La proximidad entre los reclamos gremiales y el despido, tornan legítima la pretensión del despido discriminatorio

discriminacion-laboral-2Partes: Acuña Luis Damián c/ Seguridad Profesional S.A. s/ juicio sumarísimo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 13-jun-2016

Cita: MJ-JU-M-101211-AR | MJJ101211 | MJJ101211

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Sumario:

1.-Corresponde juzgar que el despido del actor obedeció a su actividad gremial, por existir un panorama indiciario suficiente en orden a la alegada discriminación antisindical, toda vez que de las declaraciones testimoniales puede extraerse que el actor cumplió un papel preponderante en los reclamos por la mejora de las condiciones de trabajo efectuados a la demandada por la mayoría de los trabajadores del establecimiento donde aquel prestaba servicios.

2.-Sin perjuicio de que la demandada haya despedido al actor con fundamento en el art. 244 LCT., lo cierto es que el despido tuvo como causa la actividad sindical por este desplegada, puesto que el carácter sindical de la acción desplegada por el demandante fluye de un contexto conformado por su participación activa, relevante y ostensible en los reclamos laborales ante el empleador.

3.-Toda vez que los actos realizados por el actor coadyuvan a la defensa del interés colectivo de los trabajadores, constituyendo, por ende, el ejercicio de derechos incluidos en la libertad sindical, debe concluirse que el despido obedeció a causas discriminatorias antisindicales, pues los hechos acreditados configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de un trabajador concreto que había instado activamente la acción colectiva tendiente a la mejora de las condiciones de trabajo.

4.-Corresponde juzgar que el despido resultó discriminatorio frente a la sucesión de datos cronológicos, temporal y causalmente conectados entre sí, susceptibles de conducir a la deducción de que el despido del actor obedeció verosímilmente a la actitud de este último de ejercer derechos incluidos en el ámbito de la libertad sindical; máxime teniendo en cuenta la cercanía temporal entre la exteriorización de los reclamos, en especial su elección como delegado y activismo sindical y la comunicación del despido.

5.-Toda vez que la demandada no ha logrado demostrar que el despido del actor hubiera obedecido a la existencia de un abandono de trabajo, es decir una causa extraña a la discriminación antisindical, así como que la causa alegada hubiera sido de entidad suficiente como para motivar la ruptura, de manera tal que pueda explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí misma la decisión extintiva, se juzga que el despido resultó discriminatorio.

6.-Puesto que el despido discriminatorio por motivos antisindicales padecido por el actor es un acto nulo de objeto prohibido, corresponde hacer lugar a la acción incoada, declarando la nulidad del despido, y condenando a la demandada a reincorporar al trabajador en su puesto de trabajo, sin perjuicio de la reparación del daño material en los términos del art. 1º de la Ley Nº 23.592.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 13 días del mes de junio de 2016 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DRA. GRACIELA ELENA MARINO dijo:

I) La sentencia de grado obrante a fs. 213/21 es apelada por la parte actora a tenor del memorial obrante a fs. 277 y fs. 328/43 vta. La demandada contesta agravios a fs. 345/50 vta.

II) Como ya tuvo oportunidad de sostener esta sala, en numerosos casos análogos al presente y que comparto plenamente, “uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba”. “Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental”.

“La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

“La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr.2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”.

“De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; C.S.J.N., 7/4/95, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación”, L.L. 1995-D, p. 463)” .

“El referido criterio fue reiterado por nuestro más Alto Tribunal en su actual composición (conf. C.S.J.N., 3/05/2005, V.856.XXXVIII, Recurso de Hecho “Verbitsky, Horacio s/habeas corpus”; 14/06/2005, “Simón, Julio Héctor y otros”, L.L. 2005-D, p. 845)”.

“En virtud de los criterios expuestos, cabe concluir que las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes, recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo, y, en general, las opiniones y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización y aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos”.

“Cabe destacar que, según doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde tomar en especial consideración el criterio de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T.-instituida por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926)-, que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI) (conf. C.S.J.N., A. 201. XL., 11/11/2008, “Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo”, A. 1792. XLII, 24/02/2009, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/Ministerio de Trabajo”, P. 1911. XLII., 1/09/2009, “Pérez, Aníbal Raúl c/Disco S.A.”, R. 1717. XLI., 9/12/2009, “Rossi, Adriana María c/Estado Nacional – Armada Argentina” )”.

“El Convenio 111 goza de jerarquía supralegal (conf. art. 75, inc. 22), párr. 1º, C.N.) y se inscribe en la Declaración de la O.I.T. relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento de 1998, la cual expresó que todos los Miembros de la O.I.T. aun cuando no hubiesen ratificado los convenios respectivos, “tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de estos convenios, es decir.d)la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.”.

“En base a las pautas expuestas precedentemente, considero razonable que en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente manera”.

“El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad”.

“Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado”.

“Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador”. “Los criterios precitados en materia de onus probandi en caso de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales también son seguidos por el Tribunal Constitucional de España (conf.-entre otras- STC 38/1981, de 23/11/1981, STC 111/2003, de 16/06/2003 y STC 79/2004, de 5/05/2004), por la doctrina más prestigiosa de ese país (conf. -entre otros- José Luis Monereo Pérez, “La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales”, Tirant Lo Blanch, “Colección Laboral”, Valencia, España, 1996 y Antonio Baylos Grau, “Medios de prueba y derechos fundamentales. Especial referencia a la tutela de estos derechos”, en “La prueba en el proceso laboral”, Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, España, 1997) y por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (conf. sent. nº 2004-11437, del 15/10/2004, 2004-11984, del 29/10/2004 y 2005-13205, del 27/09/2005)”.

“En la materia que nos ocupa aparecen elementos de origen muy diverso: unos, tomados del juego de la prueba de presunciones, que como tal prueba debiera en principio conducir a la certeza, aunque fuera por deducción; otros, directamente vinculados con la noción de principio de prueba, mucho más flexible, en que cuenta más la apariencia que la seguridad, la sospecha fundada o la credibilidad que la certidumbre simplemente porque si se sobrepasa este nivel estaremos en presencia de prueba plena y no de principio de prueba”.

“De ahí que la sospecha de discriminación -el principio de prueba de la misma, técnicamente- es el nivel al que debe tender la actividad probatoria del demandante, de otro modo, se corre un serio peligro de imponer a la parte protegida por estas reglas la prueba plena de la discriminación, desnaturalizándolas (conf. Mª Fernanda Fernández López, “La tutela laboral frente a la discriminación por razón de género”, La Ley, Temas, 1ª edición, 2008, Madrid, España, p. 133 y 150)”.

“Sin perjuicio de todo lo manifestado, cabe destacar la importancia de la norma contenida en el art. 163, inc. 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone en lo pertinente:”.Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.”.

“El Código Procesal se refiere a las presunciones no establecidas por ley, de modo que se excluyen las presunciones “juris et de jure” y las “juris tantum”; se trata en consecuencia de las llamadas presunciones judiciales o presunciones hominis, pues las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y probados (conf. Fenochietto, “Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t. I, p. 592)”.

“El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos (conf. obra citada, t. I, p. 593/4)”.

“En resumidas cuentas: la articulación del onus probandi en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales del trabajador descripto precedentemente responde, no sólo a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental, sino fundamentalmente a las exigencias de tutela de los aludidos derechos”.

“Las únicas excepciones a la aplicación de las reglas precitadas previstas en las normas internacionales son los procedimientos penales (conf. arts. 8º, ap. 3 de la Directiva 2000/43/CE y 10, ap.3 de la Directiva 2000/78/CE). Además, en el ámbito de la Unión Europea los Estados miembros no estarán obligados a aplicar las mencionadas reglas a los procedimientos en los que la instrucción de los hechos relativos al caso corresponda a los órganos jurisdiccionales o a otro órgano competente (conf. arts. 8º, ap. 5 de la Directiva 2000/43/CE, 10, ap. 5 de la Directiva 2000/78/CE)”.

“No advierto fundamentos científicos que impongan inexorablemente a casos como el presente las reglas tradicionales del onus probandi, ni mucho menos, una exigencia especial en materia probatoria”.

“En efecto, la gravedad de la ilicitud del despido discriminatorio no basta “per se” para justificar la aplicación de las soluciones previstas para los procesos penales, pues estamos en presencia de situaciones disímiles que -naturalmente- ameritan regulaciones diferentes”.

“Cabe destacar al respecto que en materia penal rige la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, mientras que en materia laboral -y este es un proceso laboral- “.Si la duda recayese.en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador” (conf. art. 9º, L.C.T. -texto según art. 1º, ley 26.428-), regla esta última aplicable a todos los procesos donde se dilucidan derechos reclamados por el trabajador, sin que la doctrina judicial y de los autores haya propuesto excepción alguna al respecto. De seguirse a rajatabla el criterio cuestionado, las presunciones consagradas en los arts. 178 y 181 de la L.C.T. (t.o.) para los casos de despidos discriminatorios por maternidad o embarazo y por matrimonio, respectivamente, carecerían de fundamentación jurídica, y no tengo conocimiento de impugnación científica seria a la solución adoptada por esas normas”.

“La aplicación de las reglas tradicionales del onus probandi estaba prevista en el art.11 de la ley 25.013, norma que, en lo que aquí interesa, imponía a quien invocara una de las causales de despido discriminatorio enunciadas, la carga probatoria pertinente”. “Con ajuste al rigor científico y al sistema jerárquico de fuentes, la norma precitada fue derogada por el art. 41 de la ley 25.877, inequívoca decisión legislativa que ciertamente no contribuye a sustentar la tesis restrictiva en materia de prueba de los motivos del despido discriminatorio”.

III) “La Corte Suprema de Justicia de la Nación fijó doctrina en materia de distribución de la carga probatoria en los casos de discriminación laboral fundada en argumentos que, en lo substancial, coinciden con los expuestos en este voto (conf. C.S.J.N. P. 489. XLIV., 15/11/2011, “Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal” y S. 932. XLVI., 20/05/2014, “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/Taldelva S.R.L. y otros”)”.

IV) Conforme con la doctrina precedentemente expuesta, corresponde pues dilucidar si en el presente caso el despido del actor obedeció a motivos discriminatorios antisindicales.

Y en tal sentido considero, luego del análisis de las pruebas obrantes en la causa, que existe un panorama indiciario suficiente en orden a la alegada discriminación antisindical.

Obsérvese que el testigo José Mario Fariña (fs. 92/93) refiere en lo pertinente que: “conoce al actor, conoce a la demandada, que conoce al actor a través del Sindicato de Trabajadores de Vigilancia Privada del cual el testigo es Secretario Adjunto y porque el actor fue a pedir asesoramiento al sindicato de horas extras mal pagas, como también organizarse por el tema de poner delegados en la empresa. El día 4/11/2012 se hacen elecciones en la CTA en la calle Piedras 1065, CABA, del cual unos veinte compañeros, el actor y Veissicchio fueron postulados para ser delegados.Se comunica a la empresa, vía carta documento, se notifica la postulación de los candidatos a delegados y el mismo día se comunica vía carta documento los que fueron electos delegados. A los dos días de las elecciones por los reclamos de horas extra y tema de indumentaria y demás condiciones de trabajo, se hace una movilización, el testigo no fue pero fue otro secretario del sindicato, el de Finanzas Víctor Hoyos y demás afiliados acompañando el evento de la movilización. Después el día 6 del mismo mes llega la carta de despido del actor. El actor fue el organizador de la movilización y lo sabe porque fue el primero que fue a manifestar todos los reclamos al sindicato y llegó el despido. El actor era vigilador principal, hacía custodias, y que el motivo del despido fue una clara discriminación y persecución sindical, que sabe por el actor que no le dejaron tomar servicio en el Club Náutico Hacoaj, y que la manifestación a la que se refirió fue en la empresa Volvo. Que el sindicato de vigilancia privada tiene solo la simple inscripción, no tienen personería gremial”.

Otro de los deponentes aportados por el actor, Osvaldo Carlos Fernández (fs. 134/35) sostuvo: “que conoce al actor del sindicato de seguridad desde octubre de 2012, que el testigo es parte del sindicato, militante y activista y trabaja en seguridad y está en el sindicato desde el año 2009. El actor se acerca al sindicato y el testigo lo asesora por la problemática que tenían él y sus compañeros en la empresa Seguridad Profesional. Allí se desempeñaban como custodios de mercadería en tránsito. Que el actor se acerca al sindicato en representación de un grupo de compañeros y ahí empezaron a tener relación desde octubre de 2012, una o dos veces por semana se acercaba al sindicato para ver cómo organizarse.Que el actor, además de hacer la custodia de mercadería, también se encargaba de organizar la salida de los móviles y asiduamente estaba en la fábrica de Volvo. Que tanto el testigo y la gente de la comisión directiva del sindicato se interiorizaron en la problemática del actor y fueron a la empresa Volvo. Que al actor se le explicó que eran un sindicato con inscripción gremial y que la manera de trasladar los reclamos legalmente tanto a la empresa como al Ministerio de Trabajo era organizando un cuerpo de delegados, luego iniciaron todos los trámites y lo asesoraron y así a finales de octubre/principios de noviembre de 2012, convocaron a la elección de delegados del compañero Acuña y a los trabajadores que lo eligieron como delegado. Hubo amenazas de despido de la empresa hacia el actor y al resto de los trabajadores. Que el 4 de noviembre de 2012 hacen las elecciones de los delegados en la cual sale electo el actor Acuña, que luego de ello se acentúa más la persecución, que deriva en acciones directas del sindicato con una movilización a la planta de Volvo. Posteriormente el conflicto termina con el despido del actor. Que el testigo pertenece al Sindicato de Trabajadores de Vigilancia Privada (S.T.V.P.) que no tiene personería gremial, tiene inscripción gremial”.

El restante deponente, que fue propuesto por ambas partes, Víctor Edmundo Hoyos (fs. 136/37), manifestó: “que conoce al actor del sindicato de trabajadores de vigilancia privada, lo conoció los primeros días del mes de octubre de 2012. Que el actor y Vissicchio fueron a asesorarse al sindicato, ubicado en la calle Piedras 1065, de la CTA y lo sabe porque el testigo es secretario de finanzas. Que fueron a asesorarse por las extras y porque no les pagaban los que les correspondía, además de hacer el trabajo de vigiladores principales que son encargados y custodias. Que el sindicato sólo tiene la simple inscripción, no tiene personería gremial.Que la gente de la empresa de Seguridad Profesional hicieron elecciones el 4 de noviembre de 2012 (en realidad sostuvo primeramente que aquéllas habían sido el 4 de diciembre, pero luego más delante de su declaración advirtiendo el dicente que se había equivocado en la fecha, afirmó que se habían celebrado en la fecha precitada) y que la movilización a la empresa Volvo fue el día 6 de noviembre. Que luego de las elecciones salieron electos el actor y Vissicchio como delegados y que los reclamos eran por los feriados, las extras y por la categorización ya que hacían trabajos de vigiladores principales y custodias, trabajaban como doce horas y que como resultado de la movilización a la empresa Volvo, uno de los vigiladores avisó a los delegados que se reunirían en Virreyes, donde había una oficina de la empresa de seguridad, y en esa oficina se reunieron el Sr. Bianchi de la empresa Seguridad Profesional, José Vissicchio y el testigo, y se quedó en la movilización el Sr. Acuña (el actor), en la reunión dijeron que iban a acceder a los puntos reclamados, que había dos cartas documento de despid o que eran para el actor y Vissicchio, siguieron hablando y el Sr. Bianchi dijo que iban a frenar una de las cartas documento y era la de Vissicchio, ahí terminaron la reunión y se levantó a la gente que estaba en la movilización frente a Volvo”.

El testigo José Luis Vessichio (fs. 138/39), sostuvo: “que conoce al actor, fue compañero de trabajo, conoce a la demandada porque trabajó allí, desde el 2009 hasta el 2012, trabajó tres años, trabajó con el actor en Seguridad Profesional en custodia y vigilancia.Que en el año 2012 empezó el actor a trabajar para la demandada hasta noviembre de ese mismo año, que se juntaron el actor y el dicente para ir al sindicato, es de la CTA y está ubicado en la calle Piedras1065, que fue a principios de octubre de 2012 por irregularidades en la empresa por el tema pagos, horas en negro. Fueron asesorados por un muchacho llamado Fernández y luego ellos asesoraron a sus compañeros y afiliaron a un grupo de 20 compañeros. Que se decidió junto con los afiliados ir a la calle Piedras para elegir a dos representantes y fueron electos el día 4 de noviembre el actor y el dicente para representar a sus compañeros de trabajo. Cuando estaban todos juntos en la estación Virreyes para ir al sindicato se presenta el Sr. Pablo Bianchi y el supervisor García para que no vayan al sindicato, todos los compañeros incluyendo al actor fueron igual y ahí fue donde eligieron dos representantes y también se encontraba por parte del sindicato el Sr. Hoyos. Que luego de elegir a los representantes avisaron de palabra a la empresa Seguridad Profesional, que ya se habían enterado cuando fueron a la estación, que luego llevaron algunos reclamos de los compañeros a la empresa y quedaron en cumplirlos pero como no lo hicieron el día 6 de noviembre de 2012 hicieron un paro en la empresa Volvo y un vigilador lo llama al actor para avisarle que la empresa Seguridad Profesional quería hablar con ellos. El actor llama al dicente y le comenta eso, que querían una reunión y entre todos los compañeros decidieron que el actor se quedase en el lugar en Volvo y el testigo junto con Hoyos fueron a la empresa en donde tuvieron la reunión y la empresa demandada dijeron que podían frenar un telegrama de despido y reincorporar al testigo al servicio, esto lo habló con Pablo Bianchi.Que el 7 de noviembre es decir al día siguiente de la reunión le mandan el telegrama de despido al actor y al dicente lo envían a Pilar a un servicio alejado de los compañeros que tenía. El actor dejó de trabajar porque la empresa le mandó un telegrama de despido pues se enteraron

que estaban como sindicato, que la carga horaria de trabajo era excedida, a veces más de doce horas de trabajo, salían de la custodia y se metían en servicio, que si tenían un franco al mes era mucho y cuando tenían franco los llamaban igual para ir al servicio, como una obligación. Que las horas extras figuraban en negro. Que las veinte personas que afiliaron trabajaban para la demandada”.

No advierto contradicciones relevantes en los testigos precitados, cuyas afirmaciones están sustentadas en lo substancial en el conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen. La demandada no opuso objeción ni impugnación alguna a sus dichos, por lo que adquieren eficacia probatoria suficiente sus dichos (conf. arts. 386, C.P.C.C.N.; 90 y 155, L.O.).

Las constancias reseñadas precedentemente, me llevan a formular las siguientes conclusiones:

1) El actor cumplió un papel activo, relevante y ostensible en los reclamos por la mejora de las condiciones de trabajo efectuados a la demandada por la mayoría de los trabajadores del establecimiento donde aquel prestaba servicios.

2) Los mencionados reclamos primero fueron planteados verbalmente ante la demandada, sin obtener respuesta alguna.

3) Con posterioridad, el 06/12/2012 se realizó una movilización a la sede de la empresa Volvo donde la demandada efectuaba el servicio de vigilancia a los fines de exteriorizar los reclamos que venían efectuando.

4) Inmediatamente después de dicha circunstancia y en fecha contemporánea a que el actor fuera electo por sus compañeros como delegado, circunstancia esta última que surge de la respuesta brindada en forma oficiaria por el Sindicato de Trabajadores de Vigilancia Privada obrante a fs.158/87, la demandada luego de una reunión mantenida con uno de los representantes de los trabajadores que estaba acompañado por un representante del Sindicato precitado (Hoyos), a cambio de levantar la movilización antes descripta, opta por retirar el telegrama de despido de uno de sus compañeros de trabajo y que también había resultado electo como delegado, me refiero a José Vessichio, pero mantiene la decisión de despedir al accionante (Acuña) quien se había quedado en la movilización frente a la empresa Volvo.

5) Surge de la respuesta informativa brindada por el Sindicato precitado, que precisamente el Sr. Víctor Edmundo Hoyos, quien depuso en autos en calidad de testigo a propuesta de ambas partes -integró la Comisión Directiva de la entidad gremial con el cargo de Secretario de Finanzas, con mandato desde el 25/03/2012 hasta el 24/03/2016 (v. fs. 158)- y precisamente fue su testimonio entre otros – reitero- no impugnados por la demandada, que da cuenta tanto del activismo sindical desempeñado por el accionante como la circunstancia de haberse celebrado elecciones en la sede del sindicato el día 4 de noviembre de 2012 en las que resultaron electos como delegados tanto Vessichio como Acuña y de la existencia de una movilización llevado a cabo el 06/12/2012 que forzó una reunión con la empresa demandada en la localidad de Virreyes, donde asistieron Vessichio y Hoyos y en representación de la demandada Pablo Bianchi y donde se decidió la suerte de ambos delegados, uno (Vessichio) continuaba laborando y se daba marcha atrás con su despido, y al restante (el actor) se le iba a notificar su despido, lo que acaeció finalmente el 06 de noviembre de dicho año.Surge también de la informativa precitada, que otro de los deponentes que dio cuenta del activismo gremial del actor y su elección como delegado así como su participación en la organización de la movilización llevada adelante por el gremio para visibilizar sus reclamos, fue el testigo José Fariña, que se desempeña o se desempeñó como Secretario General Adjunto de la entidad gremial con idéntico mandato que el otorgado al Sr. Hoyos. No es un hecho controvertido que la demandada despidió al actor con fundamento en el art. 244 LCT mediante CD del 06/12/2012 obrante a fs. 62 y que se tuvo como reconocida a fs. 85 vta.

No alteran las conclusiones expuestas los testimonios de Marchetti (fs. 94), Pascuzzi (fs. 107/08) y Coyuri (fs. 109), propuestos por la demandada y que fueron impugnados a su hora por la parte actora, por las siguientes razones.

Marchetti, dijo no conocer al actor, y que se desempeña como empleado de seguridad desde el año 2009, desconoce si hubo actividad sindical o delegados en la empresa demandada y se desempeñó en distintos objetivos a los del actor. Refiere estar afiliado a un sindicato cuyas iniciales cree son “UP”.

Pascuzzi, si bien refiere conocer al actor por haber estado trabajando con ellos, reconoce que se desempeña en un cargo jerárquico dentro de la demandada, pues tiene a su cargo la parte de Recursos Humanos donde los supervisores dan parte o informan de todo lo que sucede con el personal.

Finalmente Coyuri, dijo no conocer al actor y que hace tareas de custodia y vigilancia desde el 2007 en la demandada, sin aportar ningún dato relevante en lo que a esta litis importa. V) El art. 4º de la ley 23.551 dispone:

” Los trabajadores tienen los siguientes derechos sindicales:.”

” .c) Reunirse y desarrollar actividades sindicales”. ” d) Peticionar ante las autoridades y los empleadores.”

A su vez, el art. 3º de la ley citada

establece: “Entiéndese por interés de los trabajadores todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo.La acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la plena realización del trabajador”. Las constancias reseñadas precedentemente, analizadas a la luz de las mencionadas normas de la ley de asociaciones sindicales, me persuaden de que el actor ejerció derechos incluidos en el ámbito de la libertad sindical.

El carácter sindical de la acción desplegada por el demandante fluye de un contexto conformado por su participación activa, relevante y ostensible en los reclamos laborales ante el empleador.

Es menester destacar que actos como los realizados por el actor coadyuvan a la defensa del interés colectivo de los trabajadores, constituyendo, por ende, el ejercicio de derechos incluidos en la libertad sindical.

Los hechos probados configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de un trabajador concreto que había instado activamente la acción colectiva tendiente a la mejora de las condiciones de trabajo.

Por tanto, estamos en presencia de una sucesión de datos cronológicos, temporal y causalmente conectados entre sí, susceptibles de conducir a la deducción de que el despido del actor obedeció verosímilmente a la actitud de este último de ejercer derechos incluidos en el ámbito de la libertad sindical, máxime teniendo en cuenta la cercanía temporal entre la exteriorización de los reclamos, en especial su elección como delegado y activismo sindical y la comunicación del despido.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que la automaticidad y la contemporaneidad de la respuesta empresarial a los hechos que la originan no siempre constituyen condiciones sine qua non para apreciar la verosimilitud de juicios de reproche como el formulado en el presente caso, porque muchas veces este tipo de decisiones requieren de un determinado período de maduración y puesta en práctica, variable en función de múltiples circunstancias, y las decisiones discriminatorias y las represalias no tienen por qué, por el hecho de serlo, constituir una excepción a dicha exigencia.Una decisión empresarial dirigida a sancionar el ejercicio de derechos fundamentales del trabajador puede adoptarse en respuesta a una determinada actuación de aquél en el momento en que la acción del trabajador alcanza una dimensión o intensidad determinadas, pese a no haberlo hecho en fases iniciales o anteriores del mismo proceso reivindicativo.

VI) Frente al panorama indiciario descripto, considero que la demandada no ha logrado demostrar que el despido del actor hubiera obedecido a la existencia de un abandono de trabajo como consignó en su misiva, es decir una causa extraña a la discriminación antisindical, así como que aquéllas hubieran sido de entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador.

En efecto, cabe reiterar que no está controvertido en autos que la demandada despidió al actor alegando una causal que no pudo ser acreditada finalmente, pues obsérvese que como bien lo destaca la Sra. juez de grado a fs. 214, el actor desconoció las cartulares adjuntadas a fs. 54,57 y 59 (v. fs. 85/86 ap. IV) y ninguna otra prueba produjo tendiente a demostrar su autenticidad, por lo que además de tener por cierto que la accionada guardó silencio en relación a lo afirmado por el actor en sus misivas de fs. 55, 56 y 58, también debe considerarse que la empleadora tampoco formuló interpelación alguna al trabajador para que procediese a justificar las ausencias que le imputó en la misiva donde dispuso el despido, resultando como consecuencia de todo ello, la imposibilidad de considerar el distracto dispuesto con justa causa ( es decir con fundamento en el art.244 LCT).

De este modo, estimo probado que el despido del actor fue un acto discriminatorio por motivos antisindicales, debiéndose tener presente un criterio amplio de interpretación al estar en juego la libertad sindical a la luz de la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “A.T.E. c/Ministerio de Trabajo” (Fallos: 331:2499), “Rossi, Adriana María c/Estado Nacional – Armada Argentina (Fallos: 332:2715) y “Asociación de Trabajadores del Estado” (sentencia del 18/06/2013), máxime que, según criterio del Supremo Tribunal Federal el derecho a la no discriminación arbitraria ha ingresado en el dominio del jus cogens (conf. C.S.J.N., “Alvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.”, Fallos: 333:2306).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación fundó su decisión de declarar la nulidad del despido discriminatorio y el consecuente derecho del trabajador a la reinstalación en su puesto de trabajo (conf. C.S.J.N., A. 1023. XLIII., 7/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.” ).

En el mismo sentido se expidió con posterioridad la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (conf. S.C.B.A., causa L. 97.804, 22/12/2010, “Villalba, Franco Rodrigo c/The Value Brands Company de Argentina” ).

De igual modo, visto el problema desde la perspectiva de la libertad sindical vulnerada, la nulidad del despido discriminatorio por motivos antisindicales es la única solución que repara totalmente el daño causado, porque el perjuicio no sólo es sufrido por el trabajador despedido sino por el universo de trabajadores comprendidos en el ámbito de la acción colectiva desplegada por aquél. La alternativa indemnizatoria podría solucionar el problema económico del trabajador directamente afectado, pero no repararía eficazmente la violación a la libertad sindical como derecho humano fundamental.En el presente caso, la accionada no sólo ha vulnerado los derechos del actor a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo al constituir el despido un acto incausado y, por tanto, ilícito, sino también ha transgredido el derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado por motivos antisindicales consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal e integrante del jus cogens, configurándose de ese modo otra ilicitud escindible de aquélla cuya sanción no puede ser subsumida en las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.

Esta clara distinción de ilicitudes y de imputación de sanciones jurídicas resulta especialmente corroborada por la circunstancia de que el derecho a no ser discriminado arbitrariamente ha ingresado en el dominio del jus cogens, por lo que su vulneración concretada a través del despido de un trabajador habilita a este último a reclamar la nulidad del acto rescisorio y la readmisión en el empleo.

En cuanto a la reparación por daño moral, en el caso “Baena” la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló en lo pertinente:

Es un principio de derecho internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente.

La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere de la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2/02/2001, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, párr. 201 y 202).

Por su parte, el art. 1º de la ley 23.592 dispone:”Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”. “A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

La opinión gremial es el motivo prohibido de discriminación que explica el despido del actor (conf. C.S.J.N., L. 263. XLV., 09/09/2014, “Ledesma, Florencio c/Citrus Batalla S.A.”).

El actor demandó la nulidad del despido, la consiguiente reincorporación al empleo, así como salarios caídos y una indemnización por daños y perjuicios. En forma subsidiaria, las indemnizaciones provenientes del despido, que en definitiva fue lo únicamente reconocido por la Sra. juez de grado.

El despido discriminatorio por motivos antisindicales padecido por el actor es un acto nulo de objeto prohibido, por lo que propicio revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la acción incoada, declarando la nulidad del despido, y condenando a la demandada a reincorporar al trabajador en su puesto de trabajo dentro del quinto día de quedar firme la presente sentencia, bajo apercibimiento de astreintes, cuyo monto será fijado oportunamente por la jueza de grado (conf. arts. 18, 953, 1044 y concs., C. Civ.; 1º, ley 23.592 y 47, ley 23.551, 804, C.C.C. y 37, C.P.C.C.N.).

Además, el despido constituye un acto ilícito que genera el derecho del actor al resarcimiento de los daños material y moral reclamados (conf. arts. 522, 1066, 1083 y conc., C. Civ.y 1º, ley 23.592).

Propongo fijar la reparación del daño material en una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde la fecha del aparente despido hasta la efectiva reincorporación, la que será calculada por el perito contador en la etapa de ejecución (conf. arts. 165, C.P.C.C.N. y 1º, ley 23.592).

Los efectos de la sentencia de nulidad se retrotraen a la fecha del despido, lo que importa la ininterrumpida continuación del vínculo contractual (art. 1.050, C. Civ.); de allí que -como postulo en el párrafo anterior- los salarios deben abonarse desde ese momento como consecuencia de la vigencia del contrato, en tanto el derecho a la remuneración se adquiere por la mera circunstancia de que el actor puso su fuerza de trabajo a disposición de la demandada (conf. art. 103, L.C.T. -t.o.-), tratándose de una acción de cumplimiento fundada en el art. 505, inc. 1º, C. Civ.

Desde la perspectiva delineada precedentemente, la violación del derecho a la no discriminación causó daño moral al actor, teniendo en cuenta que en los supuestos de discriminación el daño precitado surge “in re ipsa”, sin necesidad de mayores pruebas (conf. C.N.Civ., Sala H, 7/04/2009, “M., M. J. c/Citibank N.A.”, voto del Dr. Kiper al que adhiere el Dr. Giardulli), máxime que aquel derecho humano fundamental integra el ius cogens.

Teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso, estimo prudente y equitativo fijar el resarcimiento del daño moral en la suma de $56.000 (equivalente aproximadamente a un año de remuneraciones, tomando a tal efecto la remuneración de $4.300 correspondiente al mes de septiembre de 2012 y considerada por la magistrada anterior a fs. 220) ya calculada a valores vigentes a la fecha del despido (conf. art. 1º, ley 23.592; 522, C. Civ.; 165, C.P.C.C.N.y 56 y 155, L.O.).

VII) Por todo lo hasta aquí expuesto, sugiero revocar la sentencia de grado, hacer lugar a la demanda interpuesta por Luis Damián Acuña contra Seguridad Profesional S.A., declarando la nulidad del despido dispuesto por esta última, y condenando a la demandada a reincorporar al actor en su puesto de trabajo dentro del quinto día de quedar firme la presente sentencia, bajo apercibimiento de astreintes, cuyo monto será fijado oportunamente por la jueza de grado (conf. arts. 804, C.C.C. y 37, C.P.C.C.N.), y a abonar dentro del quinto día de quedar firme la liquidac ión que practicará en el proceso de ejecución el perito contador en concepto de reparación de daño material en una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde el 12 de abril de 2010 hasta la efectiva reincorporación, a la que se agregará la de $56.000 en concepto de reparación de daño moral. Los referidos importes devengarán intereses desde la fecha de su exigibilidad (en el caso del resarcimiento del daño moral desde el 06/11/2012) y hasta el efectivo pago, de acuerdo a la tasa activa fijada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el Acta 2601 del 21/05/2014.

VIII) En virtud de lo dispuesto en el art. 279, C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios, por lo que corresponde expedirse al respecto.

Sugiero imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (conf. art. 68, C.P.C.C.N.) y diferir la regulación de honorarios para el momento en que esté determinado definitivamente el monto total de condena.EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR

ARIAS GIBERT dijo:

Más allá de que en el caso se trata de un supuesto de represalia por el ejercicio de una libertad sindical y no de acto discriminatorio, esta diferencia técnica no afecta el resultado de la litis atento lo establecido por el artículo 47 LAS y 4 del mismo ordenamiento, por lo que adhiero al voto que antecede.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la acción interpuesta por LUIS DAMIÁN ACUÑA contra SEGURIDAD PROFESIONAL S.A., declarando la nulidad del despido dispuesto por esta última, y condenándola a reincorporar al actor dentro del quinto día de quedar firme la presente sentencia, bajo apercibimiento de astreintes, cuyo monto será fijado oportunamente por la jueza de grado (conf. arts. 804, C.C.C. y 37, C.P.C.C.N.), y a abonar dentro del quinto día de quedar firme la liquidación que practicará en el proceso de ejecución el perito contador en concepto de reparación de daño material en una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde el 06 de noviembre de 2012 hasta la efectiva reincorporación, a la que se agregará la de PESOS CINCUENTA Y SEIS MIL ($56.000) en concepto de reparación de daño moral. Los referidos importes devengarán intereses desde la fecha de su exigibilidad (en el caso del resarcimiento del daño moral desde el 06/11/2012) y hasta el efectivo pago, de acuerdo a la tasa activa fijada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el Acta 2601 del 21/05/2014. 2º) Dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios. Imponer las primeras, en ambas instancias, a cargo de la demandada y diferir la regulación de honorarios para el momento en que esté determinado definitivamente el monto total de condena. 3º) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 2 se encuentra vacante (art. 109 RJN). MLF

Graciela Elena Marino

Juez de Cámara

Enrique Néstor Arias Gibert

Juez de Cámara