González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro , LL 2010-C-700). Por aplicación de esos criterios, esta Sala declaró en numerosas ocasiones la inconstitucionalidad de cláusulas convencionales, en cuanto calificaban de no remunerativos a adicionales similares a los establecidos en el acuerdo colectivo 130/75 .

9.-No resulta óbice para la citada declaración de inconstitucionalidad la circunstancia de que la actora no la haya solicitado expresamente en su demanda, pues el principio de supremacía de la Constitución establecido por el art. 31 de la Ley Fundamental habilita a efectuar el control de constitucionalidad de oficio

10.-Cabe conside

rar que la empleadora, en su calidad de parte negociadora de las citadas actas acuerdo celebradas en el ámbito colectivo, no podía desconocer que las prestaciones aludidas tenían por objeto lograr la recomposición salarial de los trabajadores, pero sin generar mayores costos para ella, a la vez que los escuetos términos en los que fueron fijados impide desconocer su naturaleza remunerativa.

11.-En el caso de las asignaciones convencionales abonadas, no se advierte una causa fuente para su percepción distinta de la existencia del contrato de trabajo y por la mera puesta a disposición de la fuerza laboral por parte de los trabajadores, lo que evidencia la falta de elementos objetivos que permitan considerar razonable la exclusión discrecional del carácter salarial que les correspondía.

12.-El orden público laboral sujeta la autonomía individual y colectiva a las condiciones básicas inderogables que establece la ley -en sentido amplio- por lo que la función tradicional de los convenios colectivos consiste en establecer mejores condiciones para el trabajador que se desempeña en la actividad que regula, obviamente sin vulnerar los derechos y garantías consa

grados en las fuentes de derecho de jerarquía superior, tales como la Constitución Nacional y los tratados internacionales de índole constitucional, como así también la LCT.

13.-La presunción de legalidad que emana de una norma convalidada por un acto administrativo, como es la homologación de un convenio colectivo o de un acta acuerdo en el ámbito de la negociación colectiva, debe ceder si se advierte en el caso particular la contradicción de aquél con la norma de máxima jerarquía como es la Constitución Nacional al oponerse a sus expresas disposiciones, como así también, a lo normado por los Tratados Internacionales que revisten dicho rango (art. 75 inc. 22 ).

AAA-MJJ79232

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 DE FEBRERO DE 2013, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Graciela Elena Marino dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 332/341, se alzan la parte demandada a fs. 345/354, y la parte actora a fs. 356/359, ambas con réplica de su contraria a fs. 367/372 y 362/365, respectivamente.

II. En primer término, la demandada se agravia porque la magistrada consideró que el reingreso de la trabajadora se produjo el 2/1/2007. Señala que el análisis y la verificación de dicho extremo debe ser rigurosa en razón de las consecuencias disvaliosas que podría generar para el empleador en el marco de las disposiciones de las leyes 24.013 y 25.323 , puesto que la viabilidad de las multas por deficiente registración del dato citado importó aproximadamente el 31% del monto de condena, según el cálculo que efectúa. Alega que a pesar de las pruebas producidas en la causa (registros de ANSES, constancias de alta y baja de AFIP, recibos de haberes, pericia contable y reconocimiento de documental formulado por la propia actora a fs. 168) que acreditaban que la reincorporación de la trabajadora se habría producido el 1/9/2007, la sentenciante fundó su conclusión “en un solo testimonio emitido por un testigo -Monti, fs. 228/231- que mantuvo una relación sentimental con la actora durante un tiempo prolongado”, cuya eficacia probatoria impugna por cuanto no aportó ningún detalle o dato de relevancia que permitiera deducir la veracidad de su afirmación en torno al dato aludido.Cita jurisprudencia en aval a su postura y solicita se revoque el fallo en el aspecto en debate, rechazándose en consecuencia las multas que aparejó la supuesta deficiente registración.

Empero, merece destacarse ante todo que las constancias documentales a las que alude la apelante no logran desvirtuar lo resuelto en el segmento en debate, pues resulta aceptado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia de este Fuero, que los registros laborales constituyen manifestaciones unilaterales del empleador, que no están sujetas al control del trabajador, por lo que se impone el control judicial en cada caso concreto. La apreciación judicial que se efectúe deberá por lo tanto ponderar la totalidad de las pruebas ofrecidas, con el objeto de evitar que, una documentación aparentemente ajustada formalmente a las exigencias legales, resulte la vía para instrumentar un fraude. Repárese que incluso aquélla documentación que se encuentre suscripta por el trabajador, como por ejemplo los recibos de haberes, puede consignar datos que no se ajusten a la realidad fáctica de la relación. En esta inteligencia, no puede soslayarse el principio de primacía de la realidad (art. 14 LCT) que concede al juzgador amplias facultades para analizar los hechos y las pruebas arrimadas a la causa, y en razón del cual debe otorgar prevalencia a lo verdaderamente ocurrido en los hechos por sobre la calificación jurídica que hayan efectuado las partes intervinientes, sin perjuicio de la existencia o no de buena fe en el proceder asumido respectivamente por ellas en la celebración del negocio jurídico (arts. 62 y 63 de la LCT). “La existencia de una relación depende, en consecuencia, no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado y es que, como dice Scelle, la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento.De donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, ya que, si las estipulaciones consignadas en el contrato no corresponden a la realidad, carecerán de todo valor”. “En atención a lo dicho es por lo que se ha denominado al contrato de trabajo, contrato-realidad, puesto que existe no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y que es ésta y no aquel lo que determina su existencia”1.

Sentado ello, el hecho de que Monti sea el único testigo que declaró puntualmente sobre la fecha de reingreso de la actora no resulta suficiente para enervar la eficacia de su testimonio, transcripto a fs. 334/335, toda vez que la máxima “testis unus testis nullus” no tiene favorable recepción en nuestro derecho (CSJN, 16.5.1972, JA 197 IV-752; CNCiv. Sala B 27/9/88, JA 1989 I, síntesis; entre otros). En todo caso, dicha circunstancia impone valorar el testimonio rendido en tales condiciones con mayor severidad, a fin de desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración mediante la confrontación con los restantes elementos probatorios que corroboren o disminuyan el grado de convicción que produzca en el juzgador; y así apreciado, no comparto la valoración subjetiva que formula la recurrente al respecto. Es cierto que el testigo admitió que “fue novio de la actora”, pero también aclaró que ello aconteció hasta fines de 2009, fecha muy anterior a rendir su declaración, sin haberse indicado y menos aún aportado a la causa elemento probatorio alguno que indique lo contrario, como sostiene la apelante, y que permitiría colegir cierta parcialidad subjetiva favorable a la trabajadora. Asimismo, su relato permite apreciar de modo palmario que tomó conocimiento de la reincorporación de la actora en el establecimiento de la demandada, no sólo por el vínculo sentimental que la unía a ella en tal oportunidad, sino precisamente por desempeñarse a órdenes de la accionada.Nótese que el dicente indicó que comenzó a trabajar el 11/12/2006 y que la actora no estaba porque había previamente renunciado, no obstante lo cual se reincorporó en enero de 2007, extremos que fueron ponderados por la magistrada para determinar la sucesión cronológica de los hechos objeto de debate. Destaco que la recurrente estuvo presente en la audiencia respectiva por lo que tuvo plenas facultades para sugerir las preguntas que estimaba necesarias a fin de exponer la mendacidad que le atribuye en esta instancia al testigo en sus respuestas, y ejercer plenamente su derecho de defensa, en tanto no observo la existencia de parcialidades, ambigüedades, o contradicciones en su relato -que ni siquiera son mencionadas en el agravio en estudio- que impidan apartarse de la ponderación efectuada en el decisorio de grado, a tenor de la cual se les adjudicó plena eficacia probatoria (v. segundo párrafo a fs. 338 vta. que inicia “seguidamente”).

Pero además, la recurrente no rebate el argumento de la sentenciante en cuanto a que los dichos de Monti no resultan desvirtuados por las declaraciones ofrecidas por su parte, según el análisis que efectúa, en tanto no escapa a mi análisis que el testigo Díaz (fs. 270/271) “declaró que trabaja para la demandada desde mediados del 2007 (…) que cuando el testigo ingresó a trabajar la actora ya trabajaba allí”. Ello me persuade de la verosimilitud de lo expuesto por la demandante al inicio, pues la fecha aproximada indicada por Díaz permite considerar razonablemente que su ingreso se produjo en junio o julio de ese año, pero no en septiembre, lo que a su vez demuestra que la actora prestaba servicios en fecha anterior a la consignada por la empleadora en sus registros como fecha de reincorporación (1/9/2007), acreditándose de tal modo la irregularidad del registro en torno al dato en cuestión (conf. arts. 52 LCT y 7 ley 24.013). Tal circunstancia, indudablemente, genera la presunción del art. 55 de la L.C.T.en favor de los datos que debían constar en tales asientos, salvo prueba en contrario que, en el caso de autos, no se ha producido, por lo que corresponde desestimar los agravios referidos a este tema, y confirmar la sentencia recurrida en este aspecto.

III. En segundo lugar, la accionada se queja porque la Sra. Jueza tuvo por acreditado el pago de sumas en forma clandestina durante el primer período de la relación laboral (desde 28/7/2006 al 4/12/2006, cfr. considerando 5.1 primer y segundo párrafo a fs. 338/vta.) y desde el 1/9/2007 al 31/12/2007, con sustento en la declaración de Monti, para lo cual remite a los argumentos expuestos en el agravio anterior referentes a la falta de idoneidad de este testigo, cuyos dichos sobre el aspecto específico en debate califica de ambiguos, oscuros e ilógicos. Agrega que las manifestaciones de Spizzamiglio, Soto Robledo y Herman son genéricas y carentes de aplicación directa al incumplimiento denunciado por la trabajadora, y transcribe jurisprudencia en orden al tenor de la prueba que requiere el extremo en cuestión según su parecer (terminante y asertiva) para viabilizar las gravosas multas que genera el incumplimiento aludido.

Ahora bien, no comparto el criterio restrictivo al que alude la apelante en orden a la prueba que requiere la existencia de pagos clandestinos, a la luz de la clara directriz que emana del art. 377(ef:LEG1312.377) del CPCC, que establece que quien afirma un hecho carga con su prueba, siendo facultad del juez la valoración de ésta en sentido favorable o no a la pretensión del litigante (cfr. arg. art. 386(ef:LEG1312.386) del cuerpo legal citado).

Sentado ello, las elucubraciones que formuló en su primer agravio respecto a la falta de idoneidad de Monti con sustento en la antigua relación sentimental habida con la actora, fueron analizadas en el considerando anterior, al que me remito por razones de brevedad.Pero además, no advierto la ambigüedad o irrazonabilidad que la apelante le adjudica a los dichos del testigo sobre el tema en debate, pues la íntegra lectura de su testimonio revela que tomó conocimiento de los hechos que expone por haberlos presenciado, dando suficiente razón de aquéllos. En efecto, Monti manifestó que “la actora al principio cuando entró ganaba $1000, que después fue subiendo con los meses (…) que en los recibos de sueldo no era eso (…) que la actora cobraba inicialmente adentro de la oficina, en mano, que después cuando la blanquearon el trabajo la actora cobraba parte en banco y parte en el trabajo, que eso fue durante dos años, que cobraba una parte en blanco en el banco y otra parte en sobre en la oficina (…) que sabe que la actora cobraba adentro de la oficina porque la llamaban a cobrar por el nombre y sabe que la actora entraba adentro de la oficina que le abonaba, y la actora salía con el sobre con plata, que los pagos se hacían en el tercero que es donde el testigo trabajaba, que eso lo veía directamente (…) que a la oficina entraban de a uno a la vez (…) que la actora cobraba aproximadamente el 50% del total en el sobre, que cuando la actora cobraba mil pesos cobraba todo en mano, pero que luego cuando empezó a ganar mil doscientos en adelante, era el cincuenta por ciento lo que cobraba en el sobre, 600 en mano y 600 en banco, que esto lo sabe porque veía las cifras que se cobraban en mano (…) que las planillas que el testigo veía estaban ahí, al alcance en un cajón en la oficina, y que eso era para pagarle a la gente, que estaba ahí descripta la cifra de cada persona”. La disquisición que formuló el dicente en orden a la forma de pago total o parcialmente clandestina, encuentra explicación en la demanda, como así también en la conclusión de la magistrada, pues cabe recordar que la trabajadora invocó una fecha de ingreso anterior (1/6/2006) a la reconocida y registrada por la empleadora (28/7/2006) extremo que la sentenciante consideró no acreditado en autos por cuanto Monti no pudo precisar la fecha de ingreso (v. considerando 5.1 a fs. 338), sumado al hecho de la escasa diferencia de tiempo transcurrido entre una y otra. En cambio, conforme lo expuesto en el considerando anterior, resultó acreditada en autos la fecha de reincorporación de la demandante (2/1/2007) en fecha anterior a la reconocida por la empleadora (1/9/2007). Ello permite colegir válidamente que durante el tiempo en que la actora laboró sin que la demandada registrara el vínculo laboral, percibía el total de sus haberes en forma indocumentada, sin perjuicio de que durante los períodos en que la empleadora cumplió con su obligación registral, incurriera en la reprochable práctica de abonar clandestinamente un monto parcial de aquéllos. De igual modo, el dicente aludió al porcentaje salarial percibido “en negro” de modo “aproximado”, lo que resta virtualidad al reproche que formula la recurrente sobre la inexactitud de los montos referidos por aquél. En este sentido, no puede soslayarse que tratándose de pagos clandestinos sancionados legalmente, evidentemente la empleadora que incurra en tales prácticas adopta las medidas que estima pertinentes para evitar la publicidad del acto reprochable, lo que torna difícil la prueba del extremo en cuestión, en razón de lo cual se impone al juzgador ponderarla con suma prudencia, a la luz del principio protectorio que rige en el derecho del trabajo (cfr. args. arts. 9 y 14 LCT).

Desde la perspectiva apuntada, no es menor el dato de que los testigos Spizzamiglio (fs. 225/226) Soto Robledo (fs. 232/234) y Hermann (fs. 235/236), quienes se desempeñaron a órdenes de la accionada por el periodo que respectivamente indicaron, cuyas declaraciones -no impugnadas por la recurrente en la etapa procesal oportuna, art.90 LO- fueron reseñadas en detalle en el fallo apelado, coincidan en señalar la modalidad de pago parcial clandestino que se llevaba a cabo en el establecimiento laboral. Considero relevante la declaración de Hermann, asistente de una de las contadoras interinas de la empresa, motivo por el que tenía contacto con la parte laboral, en las oficinas del tercer piso, quien describió puntualmente cómo se llevaba a cabo el pago de haberes puesto que él se encargaba de hacer los depósitos pertinentes en el banco, y que “había un sistema de cobro con determinada gente que cobraba en blanco por depósito y otra en negro mediante un sobre, que el testigo era el encargado de hacer el depósito o entregar el sobre”, aunque no recordó el caso de la actora. Asimismo, aun cuando Spizzamiglio dijo no conocer “cuanto ganaba la actora”, sostuvo que “una parte era en blanco porque bajaban todos a firmar los recibos de sueldo, que sabe de otros empleados a los que se les pagaba una parte en blanco y otra en negro”, en tanto Soto Robledo manifestó que cuando “bajaba al tercer piso a pedir su sobre, veía que tenían el sobre de todos los chicos”. Analizada en forma integral la prueba testimonial referida, considero que la parte actora logró desvirtuar la eficacia de los datos consignados en la documentación formal de la empresa con relación al verdadero importe remuneratorio percibido, por lo que sugiero desestimar esta queja.

IV. Igual suerte adversa corre el tercer agravio de la accionada en torno a la procedencia de la indemnización por daño moral con sustento en el “mobbing” que padeció la trabajadora.

Con sustento en la prueba testimonial ofrecida por la demandante, la magistrada tuvo por acreditado que se vio sometida a un ámbito de trabajo hostil en virtud del destrato que le imponían sus superiores, evidenciado en las siguientes circunstancias:a) malos tratos e insultos (descriptos claramente por los testigos y referidos en el decisorio de grado); b) descuentos ilegítimos de sumas de dinero; c) imposición de tareas de difícil cumplimiento con relación a otros dependientes en idénticas condiciones; d) aplicación de sanciones disciplinarias sin sustento fáctico que las justificara; y e) utilización de términos peyorativos y desfavorables en el intercambio telegráfico al describir la conducta de la trabajadora (v. considerando 5.4 a fs. 339/vta.).

Frente a ello, la accionada califica de arbitrario el decisorio de grado por haber prescindido de los testimonios ofrecidos por su parte, que a su entender, revestían idénticas características que los de la contraria para otorgarles eficacia probatoria sobre el punto en debate, y que avalaban su postura en orden a la actitud poco colaboradora y a la defensiva adoptada por la demandante durante el último tiempo laborado.

Empero, cabe señalar ante todo que el juez no está obligado a seguir y decidir todas las alegaciones de las partes, ni ponderar toda la prueba producida en autos, sino aquélla que resulte relevante para dilucidar la cuestión controvertida. En este sentido, la lectura de las declaraciones de Spizzamiglio, Monti, Soto Robledo y Hermann, ya citados, demuestran claramente el maltrato al que se vio sometida la trabajadora durante el desarrollo de la relación laboral, configurado en las distintas circunstancias descriptas por la sentenciante y referidas ut supra, aspectos que no han sido puntual objeto de crítica por la recurrente (art.116 LO), que no indica siquiera cuál sería el error de la magistrada en la ponderación de aquéllas para concluir como lo hizo. Por otra parte, frente a la imputación de los hechos en razón de los cuales la trabajadora reclamó el pago de una indemnización por daño moral, la demandada se limitó a esgrimir en forma genérica que aquélla “no cumplía sus tareas en forma efectiva y honesta, generando falta de compromiso con el grupo de trabajo, tareas adicionales para sus compañeros de equipo, falta de atención y responsabilidad sobre los activos y sumas de dinero de mi mandante, mala predisposición en la atención de clientes internos de la empresa, lo que oportunamente generó una situación que la actora quiere hacer ver como que fue un caso de acoso laboral o “mobbing” como ella refiere”. Destaco que los incumplimientos laborales aludidos por la empleadora en forma imprecisa, puesto que en modo alguno indicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar, a fin de posibilitar la evaluación de tales hechos por el juzgador en orden al contexto en que se produjo la extinción del vínculo, podrían en su caso haber generado el derecho de la empleadora de hacer uso de su facultad disciplinaria en el marco del juego armónico de los arts. 62, 63 y 67 de la LCT; pero en modo alguno permitirían adoptar las conductas difamatorias y el destrato que implementó su personal jerárquico con la trabajadora, tratándola abiertamente de “tarada”, “boluda”, “pelotuda”, o actitudes amenazantes como impedirle el paso al pretender salir de una oficina, entre otras cosas. No sólo la prueba testimonial ofrecida por la demandante revela la inconducta citada, sino que ésta quedó plasmada públicamente en el intercambio telegráfico, tal como destacó la sentenciante (v. fs. 5, 11 y 12 y 126, 119 y 122 respectivamente).

Observo que los testigos Sola (fs. 244/247), Ladomirski (fs. 266/269) y Díaz (fs.2701/271) ofrecidos por la accionada, revestían el carácter de empleados dependientes al momento de brindar declaración, lo que impone valorar sus dichos con mayor rigor (cfr. args. art. 441 , 386 y 456 del CPCC y 90 LO), y así apreciados, se advierte una manifiesta parcialidad favorable a los intereses de su empleadora, que resta convicción sobre los hechos de su respectivo relato. En efecto, nótese que Ladomirski suscribió la misiva del 9/2/2010 referida en el párrafo anterior, en calidad de apoderada de la empresa, en razón de lo cual avaló que se consignaran los términos descalificadores sobre la conducta de la trabajadora en un medio que tomó estado público; a la vez que fue identificada por Spizzamiglio, Monti y Soto Robledo como la persona que precisamente incurría en malos tratos con la actora, tanto físicos como verbales, profiriéndole gritos, interrumpiéndol e el horario de almuerzo y publicando vía mail los llamados de atención que se le efectuaban, entre otras cosas; circunstancia que también cabe aplicar con relación a la testigo Sola, quien admitió desempeñarse como “manager de ventas y conserjería”. Ambas dicentes tenían a su cargo la recepción de los sobres con dinero producto del “check in” de los clientes, no obstante lo cual, ninguna de ellas da cuenta de un sistema de control de la entrega del sobre en que se consignara al menos la fecha y la cantidad de dinero que contenía, y quién hacía la pertinente entrega, a fin de salvaguardar la indemnidad del trabajador frente a futuras eventuales posibles pérdidas, que según el propio relato de aquéllas, acontecía con cierta periodicidad, generándose la posterior búsqueda por toda la oficina.Al respecto, resulta llamativo que frente a la misma falta (supuesta pérdida de un sobre con dinero) al testigo Díaz se lo suspendiera por un día, a diferencia de la actora a quien se le descontó ilegítimamente la cantidad en moneda extranjera que supuestamente contenía el sobre, máxime cuando el testigo Hermann declaró que tenía “constancias de que luego el dinero apareció”, sin haberse tomado inmediatamente las debidas precauciones del caso para evitar, al menos, el perjuicio económico que le generaba a la trabajadora el descuento injustificado de sus haberes. Por lo demás, los testigos aludieron a la falta de colaboración de la trabajadora por negarse a efectuar tareas administrativas, tomarse un horario de almuerzo mayor al que le correspondía, y responder mal o en forma susceptible frente a requerimientos laborales que se le formularan, circunstancias que no fueron invocadas puntualmente por la accionada al contestar demanda, por lo que tales hechos no integraron la litis (cfr. art. 71 LO y 356 CPCC), sin perjuicio de reiterar que en modo alguno ello tornaba aplicable el destrato al que fue sometida aquélla. Destaco que durante el transcurso de la relación laboral (aproximadamente 4 años) no obstante los diversos incumplimientos que le adjudicaron los dicentes, la demandada no adoptó fehacientemente ninguna medida a fin de subsanar la situación con el objeto de que la actora enmendara su inconducta laboral, en tanto las únicas sanciones que aplicó no sólo no guardan relación con aquéllos, sino que los hechos objetivos invocados para su aplicación tampoco resultaron acreditados en autos.Finalmente, en nada obsta a lo expuesto que los testigos de la accionada se hubiesen desempeñado en el quinto piso al igual que la actora, mientras que los ofrecidos por ésta lo hicieran en el tercer piso donde funcionaba la administración de la empresa, toda vez que la íntegra lectura de sus declaraciones da cuenta de la interrelación que existía entre ambas oficinas, y que estos últimos tomaron conocimiento de los hechos que relatan por haberlos presenciado, dando suficiente razón de sus dichos.

En síntesis, coincido con la valoración que se efectuó en el decisorio de grado anterior sobre la prueba testimonial producida en autos, a tenor de la cual se tuvo por acreditado la existencia de un trato hostil constitutivo de mobbing por parte de la demandada, por lo que propicio confirmar la sentencia apelada en el segmento en debate.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar por otra parte que, “si bien es difícil la fijación de un importe por daño moral, por no hallarse sujeto a cánones objetivos, ésta resultará de la prudente ponderación de los magistrados sobre la lesión a las afecciones íntima, padecimientos y agravios en el ámbito espiritual de los damnificados” (“Extinción de la relación laboral”, Mario E. Ackerman, Edit. Rubinzal Culzoni, capítulo VI, “Indemnizaciones extratarifadas por la extinción de la relación de trabajo”, por Raúl Ojeda, Marisa Ortiz e Ignacio Hermida, pág. 649 y sgtes., apartado “f) Determinación de la reparación del daño”, pág.696). Desde esta perspectiva, teniendo en cuenta la entidad de los malos tratos físicos y verbales suministrados a la trabajadora durante el transcurso de la relación (4 años), descriptos en los párrafos anteriores, que tomaron estado público al ser presenciados reiteradamente por los distintos compañeros de trabajo que rindieron declaración en la causa, como así también, haberse publicitado en el ámbito laboral mediante mails en que se le efectuaban imputaciones descalificatorias como empleada, las circunstancias particulares de la demandante (soltera, de 28 años de edad, empleada administrativa), las características del establecimiento laboral y la actividad que despliega (alquiler temporario de departamentos), considero que asiste razón a la demandada en cuanto a que el monto resarcitorio por daño moral fijado por la sentenciante resulta elevado, por lo que sugiero reducirlo a la suma de $10.000.- V. Por su parte, la actora critica la base de cálculo que utilizó la sentenciante para practicar la liquidación de los rubros favorablemente admitidos. Sostiene que del recibo de haberes surge que “la demandada abonó adicionalmente la suma de $ 949,65 en concepto de ‘haberes s/desc.’” cuando en realidad éstos resultan ser rubros salariales que se desprenden del convenio colectivo aplicable y sus normas complementarias. Alega que no adicionar tales rubros le ocasiona un perjuicio patrimonial y vulnera su derecho de propiedad (art. 17 CN “y demás tratados internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional”) en tanto la quita de tales importes configura una merma en el monto reparatorio, que “menoscaba la ‘protección contra el despido arbitrario’ y el derecho a una retribución justa”, principios consagrados por el art. 14 de nuestra Ley Fundamental. Desconoce el motivo por el cual la magistrada no ponderó la cifra aludida al fijar la base de cálculo, y destaca la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el aspecto en debate, en los precedentes “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A. (D.T. 2009, septiembre, p. 1011) y “González, Martín N.c/ Polimat S.A. y otro” (RDLSS 2011-9-759 y en DT 2010, julio, p. 1754) cuyos párrafos pertinentes transcribe al efecto.

Considero que le asiste razón a la apelante, pues en el primer precedente citado por ella, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. “c” de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según ley 24.700 ), relativo a los vales alimentarios, en cuanto dicha norma negaba a esos beneficios naturaleza salarial, pues consideró -entre otras razones- que “llamar a las cosas por su nombre, esto es, por el nombre que el ordenamiento constitucional les da, resulta, en el caso, un tributo a la ‘justicia de la organización del trabajo subordinado’” (CSJN, sentencia del 1/9/09 en autos P.1911.XLII “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco SA”).

Posteriormente, nuestro Máximo Tribunal extendió esa doctrina a las “asignaciones mensuales no remunerativas de carácter alimentario” establecidas por algunos decretos (CSJN, 19/5/10, “González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro”, LL 2010-C-700). Por aplicación de esos criterios, esta Sala declaró en numerosas ocasiones la inconstitucionalidad de cláusulas convencionales, en cuanto calificaban de “no remunerativos” a adicionales similares a los establecidos en el acuerdo colectivo sub examine (cfr., entre muchas otras: S.D. 95.021 del 30/11/10, “Sánchez Pablo Matías c/ AEC S.A. s/ despido”; S.D. 95.031 del 30/11/10, “Arancibia, María Alejandra c/ Medical Excellence SA y otros s/ despido”; S.D. 95.059 del 28/12/10, “Loyola, Oscar Alfredo y otros c/ Telefónica de Argentina SA s/ diferencias salariales” ; S.D.

95.462 del 31/5/11, “Farmacia 1402 S.C.S. c/ Wheelock Karina Fabiana s/ consignación”; S.D. 95.644 del 12/8/11, “Muñoz, Ludmila Paola c/ Entretenimiento Universal SA s/ despido” ; S.D. 95.777 del 30/9/11, “Rincón Ernesto Eduardo c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA s/ despido”; íd. S.D.95.893 del 1/11/11, “Viva Lorena Mabel c/ Estudio Levy Guido y Levi Soc. de Hecho s/ despido”; íd. S.D. 95.985 del 23/12/11, “Baez Viviana Mabel c/ Lisadora SRL s/ diferencias de salarios”; íd. S.D. 96.054 del 13/2/2012, “Ferraris Jorge Gustavo c/ Grupo Estrella S.A. s/ despido”; íd. S.D. 96.191 del 30/3/12, “Mariscal, Lucía Inés c/ Taskphone Argentina SA s/ despido”).

Destaco que no resulta óbice para la citada declaración de inconstitucionalidad la circunstancia de que la actora no la haya solicitado expresamente en su demanda, pues el principio de supremacía de la Constitución establecido por el art. 31 de la Ley Fundamental habilita a efectuar el control de constitucionalidad de oficio (cfr. Héctor C. Guisado, “Algunas consideraciones sobre el control de constitucionalidad en el amparo”, E.D., diario del 12 de mayo de 1997), criterio que cuenta además con el aval de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, causa M.102.XXXII / M.1389.XXXI “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Ángel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contencioso administrativa” , sent. del 27/09/01, LL. 30-11-01, nro.

102.973 [suplemento], J.A. 27-02-02; íd., causa B. 1160. XXXVI “Banco Comercial de Finanzas S.A. [en liquidación Banco Central de la República Argentina] s/ quiebra”, sent. del 19/8/04, L.L. 30-08-04, nro. 107.989, y E.D. 02-09-04, nro. 52.911; íd., 27/11/12, causa R.401.XLIII “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”; ver también del registro de esta Sala S.D. 96.822 del 28/12/2012, “Maza, Lorena Vanesa c/ ALPI Asoc.Civil s/ despido”).

Desde la perspectiva apuntada, y sin perjuicio de los importes remuneratorios esgrimidos por las partes según la postura adoptada en los respectivos escritos constitutivos de la litis, lo cierto es que resulta ser facultad del juez determinar la base de cálculo para practicar la liquidación de los rubros favorablemente admitidos conforme a derecho. En orden a ello, y conforme las constancias habidas en la causa, no escapa a mi análisis que: a) no existe controversia en autos respecto a la aplicación del CCT Nº 130/75; b) que, tal como dan cuenta los recibos de haberes adjuntados a la causa a fs. 84/96, correspondientes al último año laborado, la demandada abonó mensualmente los conceptos “Acuerdo colectivo” ($341,66), “Extra Con.” ($100), “Conv. Abril 2009” ($300) y “presentismo conv.” ($24,99), adicionándose en el último mes (enero 2010) los rubros “Art. 2 Ac. 2010” ($100) y “Asig. Ac. en 2010” ($75); en tanto en junio/09 abonó los conceptos “SAC s/ asig. 2008” y “SAC s/ asig. 2009” (v. fs. 91); c) que las denominaciones citadas aluden claramente al pago de las “asignaciones no remunerativas” establecidas en las sucesivas Actas Acuerdo que integran la convención colectiva aplicable a la relación, vigentes durante el período objeto de reclamo (v. Acuerdo 365/08 del 10/4/2008, homologado por el Ministerio de Trabajo el 8/5/2008, cfr. Resolución ST Nº 510/08; modificado por Acuerdo 451/09 del 30/4/2009, cfr.Resolución ST Nº 570/09); y, d) que en las actas acuerdo referidas en el ítem anterior, se establece con antelación que tales asignaciones remunerativas compensaban futuros incrementos salariales, o en su caso, asumirían carácter salarial a partir de una determinada fecha; en tanto debían liquidarse a los trabajadores de jornada reducida en forma proporcional a la extensión de ésta; prestaciones sobre las cuales la empleadora efectuaría los aportes y contribuciones correspondientes a la Obra Social.

En razón de lo expuesto, considero plenamente aplicables al sub exámine los criterios expuestos por nuestra Suprema Corte en los precedentes “Pérez” y “González” citados, a cuyos argumentos me remito por razones de brevedad, en torno al concepto de remuneración en los amplios términos definidos por el art. 1º del Convenio Nº 95 de la OIT, recogido por el legislador nacional en el art. 103 de la LCT. En efecto, cabe considerar que la empleadora, en su calidad de parte negociadora de las citadas actas acuerdo celebradas en el ámbito colectivo, no podía desconocer que las prestaciones aludidas tenían por objeto lograr la recomposición salarial de los trabajadores, pero sin generar mayores costos para ella, a la vez que los escuetos términos en los que fueron fijados impide desconocer su naturaleza remunerativa. Ello es así, pues no se advierte una causa fuente para su percepción distinta de la existencia del contrato de trabajo y por la mera puesta a disposición de la fuerza laboral por parte de los trabajadores, lo que evidencia la falta de elementos objetivos que permitan considerar razonable la exclusión discrecional del carácter salarial que les correspondía. Téngase en cuenta que el juego armónico habido entre el art. 7 de la ley 14.250 y el art.8 de la LCT permite colegir claramente que “nuestra legislación responde principalmente al modelo clásico de relación entre las fuentes de origen estatal y autónomo, en que se atribuye al convenio colectivo un papel suplementario y complementario de la ley” (Héctor C. Guisado, “La norma de fuente estatal y la autonomía colectiva”, en Tratado de Derecho del Trabajo, Dir. Mario Ackerman, Edit. Rubinzal Culzoni, Tomo I, Capítulo VIII, pág. 626 y sgtes.). Ello responde al orden público laboral que sujeta la autonomía individual y colectiva a las condiciones básicas inderogables que establece la ley -en sentido amplio- por lo que la función tradicional de los convenios colectivos consiste en establecer mejores condiciones para el trabajador que se desempeña en la actividad que regula, obviamente sin vulnerar los derechos y garantías consagrados en las fuentes de derecho de jerarquía superior, tales como la Constitución Nacional y los tratados internacionales de índole constitucional, como así también la LCT.

Desde esta perspectiva, la presunción de legalidad que emana de una norma convalidada por un acto administrativo, como es la homologación de un convenio colectivo o de un acta acuerdo en el ámbito de la negociación colectiva, debe ceder si se advierte en el caso particular la contradicción de aquél con la norma de máxima jerarquía como es la Constitución Nacional al oponerse a sus expresas disposiciones, como así también, a lo normado por los Tratados Internacionales que revisten dicho rango (art. 75 inc. 22 ) (cfr. criterio de esta Sala, en el precedente “Loyola c/ Telefónica”, citado previamente).

En síntesis, la descalificación salarial de las asignaciones convencionales abonadas en los términos descriptos previamente, configuró un perjuicio económico para la trabajadora, al disminuir la base de cálculo de los rubros favorablemente admitidos, a la vez que significó vulnerar el orden de jerarquía normativa consagrado por el art. 31 de la CN, al apartarse de las previsiones establecidas en el art.1 del Convenio Nº 95 de la OIT, de jerarquía constitucional (art. 75 inc.

22). Aclaro que aun cuando la empleadora hubiese ajustado su proceder a las normas vigentes al período objeto de estudio, conforme a derecho (arts. 62 y 63 LCT), ello no permite desconocer la existencia de su obligación de abonar los conceptos reclamados de acuerdo con la remuneración a la que efectivamente resultaba acreedora la demandante, con sustento en la inconstitucionalidad de las actas acuerdos que desconocieron la naturaleza salarial de las asignaciones aludidas.

Por ello, sugiero admitir la queja en estudio, y elevar la base de cálculo a todos los efectos, en la suma de $2.657,93 ($1.708,28 + $ 949,65) de acuerdo con la remuneración devengada y percibida por la trabajadora, correspondiente al mes de enero de 2010 (ver recibo de haberes glosado a fs. 94), vigente a la época en que se produjo la extinción del vínculo, que responde al criterio de normalidad próxima utilizado por la magistrada de grado anterior, y que, asimismo, no supera el tope indemnizatorio fijado para el CCT Nº 130/75 ($5.055,99, cfr. ST Nº 813/10, vigente desde 1/5/09).

VI. Asimismo, habrá de prosperar la queja que vierte la parte actora con relación al rubro “haberes del 29/01/2010”, pues la lectura del recibo glosado a fs. 84 revela que la accionada descontó en concepto de “inasistencias” la suma de $52,56. Nótese que previamente había abonado el rubro “presentismo”, beneficio para el cual “el trabajador no podrá haber incurrido en más de una ausencia en el mes, no computándose como tal las debidas a enfermedad, accidente, vacaciones o licencia legal o convencional” (art. 40 CCT. 130/75), en tanto la demandada no produjo prueba alguna para acreditar cuál habría sido la fecha en que la actora se habría ausentado injustificadamente, además de la falta permitida por la norma convencional, de modo tal que permitiera efectuarle el descuento salarial aludido.Ello me persuade a favor del argumento que esgrime la apelante, respecto a que el descuento en cuestión obedeció al día de suspensión que arbitrariamente le impuso la empleadora a cumplirse el día 29/1/2010 (v. fs. 339 vta. párrafo que inicia “Por lo demás”), por lo que no existían razones valederas que justificaran el descuento aludido, lo que impone admitir la queja en estudio a favor de la trabajadora.

VII. De acuerdo con la solución que se propone en este voto, corresponde adecuar la liquidación de los rubros favorablemente admitidos de la siguiente manera: 1) haberes descontados (cfr. recibos fs. 143/153) y descuento inasistencia enero 2010 (cfr. considerando anterior), haberes febrero 2010, SAC 1º semestre 2010 y vac.

Prop. 2010: $3.667,22 ($2.221 + $52,56 + $854,33 + $291,28 + $248,05, respectivamente); 2) indemnización por despido: $10.631,72; 3) indemnización sustitutiva de preaviso c/SAC: $2.879,42; 4) Integración mes de despido c/SAC: $1.953,90; 5) Arts. 9, 10 y 15 de la ley 24.013: $21.680,90 ($5.315,86 -conf. criterio expuesto por la magistrada que permanece firme en esta alzada- + $900 – art. 116 LO- + $15.465,04); 5) art. 2 ley 25.323: $7.732,52; 6) Art. 80 LCT: $7.973,79; y 7) daño moral:

$10.000 (cfr. considerando IV). Todo ello arroja el total de $66.519,47, suma que devengará los intereses en la forma dispuesta en el decisorio de grado anterior, aspecto que permanece firme en esta alzada.

VIII. De acuerdo con el resultado que propicio, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y regulación practicada en primera instancia, y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 CPCC); por lo que resulta abstracto expedirme sobre los agravios vertidos sobre tales aspectos.

En orden a ello, y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art.68 del CPCC, estimo que las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de la parte demandada, por haber sido vencida en los aspectos principales de la controversia.

Por otra parte, de acuerdo al resultado del pleito, los trabajos realizados en la instancia de grado anterior y las pautas que emergen de las normas arancelarias vigentes (art. 38 LO, Ley 21.839 , Ley 24.432 y Decreto ley 16638/57 ), corresponde fijar los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada, y del perito contador, en el 16%, 13% y 6% respectivamente, sobre el monto total de condena (capital e intereses). Asimismo, corresponde fijar los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora y demandada, por sus actuaciones en esta alzada, en el 25% de lo que a cada una corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia.

IX. Por ello, voto por: 1) Modificar la sentencia apelada y elevar el monto de condena a la suma total de $66.519,47, que deberá abonarse en el plazo, modo, y con los aditamentos establecidos en el fallo recurrido. 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios efectuados en el decisorio de grado anterior. 3) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada, vencida en lo sustancial de la controversia. 4) Regular los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada y del perito contador, en la forma dispuesta en el considerando anterior.

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

Por análogos fundamentos adhiero al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada y elevar el monto de condena a la suma total de $66.519,47, que deberá abonarse en el plazo, modo, y con los aditamentos establecidos en el fallo recurrido. 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios efectuados en el decisorio de grado anterior. 3) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada, vencida en lo sustancial de la controversia. 4) Regular los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada y del perito contador, en la forma dispuesta en el considerando anterior.

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

HÉCTOR C. GUISADO Juez de Cámara

GRACIELA ELENA MARINO

Juez de Cámara

ANTE MI:

SILVIA SUSANA SANTOS

Secretaria 1 De la Cueva, Mario, “Derecho mexicano de trabajo”, 2ª ed., México, 1943 (T. I. Pág. 381), citado por Plá Rodríguez, Américo, “Los principios del Derecho del Trabajo”, Ediciones Depalma, Bs.As., 1990, pág. 244 32.015/2010

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