Indemnizan por despido incausado y daño moral a trabajador acusado de utilizar indebidamente un generador

CertificadoLaboralPartes: Fernández Adrián Marcelo c/ Televisión Federal S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VIII

Fecha: 29-may-2015

Cita: MJ-JU-M-93026-AR | MJJ93026 | MJJ93026

Proceden las indemnizaciones laborales y el resarcimiento por daño moral en favor del trabajador accionante, pues la empleadora no acreditó el uso indebido del generador eléctrico imputado al actor. Cuadro de rubros indemnizatorios.

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Sumario:

1.-Corresponde admitir el pago de las indemnizaciones correspondientes (art. 232 , 245 y cc. de la LCT.) pues se ha determinado que la medida rescisoria no fue justificada, ya que no se encuentra acreditado cuándo y de qué modo la empresa tomó conocimiento del supuesto uso indebido, -de parte del actor-, del generador de electricidad, y tal circunstancia tampoco nos permite saber si existió contemporaneidad entre el hecho y la máxima sanción.

2.-Toda vez que la demandada no realizó una investigación interna en la empresa a los fines de determinar si el generador de electricidad había sido indebidamente usado por el actor y solo se limitó a constatar, por medio de un escribano público, si el generador de su propiedad se encontraba en el predio, el despido fundado en dicha causa luce injustificado.

3.-Puesto que la demandada alegó una causa de despido no acreditada, que representa un perjuicio concreto en el actor, por aplicación del principio del art. 9º de la LCT., -in dubio pro operario-, que no implican en modo alguno alterar la regla de las cargas probatorias sino que, en caso de resultar dudoso el cumplimiento de éstas, ha de estarse a la interpretación más favorable al trabajador, se admite la demanda que procura las indemnizaciones por despido incausado.

4.-Si bien es cierto que el actor no permaneció trabajando en la demandada al momento de la finalización del ciclo, no puede perderse de vista que la falta de cumplimiento de dicha condición no resulta imputable al dependiente, ya que la disolución del vínculo se debió al despido incausado dispuesto por la empleadora; por lo tanto, se hace lugar a las acciones reclamadas.

5.-Corresponde hacer lugar a las acciones reclamadas en el escrito de inicio pues la recepción de una cantidad de acciones, resulta una contraprestación ligada directamente al contrato de trabajo que el actor poseía en ese momento con la demandada, por lo que el crédito de acciones encuadra dentro de lo prescripto por el art. 104 y 105 de la LCT.

6.-Se admite el pago del bono proporcional al año del distracto toda vez que los parámetros de liquidación del rubro dependían del absoluto arbitrio de la empleadora, y ésta, alude a indicadores variados sin precisar módulos objetivos de medición mensual del rubro que pudiesen legitimar su postura defensiva.

7.-El bono debe tener carácter remuneratorio toda vez que no corresponde, en el caso, la aplicación de la doctrina plenaria ‘Tulosai’ en tanto no se dan los presupuestos establecidos en ella, ya que no se acreditó que la política de premios se encontrara fundada y fundamentada en la evaluación de desempeño y cumplimiento de objetivos del dependiente.

8.-No resulta lógico que, no obstante ser consecuencia propia del contrato de trabajo, simultáneamente la demandada pretenda soslayar la naturaleza remuneratoria que va ínsita en la patente, el seguro, la cochera, el combustible y los peajes usados por el actor como consecuencia del uso del auto de alta gama que la demandada le proveía.

9.-Debe insertarse dentro de su salario el valor correspondiente a la medicina prepaga pues este concepto reviste carácter remuneratorio en tanto configura una prestación en dinero o en especie otorgada por el empleador, como consecuencia de su condición de trabajador, y constituye una ventaja patrimonial concreta a favor de éste.

10.-Se admite el rubro daño moral pues hubo una concreta imputación de parte de la demandada al actor y la misma tuvo difusión en el ámbito laboral y permite inferir que le causó al pretensor profunda angustia.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 29 días del mes de mayo de 2015, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:

I.- La sentencia de primera instancia, que hizo lugar parcialmente a la demanda, viene apelada por ambas partes y, disconforme con la regulación de su honorario, por la perito contadora.

II.- Por una cuestión metodológica, daré tratamiento primeramente al recurso del actor.

El señor Juez a quo manifestó que «.no resulta controvertido que el actor se encuentra vinculado con la sociedad MASACAGRO S.R.L., que ésta explota el servicio de gastronomía y hotelería del complejo BAF, ni que la usina -propiedad de la demandada- se encontraba en el establecimiento del mencionado complejo deportivo. Sí se encuentran controvertidas las razones por las cuáles se encontraba el equipo en el predio BAF, es decir si fue para beneficio personal del actor o por una necesidad técnica de la demandada.». Recordó que el actor «.alega que el equipo generador se encontraba en el lugar, como back up, debido a un acuerdo entre BAF y TELEFE en orden al cual ésta utilizaría las instalaciones del lugar para realizar eventos y producciones de exteriores a cambio de segundos publicitarios, aclarando que ello no se encontraba instrumentado sino hasta que se activasen los requerimientos operativos. Por su parte la demandada niega tales circunstancias.». El sentenciante, del análisis de la prueba informativa y testimonial, concluyó que «. resulta obvio concluir que la usina salió por orden del actor, o al menos bajo su responsabilidad, y para su beneficio.Por todo ello, habré de rechazar la demanda en lo concerniente a las indemnizaciones derivadas del distracto.». Tal decisión motivó los agravios del actor.Su recurso es procedente.

Analizadas las constancias de la causa, advierto que la determinación adoptada por la empleadora no fue ajustada a derecho.

Cabe recordar que el actor en su escrito de demanda dijo que «.el 27 de mayo de 2010, en primera hora de la mañana, fui convocado a una reunión en la Dirección de la empresa, estimando que se trataría de los temas pendientes de resolución, tales como el referido al pago pendiente de cancelación del bonus 2009. Sin embargo en ese encuentro directamente fui recibido con la imputación de supuestas irregularidades de mi parte, respecto de la utilización inadecuada de los bienes materiales propiedad de la empresa. Alegaban que había dispuesto de los mismos en forma inconsulta y en mi propio beneficio, y que por ello debía proceder a presentar mi renuncia.» (v. fs. 14).

Por su parte, la demandada manifestó que «.es a raíz de los graves hechos corroborados, que la empresa decide con fecha 27/05/10 poner los mismos en conocimiento del actor a fin que pudiera efectuar las defensas que estimase corresponder. Dicha actividad fue llevada adelante por quien en aquel momento se desempeñara como Director de Recursos Humanos, Sr. Sergio Andreatta, Eduardo Gómez en su carácter de Responsable de Relaciones Laborales y el Sr.Fernando Varela en su carácter de Director de Asuntos Legales quienes procedieron a poner en conocimiento del reclamante las actuaciones antes referenciadas.Ante la falta de respuestas acordes a la gravedad de la situación corroborada y a las imputaciones realizadas, las cuales por cierto no fueron negadas por el reclamante, en forma inmediata se procedió a notificarle en forma fehaciente su desvinculación mediante la intervención del escribano Antonio Berro Madero, conforme surge de los términos del acta adjunta cuyo detalle textualmente refirió: (.) Ante la negativa de suscribir la misma por parte del dependiente, en aras de la buena fe con que mi mandante procedió a actuar en el presente caso, se procedió igualmente a formalizar dicha decisión mediante dos telegramas que se adjuntaron a las presentes actuaciones (a su domicilio particular y al denunciado en su legajo) cuyo tenor rezaba los siguiente: Le informamos que se ha constatado que usted ha hecho un indebido uso de elementos de propiedad de la compañía (generador nro. 9 con remolque, marca himoinsa 160 kva color naranja), en su propio y particular beneficio (afectación al comercio BAF, Buenos Aires Football, resto y bar, sito en la calle San Roque 2500 Benavidez, Tigre), sin que haya mediado autorización ni justificación alguna -como no podía ser de otro modo-. Tal conducta se encuentra agravada, considerando que tal elemento se encuentra asignado a la dirección de transmisión, operaciones y facilidades cuya titularidad usted ostenta. Todo ello, constituye una grave injuria a los intereses de la compañía, de tal magnitud que impide consentir la prosecución del vínculo, por lo que le notificamos queda usted despedido con justa causa y por su exclusiva culpa, en los términos del artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo, a partir de la fecha. Haberes pendientes y certificaciones laborales a su disposición dentro del término de ley.»

El actor reaccionó impugnando los motivos alegados por la empleadora, cursando el 1/06/10 el siguiente despacho:»Rechazo su telegrama de fecha 27/05/10, por falso, malicioso e improcedente en todos sus términos. La medida que adoptan en el despacho que contesto resulta arbitraria e infundada, ya que no es cierto que hubiera hecho un indebido uso del elemento que describen en su comunicación. Tampoco es cierto que hubiera utilizado dicho elemento en mi propio y particular beneficio y con afectación al comercio que refieren en la notificación que contesto. No es cierto que dicha eventual conducta o proceder no tuviera autorización ni justificación alguna de su parte y que la misma se encuentre agravada por los motivos que refieren en su misiva. No es verdad que el elemento que refieren se encuentre asignado a las tareas que indican en su despacho. Por el contrario, durante estos casi 18 años de relación laboral siempre me he desempeñado leal y fielmente, cuidando de todos los bienes que me han sido confiados bajo mi responsabilidad. El caso que me imputan, dicho elemento (Generador nro. 9) lejos estuvo de haber sido utilizado en forma indebida, en forma inautorizada o en beneficio del suscripto.» (v. fs. 19/20 y 180).

Si bien no se encuentra discutido la existencia de la reunión el día 27/05/10, se controvierte lo acontecido en ella. Por su parte, el actor sostiene que lo citaron pero no dieron datos precisos sobre qué le imputaban y la demandada manifiesta que se le explicó claramente con la lectura del acta labrada por el escribano, la cual, según la accionada, el actor no quiso firmar y tampoco dio explicación alguna al hecho imputado.

Lo cierto es que no se encuentra acreditado en autos lo dicho por la demandada. Analizadas las declaraciones de los testigos que formaron parte de la reunión del 27/05/10 no surge que le hayan explicado claramente lo imputado a su persona. En cuanto a Sergio Andreatta (fs. 524), quien dijo ser director de recursos humanos de la demandada, fue citado como testigo de reconocimiento, por lo que nada pudo aportar de la cuestión. Eduardo Gómez (fs.606) sostuvo que «.la demandada citó al actor a una reunión, el dicente estuvo presente, desde la dirección de recursos humanos, en presencia del director de recursos humanos, el director de legales de la demandada, y el actor. En dicha oportunidad se le puso en conocimiento del resultado de la investigación, y requiriéndole las explicaciones del caso o justificaciones al respecto. El actor no tuvo explicaciones ni justificación, y se procedió en virtud del resultado de la investigación a desvincular al actor.que como consecuencia de la exposición de la investigación al actor y frente a no obtener respuesta o justificación alguna, se procedió mediante un acta notarial a desvincular al actor.». Fernando Varela (fs. 634) manifestó que «.cree el dicente que el presidente de la demandada citó al actor, previo al despido.». Asimismo, a fs. 91/92 obra el primer testimonio labrado por escribano en el que deja asentado que se le notificó al señor Adrián Marcelo Fernández la causa del despido. Por lo que surge de la causa que el actor fue despedido de manera directa sin previa intimación, privándolo de la posibilidad de rebatir la causal o en su caso de normalizar la situación irregular. En ese marco, la conducta de la demandada no se ajustó a las previsiones del artículo 63 de la L.C.T.

Sin perjuicio de ello, corresponde analizar, como dijo el sentenciante de grado, las auténticas razones por las cuales se encontraba la usina en el predio de BAF y quién dio la orden de enviarla.

Cabe destacar que, en cuanto a la causal de despido, el actor dijo que «.la necesidad de operar fuera de estudios imponía trasladar las cámaras, generadores eléctricos, y demás elementos necesarios para concretar filmaciones, soportes técnicos y producciones.Estos movimientos se registraban en su salida de acuerdo al inventario, con el absoluto control y seguimiento del destino de los materiales, y su ulterior movilización a otras locaciones exteriores, identificándose en cada caso el lugar donde quedaban ubicados los bienes, hasta que se disponía otra necesidad operativa que justificara un nuevo traslado.». Agregó que «.la demandada pretendió imputarme una situación inexistente de uso particular del suscripto de un equipo generador eléctrico, que se había trasladado y registrado originariamente para soporte de uso en el predio denominado Buenos Aires Football (BAF), de acuerdo al procedimiento formal que siempre el canal utilizaba para la remisión de equipamentos en exteriores, sin tener en cuenta que jamás existió de mi parte ninguna utilización personal del generador referido en la misiva.». A su vez, expresó que ninguna participación ni relación pers onal tiene con la empresa BAF, «. que resulta un emprendimiento de titularidad del señor Matias Almeyda, quien con un grupo de personas desarrollaron un centro de entrenamiento deportivo.» (v. fs. 15 vta.). Sostuvo que «.desde 2009, la firma Masacargro SRL, explota dentro de ese predio la concesión del servicio de gastronomía y hotelería. Merced a mi vinculación con dicha firma, y conociendo los directivos y empleados del canal de tal circunstancia, desde fines de ese año se activaron negociaciones comerciales entre la firma que explotaba deportivamente el predio (BAF) y TELEFE, en virtud de la cual se preveía el usufructo a favor de esta última de las instalaciones deportivas del predio, en cada oportunidad en la cual se requirieran tales facilidades, tanto para concretar actividades laborales cooperativas, como reuniones internas y/o con terceros, lo cual se plasmó en un acuerdo de canje entre ambas sociedades para el año 2010.» (v. fs. 16). Por su parte, la demandada negó que «.hubiere existido un acuerdo de canje entre ambas sociedades para el año 2010.» (v. fs. 174).

Lo cierto es que a fs. 384 obra la prueba informativa y de ella se extrae que Masacagro S.R.L.reconoce haber suscripto un acuerdo comercial con TELEFE en el año 2010 para el uso del predio denominado Buenos Aires Football «BAF» y sostiene que ello incluía la utilización de todas las instalaciones al igual que lo describe la prueba documental, que será analizada a continuación. También detalla que en el marco de lo negociado con el área comercial, se acordó contar con la disponibilidad del generador eléctrico para soporte del sistema en caso de eventual utilización, conforme actividades que se preveían realizar en el predio, sin que hubiere sido necesario su uso. Del informe emitido por Buenos Aires Football surge que TELEFE tuvo «.durante 2010 la posibilidad de uso de instalaciones de nuestro predio en la localidad de Benavidez, conforme el acuerdo comunicado por la firma Masacagro S.R.L., incluyendo eventos y producciones exteriores.». En el punto iii) detalla que se contaba con el soporte eléctrico para el caso de resultar necesario (v. fs. 385).

Sin perjuicio de que la prueba documental fue desconocida por la demandada a fs. 302, este desconocimiento se contradice con la validez otorgada a la prueba informativa. En definitiva, a fs. 41/2 del sobre anexo obra el convenio de canje que realizó la demandada con la sociedad Masacagro S.R.L. en el año 2010 y en el que TELEFE «.cede a Masacagro S.R.L. (Buenos Aires Football) espacio en tanda para la emisión de avisos publicitarios.» y en contraprestación a ello, «. Masacagro S.R.L. cede a TELEFE crédito en cuenta corriente para consumir en alquiler de habitaciones, sala de conferencias y cubiertos en BUENOS AIRES FOOTBALL.». En el detalle de las contraprestaciones determinaron las siguientes instalaciones:».Salón de usos múltiples, salón de reuniones, área de recreación, restaurante de primera categoría para 200 comensales, Wi Fi en todo el predio, seguridad las 24 hs., estacionamiento para 150 vehículos, gimnasio, piscina, vestuarios y canchas de fútbol.». Asimismo, las reservas podrían ser realizadas llamando a un número telefónico o vía mail a info@bafooball.com.ar (ver sobre nº 6128, fs. 41/2).

En definitiva, la prueba informativa respalda lo que surge de la documental y, a su vez, lo amplía.

Cabe destacar que el representante de la firma Masacagro en ese acuerdo fue el señor Gabriel Castro (v. fs. 41 y 384) y a su vez, surge del informe emitido por BAF que «.el señor Adrián Marcelo Fernández no tiene ni ha tenido jamás, en forma personal, ningún tipo de vinculación comercial con nuestra empresa.» (v. fs. 385). Por último, de estas pruebas se extrae que el representante de TELEFE fue Gabriel Bianco. Ambos representantes fueron testigos en esta causa, cuyas declaraciones serán analizadas más adelante.

Nótese que del informe contable en el punto xliii) «Informará si la demandada formaliza a través de su departamento comercial los convenios de canje con entidades, detallando los acuerdos suscriptos en los años 2009 y hasta mayo de 2010. Deberá señalar si el convenio de canje de fecha 9 de marzo de 2010 con Masacagro S.R.L. se encuentra registrado, y si existen registros de todos los convenios de canje suscriptos por la empresa, individualizándolos, e incluyendo en su caso el correspondiente a la firma Buenos Aires Football», se obtuvo por respuesta «no se tuvo documentación para responder este punto de pericia» (v. fs.670 vta.). En el punto xliv) se le solicitó que «Indique cómo era el procedimiento de registración de los traslados y asignaciones de equipos técnicos de uso exterior que realiza la accionada respecto de los movimientos de equipamentos durante el año 2009 y 2010», la respuesta fue que «no se tuvo documentación para responder este punto de pericia. Al momento de la compulsa se informó que el Gerente Técnico estaba en el exterior». Otro punto a destacar es el xlv) «Detalle, compulsando los registros de la accionada, cuáles fueron los movimientos del generador nro. 9, marca Himoinsa 16 kva, indicando en su caso si surge detallado quién dispuso el traslado, fecha, nro. de orden, transportista, persona responsable del movimiento, lugar del origen, lugar del traslado.», su respuesta fue que «no se tuvo acceso a los registros técnicos». Cabe señalar, que si bien la demandada impugnó la prueba pericial respecto de tales puntos, la cuestión concluyó en lo previsto por el artículo 110 de la L.O. y la quejosa no actualizó dicho recurso, sino que consintió el tema en debate.

A su vez, no cabe soslayar que a fs. 305 se intimó a la demandada para que dentro del plazo de cinco días acompañe a autos la documental solicitada por la parte actora a fs. 285 vta., bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 388 del C.P.C.C.N. Lo cierto es que la demandada no acompaña dicha documentación, por lo que, ante la omisión de presentación de los registros reclamados que se encontraban en su poder, resulta aplicable la presunción simple que establece la normativa del Código Procesal, que es sujeta a la apreciación judicial de acuerdo a las reglas de la sana crítica (artículo 386 del C.P.C.C.N.).

Sentado lo anterior, cabe recordar los dichos de la demandada en cuanto dijo «.aquellos argumentos referidos a la existencia de un convenio de canje y a la utilización del predio, son igualmente falsas.En efecto TELEFE jamás ha utilizado en beneficio propio el predio en cuestión, no existe contrato alguno de ninguna naturaleza que lo vincule con BAF, ni mucho menos exista algún acuerdo de canje para el año 2010.» (v. fs. 181).

De la prueba testimonial surge acreditada la postura del actor. Así, el testigo Castro (v. fs. 525/9) declaró que «.tiene un acuerdo comercial que hizo como dueño del restaurante con la demandada, este acuerdo lo hizo a principios del 2010.que era él quien negociaba los acuerdos comerciales de Masacagro S.R.L., el actor era socio gerente por estatuto pero no trabajaba físicamente en el restaurante, ya que el actor trabajaba en TELEFE.que el dicente fue quien negoció el acuerdo con TELEFE, quien estaba por TELEFE era el sr. Gabriel Bianco, que era el del área comercial.que el actor no tuvo intervención en esa negociación. Que dicha negociación se instrumentó con un acuerdo por escrito, que era una suerte de canje, en las cuales el dicente ofrecía las instalaciones de restaurante, del complejo en sí. a cambio de una pauta publicitaria.». Agregó que «.cuando el dicente estaba negociando este tema con TELEFE, hacía poco que habían inaugurado el complejo y había problemas de electricidad.y así fue como la gente de TELEFE trajo la usina.». Concluyó repitiendo que «.el actor no intervino en el contrato celebrado con TELEFE, ya que no estuvo ni en la charla cuando el dicente contactó a Bianco ni en el acuerdo.». Por su parte, el testigo Bianco (v. fs. 610), quien fue citado como de reconocimiento, al momento de exhibirle la documental de fs. 41/42 obrante en sobre nº 6128, respondió que reconoce la firma en la misma. Piñera (v. fs. 533/5) manifestó que «.el dicente fue quién firmó el remito de salida de la usina, que esto fue a mediados de marzo o abril del año 2010 no recuerda exactamente la fecha.Que la dirección técnica, es decir el señor Amadini Javier, que es gerente técnico, le dice al dicente que tenía que mandar la usina -por un convenio que había entre comerciales y Campanini- a la dirección de Buenos Aires Football, (BAF) lugar donde la usina estaba de back up.aclara el dicente que el señor Campanini es otro gerente de área como el actor, en ese momento era gerente del área comercial este señor Campanini. Que el dicente sabe que la usina estaba como back up, por un roblema de luz o eventual grabación o lo que pudiera ocurrir en BAF.Que el dicente efectuó un remito de salida, el Sr. Pucci entregó el remito al chofer que se llama Antonio Zazza y este chofer fue quien llevó la usina a BAF. Que esto lo sabe el dicente porque fue quien dio la orden para que la lleve.», agregó que «.la usina tiene un contador de horas de trabajo, y se emite con 2000 hs., y se vuelve con la misma cantidad, y la usina no fue usada para nada.la usina salió con un remito si no seguridad no la entrega.que el remito mencionado por el dicente, tiene que tenerlo el personal de seguridad de TELEFE. Que ese remito se hace por cuadruplicado, es un talonario manual, y en su momento el dicente tenía copia de ese remito, el que debería estar en el talonario en lo que era su oficina en la demandada. Que en el remito figuraba el número de la usina, es decir el número de inventario que tenía la usina en cuestión, también figuraba el número de horas, dirección y chofer, así como la fecha.para el caso de la usina en cuestión el mecanismo para su traslado no tuvo ninguna diferencia con el mecanismo que se utilizaba.». Pucci (v. fs.537/5 40) expresó que «.para marzo del año 2010, llegó una orden, al dicente le llega el mail impreso, donde Amadini (sub director del área de operaciones técnicas) le pide a Piñera (encargado del área de exteriores) el envío de una usina a la locación de Benavidez es decir a Buenos Aires Football (BAF), que era un lugar de eventos.que el dicente cuando le llega el mail autoriza la salida del equipo, le comunica al chofer (Antonio Zazza) encargado del camión que traslada la usina. Aclara el dicente que todo esto está documentado en una rutina operativa.todo eso en papel, además queda en back up en la máquina.», agregó que «.no se puede retirar un tornillo sin el papel firmado, el remito. Que lo que llevaba el chofer era el remito que viene por mail. Que el chofer agarra el remito del material que tiene que retirar, lo presenta por seguridad, seguridad lo chequea y el equipo sale.». A su vez, expresó que «.la usina estaba en el tablero de entrada de energía del lugar, que lo que funcionaba ahí era un complejo deportivo.». El testigo Amadini (v. fs. 630/2) manifestó que «.la orden para llevar la usina, seguro la dio el dicente, él debe haber hablado con alguno de los encargados de exteriores, como por ejemplo el sr. Piñera (encargado de exteriores) o Suranitti (jefe de exteriores), para que llevaran la usina al predio.él debe haber hablado por teléfono con Piñera para que armara la operatividad -había que trasladar la usina desde la demandada hasta Benavidez, la logística digamos- y seguro después le mando un mail, eso era lo que habitualmente hacía el dicente.Que la usina no fue usada, que esto lo sabe el dicente porque cuando retornó, no sabe el dicente si había un informe o qué, pero como tenía un cuenta vuelta, para saber las horas de uso, este cuenta vuelta no se había movido, el dicente no ha visto la usina, pero lo sabe porque la gente de exteriores pasaba un reporte de los usos de los equipos.Que la usina sale de la demandada con un remito, que por lo general tenía fecha, horario y tenía quién era el transportista, y que era lo que llevaba el nro. de serie, y cree el dicente que en el caso de las usinas a veces se ponía el nro. del cuenta vuelta, es como un cuenta kilómetro. Agregó que «.los que sabían que la usina se había ido a Benavidez, eran Piñera, Suraniti, y el técnico de exteriores que era Puchi y el chofer Zasa y el dicente.». Por último, Iriarti (v. fs. 636/8) declaró que «.averiguó cómo había salido la usina del canal, cómo había vuelto y si se había utilizado o no. Que lo que averiguó fue que había sido un procedimiento normal, como cualquier otro equipamento de la empresa.que la usina no se había utilizado, la misma tenía un contador donde figuraba las horas de utilización. El testigo manifestó que los que sabían del destino de la usina eran: Amadini, Piñera y Suraniti y que sabe que «.el que dio la orden para llevar la usina fue Amadini Javier, lo sabe por comentarios del propio Amadini.». Forzoso es sugerir la revocación de la sentencia, ya que las declaraciones fueron convincentes, según las reglas de la sana crítica (artículos 377 y 386 del C.P.C.C.N.). Los testimonios son eficaces a la luz de acreditar la postura del señor Adrián Marcelo Fernández.

En definitiva, conforme el análisis de la prueba aportada en la causa, surge acreditado:que toda salida de equipamentos queda asentada en registros de la empresa demandada, y que si esto no sucede es imposible que los mismos salgan del establecimiento. Que la demandada no exhibió la documental pertinente para revertir lo probado en autos. Que sí existió un acuerdo entre Masacagro S.R.L. y TELEFE, vinculado a su vez con BAF, acuerdo en el que no participó personalmente el actor. Que en dicho acuerdo se estipuló la entrega de la usina y que, al igual la celebración del acuerdo, tampoco participó el actor en la entrega del mismo. Que el generador no fue usado y que estuvo alrededor de dos meses en el predio BAF. A todo ello, no hay que soslayar que no se encuentra acreditado que la demandada haya intimado al actor previo al despido. Resulta imposible la defensa del pretensor frente a una imputación carente de detalles y conforme a un acto en el cual el señor Fernández no formó parte.

A mayor abundamiento, corresponde aplicar la regla estipulada en el artículo 9º de la L.C.T. La aplicación del principio in dubio pro operario establecido en dicha normativa, los supuestos de prueba no implica en modo alguno alterar la regla de las cargas sino que, en caso de resultar dudoso el cumplimiento de éstas, ha de estarse a la interpretación más favorable al trabajador. En la especie, la demandada alegó una causa de despido, no acreditada, que representa un perjuicio concreto en el actor; su situación, habilita dejar sin efecto lo resuelto en grado y hacer lugar a la demanda.

Por otra parte, no se encuentra acreditado cuándo y de qué modo TELEFE tomó conocimiento del supuesto uso indebido del generador (v. fs. 178), lo que tampoco nos permite saber si existió contemporaneidad entre el hecho y la sanción.

No cabe soslayar, que la demandada no realizó una investigación interna en la empresa, solo se limitó a constatar, por medio de un escribano público, si el generador de su propiedad se encontraba en el predio de BAF (v. fs.178 vta.).

Por último, no se acreditó cuál habría sido el perjuicio sufrido por la demandada que hubiese habilitado el despido de una persona sin antecedentes (v. fs. 172 vta. y 660 vta.) y con casi 18 años de antigüedad.

Habiéndose determinado entonces que la medida rescisoria no fue justificada, será revocado el rechazo de la demanda en lo principal y se hará lugar al pago de las indemnizaciones correspondientes (artículo 232, 245 y concs. de la L.C.T.).

El segundo agravio, relativo a lo previsto en el artículo 80 de la L.C.T., es procedente, ya que la demandada no ha entregado la totalidad de las certificaciones que requiere dicho artículo.

La norma es por demás clara: es obligación del empleador entregar al momento de extinguirse la relación laboral, dos certificados. Uno, conteniendo constancia documentada del ingreso de los fondos de la seguridad social. Otro, con las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social.

Llega firme a esta instancia que el actor cursó la intimación prevista por el artículo 3° del Decreto 146/01 en los plazos allí establecidos (v. fs. 49 sobre 6128; fs. 327 informe del Correo Argentino; y fs. 95) y la accionada sólo hizo entrega del certificado identificado como PS 6.2. (v. fs. 2).

La certificación de servicios y remuneraciones, formulario PS 6.2. de la ANSES, puede ser suficiente para el organismo oficial; sin embargo, en mi criterio, no cumple con el requerimiento legal que es claro y contundente: debe entregarse al trabajador una constancia de los aportes y contribuciones con destino a los organismos de la seguridad social.

Resulta clara la insuficiencia del documento puesto a disposición de la actora por la demandada, razón por la cual el mismo resulta acreedor a la indemnización establecida por el artículo 45 de la L.C.T.Asimismo, corresponde condenar a la entrega de la totalidad de los certificados, bajo apercibimiento de astreintes, y con estricta relación con las condiciones del contrato de trabajo, reconocidas en este proceso.

Se agravia el actor respecto de la desestimación del crédito por acciones. El sentenciante de grado lo rechazó con fundamento en que «.no corresponde viabilizar el reclamo pues de la documental acompañada por la parte actora surgen las `condiciones generales del plan de entrega de acciones` a las cuales adhirió el actor en varias oportunidades y de las que se desprende, como condición para la entrega de las acciones, la permanencia del beneficiario al momento de la finalización del ciclo, lo que no sucedió en la especie porque el actor fue despedido con justa causa.». Tiene razón el apelante, en cuanto a que si bien es cierto que el señor Fernández no permaneció trabajando en la demandada al momento de la finalización del ciclo, no puede perderse de vista que la falta de cumplimiento de dicha condición no resulta imputable al dependiente, ya que la disolución del vínculo se debió al despido incausado dispuesto por TELEFE. Por otra parte, cabe recordar que la recepción de una cantidad de acciones correspondiente a Telefónica, resulta una contraprestación ligada directamente al contrato de trabajo que el actor poseía en ese momento con la demandada, por lo que el crédito de acciones encuadra dentro de lo prescripto por el artículo 104 y 105 de la L.C.T. (conf. » Barbosa Diana Mirian c.Orígenes AFJP S.A.», sentencia definitiva n° 37.821 del 30.11.10, del registro de esta Sala). En cuanto a la determinación del valor de tales acciones, cabe destacar la ausencia de desconocimiento del monto detallado por el actor en su demanda, por lo que corresponde hacer lugar a las Acciones Performance Shares reclamadas en el escrito de inicio.

III.- El recurso de la demandada es improcedente.

Se agravia de la procedencia del rubro bono 2009, ya que sostiene haberlo abonado y que ello surge de la pericia contable. Respecto de la prueba pericial, corresponde recordar que no le asiste razón a la quejosa, porque los registros contables son llevados unilateralmente por el empleador, sin intervención del trabajador. Todos los libros de los comerciantes son llevados unilateralmente. En las contiendas entre comerciantes, su eficacia probatoria es mayor que en las que enfrentan a un comerciante con un no comerciante, porque pueden ser confrontados por los del oponente, pero en el segundo caso no carecen totalmente de ella. Así, para los actos no comerciales, el artículo 64 del Código de Comercio sólo les atribuye la calidad de principio de prueba -que, como autorizada doctrina sostiene , no debe ser confundida con la de «principio de prueba por escrito». El artículo 52 de la L.C.T. impone al registro que establece, el requisito de la rubricación y su confección con las mismas formalidades exigidas para los libros principales de comercio. Como el trabajador no es comerciante, el conflicto es asimilable al de los actos no comerciales -o unilateralmente comerciales-, y si no media impugnación relativa al cumplimiento de las formalidades o a la regularidad de los asientos, forzoso es atribuirles alguna eficacia, aún mínima, esto es, la de principio de prueba, obviamente susceptible de ser desvirtuada por cualquier otro medio probatorio, en la medida de su intrínseco valor persuasivo.

Cabe destacar que esta Sala viene sosteniendo que a partir de las Resoluciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Nros.644 y 790 de fechas 30 de septiembre de 1997 y 8 de noviembre de 1999, respectivamente, y la Resolución del Ministerio de Trabajo Empleo y Formación de Recursos Humanos N° 360/2001 vigentes a la fecha que tales conceptos se devengaron, es obligación del empleador depositar las remuneraciones de su personal en una cuenta sueldo de una entidad bancaria, y cobra especial relevancia, a los fines de la acreditación del pago de remuneraciones, el extracto de tales cuentas que informe el banco. En la especie, no se produjo prueba al respecto. Por lo que lo resuelto queda al abrigo de revisión.

Lo que objeta respecto del «bono proporcional 2010» es improcedente. Los parámetros de liquidación del rubro dependían del absoluto arbitrio de la empleadora. Ésta, en su contestación de demanda, alude a indicadores variados sin precisar módulos objetivos de medición mensual del rubro que pudiesen legitimar su postura defensiva (v. fs. 188). La demandada no acreditó sus dichos. Respecto al agravio por el monto referido al bono proporcional 2010 no se hace cargo del fundamento esgrimido por el sentenciante de grado con el que hizo lugar al monto de la demanda, este es que lo estima adecuado teniendo en cuenta que no ha sido impugnado en la contestación de demanda. Por lo que lo expuesto, al respeto en el recurso de agravios lleva a considerarlo como una reflexión tardía y que, por lo tanto, no fue sometida a la consideración del sentenciante, por lo que la esta sala se encuentra inhibida de tratarla (artículo 277 del C.P.C.C.N.). Por ello, corresponde confirmar lo resuelto en grado.

IV.- El accionante pretende se le reconozca carácter remunerativo a ciertas prestaciones que la accionada le otorgaba, a saber: bonos; crédito por acciones; vehículo de lujo, cochera, nafta, seguro, patente, peajes; teléfono celular; y medicina prepaga.

Le asiste razón al actor respecto a que, en el caso, no corresponde la aplicación de la doctrina plenaria «Tulosai» en tanto no se dan los presupuestos establecidos en ella.Esto es así, ya que respecto a los bonos, por un lado el actor relató que «.jamás se supeditó realmente al cumplimiento de objetivo alguno – mucho menos a evaluación de desempeño-.el reconocimiento del bonus era resultado de mi trabajo dependiente, y por ello debía computarse como rubro salarial.» (fs. 8). Por el otro, la demandada manifestó que «.dicha política de premios obviamente se encontraba fundada y fundamentada en la evaluación de desempeño y cumplimiento de objetivos del dependiente.» (fs. 188). Lo cierto es que la prueba documental acompañada por la demandada (v. fs. 211) fue desconocida por el actor a fs. 276. Asimismo, de la prueba pericial contable se extrae que no le exhibieron el legajo personal del actor (v. fs. 660 vta.). Si bien a fs. 667 vta. el perito contador pudo informar el procedimiento de evaluación de desempeño de trabajo del actor, al responder lo hace de manera genérica refiriéndose al personal y concluye informando que «.no se tuvo documentación para conocer los objetivos fijadso al actor.» (v. fs. 668). Por último, cabe agregar que a fs. 672 vta. y 673 obran cuadros que detallan objetivos pero no hacen referencia al propio actor.

Lo mismo sucede con el crédito por acciones. Llega firme a esta instancia que las mismas eran otorgadas «.como consecuencia de la ejecución del contrato de trabajo.».

En la causa «Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la República Argentina s. Ley 25.561″ (fallo plenario n° 322 del 19.11.09), se adoptó, respecto de este tema, la siguiente doctrina:».la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.». Cabe recordar, que la reforma de la Ley 25.877 que sustituyó en el artículo 245, la palabra percibida por devengada, sólo pretendió aclarar lo que nadie discutía, esto es, que se tomara la partida de exigibilidad mensual de la que el trabajador fuera acreedor, aunque no se la hubiese abonado o se la hubiera pagado parcialmente. A fs. 28 vta. el actor explicó que el bono era anual «.pero era devengado mensualmente.». Ello, sumado a que la evaluación por desempeño no fue acreditada en la causa, lleva a que corresponda agregar la incidencia de los bonos y del crédito por acciones en la base de cálculo a considerar.

A la luz del criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Pérez c. Disco», estimo que no puede dudarse que los restantes beneficios -vehículo de lujo, cochera, nafta, seguro, patente, peajes, teléfono celular y medicina prepaga-, integraban la remuneración del actor. No obstante, me permito efectuar algunas apreciaciones más.

En cuanto al vehículo y al teléfono celular recibidos de la accionada, comparto el criterio que, ya desde hace varios años viene sosteniendo la jurisprudencia en el sentido que «Debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los artículos 103 y 105 de la Ley de Contrato de Trabajo el vehículo y el teléfono móvil que fue suministrado por el empleador a un trabajador que se desempeñaba en un puesto gerencial de jerarquía, toda vez que por la posición social de dicho empleado los elementos mencionados estaban incorporados necesariamente a su estilo de vida» (CNAT, Sala X, «González González, Genaro J. Modulec S.A.y otros», DT 2004-12-1538).

Al actor se le había asignado un vehículo de alta gama que vino a sustituir una erogación mensual que seguramente el mismo habría afrontado, al igual que el teléfono celular.

Lo mismo ocurre con la patente, el seguro, la cochera, el combustible y los peajes. El tiempo de traslado entre el domicilio y el trabajo no integra la jornada y por tal razón, obviamente, no debe ser remunerado. No obstante, si el empleador decide asumir los gastos en que incurre el trabajador para trasladarse desde y hasta su domicilio, está sustituyendo erogaciones que debería realizar de su propio peculio y, desde esta óptica, tampoco puede discutirse que estos ítems tienen carácter salarial. En lo que atañe específicamente a la cochera, resulta claro, a mi modo de ver, que si la empresa asigna un vehículo a un empleado jerárquico para que se movilice desde su domicilio al trabajo y viceversa, es obvio que el mismo tendrá que contratar una cochera para dejarlo. En consecuencia, si la empresa se hace cargo de ese gasto, sustituyendo el egreso de dinero que tendría que afrontar el empleado, el mismo integra la retribución mensual.

Consecuentemente, no resulta lógico que no obstante ser consecuencia propia del contrato de trabajo, simultáneamente pretenda soslayarse la naturaleza remuneratoria que va ínsita en dichas prestaciones.

Por último, el actor ha reclamado la inserción dentro de su salario, del valor correspondiente a la medicina prepaga. Este concepto reviste carácter remuneratorio en tanto configura una prestación en dinero o en especie otorgada por el empleador, como consecuencia de su condición de trabajador, y constituye una ventaja patrimonial concreta a favor de éste.Al respecto, cabe señalar que hoy en día el beneficio de un servicio de medicina prepaga se utiliza como modo de tentar a los potenciales candidatos a un puesto de trabajo, dado que la mayoría de las empresas utiliza este método que, en consecuencia, lejos de constituir un beneficios social, forma parte de las cláusulas contractuales en que se sustenta la relación de empleo.

Por todo ello, considero que los conceptos aludidos deben integrar la remuneración del actor con la que realizaré la liquidación final.

V.- En virtud de todo lo expuesto, correspondería admitir una liquidación con base de cálculo en $ 91.332,33 (conf. fs. 13 vta.). Ello así, ante la ausencia de prueba que acredite los datos precisos para el cómputo de las indemnizaciones, resulta adecuada la remuneración que denunció el pretensor en su escrito de demanda. De acuerdo con las circunstancias del caso, naturaleza de la actividad, tipo de tareas y los promedios de retribución, propongo dicha base de cálculo (artículo 56 de la L.C.T.). No obstante, con relación al tope previsto en el artículo 245 de la L.C.T. corresponde aplicar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de autos «Vizzoti c. Amsa» y tomar a los fines de esta indemnización el salario de $ 61.192,66 (67% de $ 1.040.275,30).- En cuanto a las fechas referidas a la relación laboral, se encuentra firme que las mismas son: el 7 de abril de 1993 la de ingreso y el 27 de mayo de 2010 la de egreso (conf. fs. 4 vta. y 660 vta.).

Con relación a las partidas s.a.c. proporcional 2010 y vacaciones no gozadas más s.a.c.ningún comprobante de pago fue arrimado a la causa para demostrar la cancelación, por lo que se haga lugar a las mismas (artículo 138 L.C.T.).

También procede la multa del artículo 2° Ley 25.323, ya que el trabajador formuló la intimación fehaciente conforme dicha normativa (v. fs. 324).

Asimismo resulta procedente el incremento indemnizatorio del artículo 1º de la Ley 25.323, ya que s urge acreditado en la causa que el actor percibió ingresos fuera de registro (conf. fs. 8; respecto de la ventas por acciones).

El daño moral es procedente. Ello es así, porque en el telegrama de fs. 325 hubo una concreta imputación, que el actor hizo «.un indebido uso de elementos de propiedad de la compañía.en su propio y particular beneficio.sin que haya mediado autorización ni justificación alguna.». Dicha imputación tuvo difusión en el ámbito laboral y ello permite inferir que le causó al pretensor profunda angustia. En consecuencia, no puede ser resarcido únicamente por la tarifa indemnizatoria que sólo cubre la antijuricidad de la conducta principal. Sobre el tema es dable memorar que el sistema indemnizatorio establecido por la L.C.T. cubre, mediante una tarifa, todos los daños causados al trabajador con motivo de la ruptura injustificada del contrato.Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido que corresponde indemnizar el agravio moral, cuando el empleador causa un daño al trabajador, ajeno al hecho mismo del despido y que podría haber existido aun en ausencia de un contrato de trabajo (o sea de carácter extracontractual). Por ello, estimo prudente y adecuado fijar la partida en $ 793.756,08 (artículos 1068 y 1078 del Código Civil).

VI.- Respecto al cuestionamiento, por parte de la demandada, acerca de la tasa de interés, cabe recordar que con fecha 21 de mayo del 2014 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, mediante Acta 2601, adoptó, para corregir los créditos laborales, la tasa de interés nominal anual que el Banco Nación aplica para préstamos de libre destino, plazo 49 a 60 meses, por lo que sugiero confirmar la tasa establecida en grado.

VII.- La liquidación final sería de la manera siguiente: a) indemnización por antigüedad: $ 1.040.275,2; b) indemnización sustitutiva de preaviso más s.a.c.: $ 197.886,71; c) integración mes de despido más s.a.c.: $ 12.766,87; d) vacaciones proporcionales más s.a.c.: $ 44.603,66; e) s.a.c. proporcional 2010: $ 36.783,15; f) bonus año 2009: $ 316.000.-; g) bonus proporcional año 2010: $ 131.667.-; h) acciones Performance Shares: $ 249.062.-; i) sanción del artículo 45 de la Ley 25.345: $ 273.996.99; j) multa del artículo 1° de la Ley 25.323: $ 1.040.275,2; k) multa del artículo 2º de la Ley 25.323: $ 625.464,3; m) daño moral: $ 793.756,08. De la sumatoria de los rubros da un total de $ 4.762.536,4 nominales.

Conforme surge de fs. 215, atento el depósito efectuado, el actor solicitó el libramiento de dichos fondos a su favor -v. fs. 286-, lo que se concedió -v. fs. 287-, y a fs. 290 vta.obra la constancia del retiro del giro judicial por parte del accionante por la suma de $ 54.162,65.

Por ende, considero que debe detraerse del monto de condena la suma de $ 54.162,65 percibida por el actor conforme constancias de fs. 290 vta., con intereses desde la fecha en que la misma tomó conocimiento del depósito.

VIII.- A influjo de lo dispuesto en el artículo 279 del C.P.C.C.N. corresponde dejar sin efecto lo resuelto sobre costas y honorarios y proceder a su nueva determinación, siendo inoficioso expedirse respecto de los agravios introducidos en su relación.

Respecto del pronunciamiento sobre costas no hallo motivos suficientes para apartarme del principio general que rige la materia (artículo 68 del C.P.C.C.N.), por lo que propongo se impongan las costas del proceso a la demandada.

Estimo los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada, por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los de la perito contadora, en el 16%, 14% y 5%, respectivamente, a calcularse sobre la suma de capital de condena más intereses.

IX.- Por las razones expuestas, propongo se confirme la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena y se fije el capital nominal en $ 4.762.536,4 al que accederán intereses establecidos en grado; se descuente del monto de condena, en la etapa de ejecución, la suma de $ 54.162,65 con intereses desde la fecha en que la misma tomó conocimiento del depósito; se condene a la entrega de los certificados de trabajo que prevé el artículo 80 de la L.C.T., bajo apercibimiento de aplicar astreintes; se impongan las costas del proceso a la demandada; se fijen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada, por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los de la perito contadora, en el 18%, 14% y 5%, respectivamente, a calcularse sobre la suma de capital de condena más intereses (artículos 14 y 18 Ley 21.839).

EL DOCTOR VICTOR ARTURO PESINODIJO:

Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena y fijar el capital nominal en $ 4.762.536,4 al que accederán intereses establecidos en grado;

2) Descontar del monto de condena, en la etapa de ejecución, la suma de $ 54.162,65 con intereses desde la fecha en que la misma tomó conocimiento del depósito;

3) Condenar a la entrega de los certificados de trabajo que prevé el artículo 80 de la L.C.T., bajo apercibimiento de aplicar astreintes;

4) Imponer las costas del proceso a la demandada;

5) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada, por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los de la perito contadora, en el 18%, 14% y 5%, respectivamente, a calcularse sobre la suma de capital de condena más intereses.-

Regístrese, notifíquese y, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4º Acordada CSJN 15/13 del 21/5/13 y oportunamente, devuélvanse.-

LUIS ALBERTO CATARDO

JUEZ DE CÁMARA

VICTOR ARTURO PESINO

JUEZ DE CÁMARA

Ante mí:

ALICIA E. MESERI

SECRETARIA

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