Es injustificado el despido de un administrativo de obra social que no intervino para neutralizar incidentes de un afiliado en la sede, pues no era su deber actuar.

Despido2Partes: Abrego Jorge Daniel c/ Obra Social del Personal de Seguridad Comercial, Industrial e Investigaciones Privadas O.S.P.S.I.P. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: III

Fecha: 19-feb-2015

Cita: MJ-JU-M-92661-AR | MJJ92661 | MJJ92661

No procede el despido de un trabajador administrativo de obra social al que se le imputó no haber intervenido para neutralizar incidentes provocados por un afiliado, pues no siendo vigilador no era su deber actuar.

Sumario:

1.-Corresponde concluir que la empleadora no probó la causal de despido invocada, y consecuentemente, debe mantenerse la condena por las indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido, toda vez que, estando acreditado que el actor era empleado administrativo y no personal de vigilancia, no tenía la función de retirar al afiliado de la Obra Social cuando causó el incidente en la recepción.

2.-Toda vez que el actor se desempeñaba como empleado administrativo , de ningún modo puede sostenerse que frente a la actitud violenta del afiliado, la haya vivido como mero espectador, sin haber retirado de inmediato al agresor y neutralizado la situación, en virtud de las tareas y funciones para la que fuera contratado, y mucho que menos que tal actitud demuestre desidia frente a su labores y justifique la ruptura del vínculo, ya que, por el contrario, el trabajador no fue contratado como vigilador.

3.-Puesto que la parte actora acreditó que era empleado administrativo, no tenía la función de haber retirado al afiliado de la Obra Social; consecuentemente, frente a tal actitud violenta del afiliado, no medió desidia en sus funciones y no puede admitirse tal razón con causal de despido.

4.-Corresponde confirmar la procedencia de la multa del art. 2 de la ley 25.323 pues el trabajador cumplió con el requisito de intimar fehacientemente al pago de las indemnizaciones generadas por el despido, -en el caso despido directo-, bajo apercibimiento de lo dispuesto en dicha norma.

5.-Cabe admitir que la accionada deberá pagar al trabajador, una sanción conminatoria prevista en el art. 132 bis de la LCT., desde la extinción de la relación laboral hasta que se encuentre acreditado en forma fehaciente, el ingreso de los fondos retenidos, pues lo cierto es que la demandada retuvo los aportes del trabajador, y no los depositó totalmente a organismos de la seguridad social.

6.-Corresponde detraer de los montos de condena al SAC sobre indemnización por antigüedad , así como también el SAC sobre el art. 80 toda vez que la directiva del art. 245 LCT es clara cuando señala que debe tomarse la mejor remuneración devengada , y esto es que la prestación se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que debe computarse en dicha base (del voto del Dr. Néstor Rodriguez Brunengo al que adhiere el Dr. Víctor Pesino – mayoría).

7.-Resulta procedente aplicar el S.A.C. sobre el art. 245 de la LCT. pues el aguinaldo es un décimo tercer sueldo que percibe el trabajador, que en su calidad de tal, se va devengando proporcionalmente todos los meses; entonces, en el mes en que se produce el despido, el trabajador tiene derecho a percibir la suma del aguinaldo devengada hasta ese momento (de la disidencia de la Dra. Diana Cañal).

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 de febrero de 2015, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La Doctora Diana Regina Cañal dijo:

I.- Contra la sentencia de primera instancia (ver fs. 293/311), que acogió parcialmente el reclamo inicial, se alzan la parte actora y Obra Social del Personal de Seguridad Comercial, Industrial e Investigaciones Privadas (en adelante O.S.P.S.I.P.), a tenor de los memoriales que lucen a fs. 315/323 y 326/328, con réplica del accionante, a fs. 332/338.

Por su parte, los letrados de ambas partes, apelan la regulación de los honorarios (fs. 324 y 328).

La sentenciante de anterior grado, si bien consideró que «el actor, ante la actitud del afiliado, quien se puso agresivo verbalmente y golpeaba el escritorio, no intervino en el hecho a fin de calmar los ánimos del afiliado, llevando la demandada a romper el vínculo», lo cierto es que determinó que el despido directo dispuesto por la empleadora, no fue proporcional, dada la antigüedad y que las tareas del actor no eran de vigilador, sino como empleado de recepción.

En consecuencia, entendió que el despido directo resultó injustificado, deviniendo procedentes las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 L.C.T.; aguinaldo y vacaciones proporcionales. Asimismo, condenó a la empleadora a la indemnización prevista en el art. 45 de la ley 25.345. Finalmente, se hizo lugar a la indemnización del art. 2 de la ley 25.323.

A su vez, la Sra. Juez de anterior grado, consideró que las sumas «no remunerativas», se debían incluir en la base de cálculo. En consecuencia, entendió que los acuerdos colectivos son inconstitucionales, en contra de lo previsto por el art. 103 de la L.C.T. y el art.1 del Convenio Nro. 95 de la O.I.T. De esta manera, tomó como base de cálculo la suma de $6.177, informada por el perito contador a fs. 229.

Por otro lado, consideró que el trabajador fue incorrectamente registrado, dado que tuvo por acreditado que el mismo ingresó a trabajar el 11/06/2000.

En cambio, rechazó la multa del art. 9 ley 24.013, porque al momento de la intimación ya había operado el despido, conf. art. 3 del decreto reglamentario nº 2.725/91. En cambio acogió el art. 15 de la L.N.E. dado que el actor intimó a la demandada para que se registrase correctamente el vínculo.

Asimismo, no hizo lugar a la multa del art. 132 bis de la L.C.T., dado que el contador informó que la demandada, «se acogió a planes de pago de las deudas previsionales».

Por último, declaró la temeridad y malicia de la accionada, por la falta de pago de la indemnización por despido y la inexistencia de causa justificada. Para cuantificarla, determinó que la sanción del art. 275 de la L.C.T., alcanzaría «la suma que resulte de aplicar un interés de una vez y media del que cobra el Banco Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, sobre los rubros indemnización por antigüedad y preaviso».

II.- Contra tal pronunciamiento, se alza O.S.P.S.I.P., a fs. 326/328, con réplica del actor, a fs. 332/338.

La apelante se queja, porque considera que de la declaración de los testigos ofrecidos por su parte, se desprende que las tareas que prestaba el actor cotidianamente, eran las de vigilancia.

Sostiene, que «el hecho de que la demandada le haya abonado la remuneración del actor conforme escala salarial vigente correspondiente a empleado administrativo.a fin de que perciba un mejor salario, no significa que haya desempeñado tareas de personal administrativo».

Agrega que el día 05/03/2012, se produjeron graves incidentes los que el actor viviera como un mero espectador, sin haber retirado de inmediato al agresor y neutralizado dicha situación, en virtud de las tareas de vigilancia para las que fuera contratado.

En definitiva, entiende que el despido con causa, se encontraba fundado.

A su vez, apela que se hiciera lugar a la multa del art. 15 de la L.N.E., dado que la intimación fue realizada luego de la disolución de la relación laboral. Asimismo, se queja por la multa del art. 2 de la ley 25.323, dado que consideró que no intimó al pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 L.C.T.

También se agravia por la condena del art. 80 L.C.T. Manifiesta que «mi parte disiente con la a quo, en razón de que corresponde al trabajador invocar y acreditar en la causa que habría concurrido a la patronal a retirar los certificados reclamados y que éstos no le fueron entregados».

Con relación a la temeridad y malicia argumenta que «se tendría que haber comprobado que la demandada desarrolló maniobras contrarias al normal desarrollo de un pleito o realizar actos en fraude del empleado, cuestiones que no han existido en autos. Por lo tanto, no se ha verificado un obrar malicioso, obstruccionista o intencionalmente dañoso de parte de la institución que represento».

Finalmente, se queja por las costas impuestas a su parte, considerando que se rechazó más de un 50% del monto reclamado en la demanda.

Por su lado, la parte actora se queja porque entiende que no cometió falta alguna. Agrega que, siendo empleado administrativo, no tiene autoridad ni legal ni moral para «echar» a una persona que sólo busca recibir una atención diligente, conforme las prácticas médicas urgentes que necesitaba.

A su vez, se queja por el rechazo de la multa del art.9 ley 24.013, y solicita la declaración de incostitucionalidad del art. 3 del decreto reglamentario nº 2.725/91, dada la formalidad excesiva. En subsidio, requiere la aplicación del art. 1 de la ley 25.323.

Asimismo, apela el rechazo del art. 132 bis de la L.C.T., dado que afirma haber cumplido con los requisitos de la multa, conforme el telegrama que obra, a fs. 55, y señala que los aportes no fueron satisfechos (ver contestación de la AFIP, a fs. 155/169).

Por último, se queja de que la temeridad y malicia alcance sólo los rubros indemnización por antigüedad y preaviso, y entiende que la tasa de interés debe ser aumentada. A su vez, enfatiza que la empleadora ni siquiera abonó los días que trabajó en el mes de despido (marzo 2012).

III.- Previo a resolver las cuestiones planteadas, me permito reseñar algunos aspectos de la causa, que considero relevantes para la solución del presente conflicto.

En el escrito de inicio (ver fs. 4/22), el actor manifestó que ingresó a trabajar el 11/06/2000, como empleado administrativo, desempañándose en el área de «recepción», a fin de derivar al público en general a los distintos sectores, según los motivos de su concurrencia.

Denunció que existió una deficiente registración. O.S.P.S.I.P. procedió a registrarlo, pero con una incorrecta fecha de ingreso (23/12/2003).

Indicó, que mientras cumplía funciones de recepción, el día 05/03/2012, «al escuchar ruidos y una acalorada discusión con gran vehemencia, que provenía de auditoría médica.al arribar al sitio comprueba que una compañera de trabajo discutía acaloradamente con un afiliado». Agregó que intervino separando a los interlocutores.

Sin embargo, manifestó que el día 7/03/2012, cuando concurrió a trabajar, le negaron tareas, razón por la cual, el día 09/03/2012 intimó para que le fuesen otorgadas.

El 14/03/2012, recibió contestación de una carta documento en la que se ratificaba una misiva enviada el 05/03/2012, en la que le comunicaban el despido con causa.

El 23/03/2012, negó haber recibido la carta documento que comunicaba el despido, e intimó para que se le abonase las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T., bajo apercibimiento del art. 2 de la ley 25.323. Asimismo, denunció la fecha real de ingreso para que lo registrasen correctamente, y para que se acreditasen los pagos de los aportes previsionales. También intimó para que fuesen entregados los certificados de trabajo. En la misma fecha, remitió misiva a la AFIP.

A su vez, indicó que el demandado el día 19/03/2012 envió una carta documento, en virtud de lo informado por el Correo Argentino, en cuanto a que no había recibido la comunicación del despido. En consecuencia, transcribió el texto enviado el 05/03/2012. De la misma se desprende, que «atento los graves incidentes ocurridos el día de la fecha, en donde un supuesto afiliado a esta institución concurrió a nuestra sede.a fin de solicitar en auditoría médica una derivación al Hospital Naval y habiéndole requerido la empleada Gabriela Alejandra Rodríguez sus datos, como así también la documentación con la que contaba respecto del caso, esta persona comenzó a proferir graves insultos y agresiones contra la misma, como así también contra el personal de auditoría médica que se encontraba en dicho momento y dando un golpe de puño en una mesada, situación esta que usted la vivió como mero espectador, sin haber retirado de inmediato al agresor y neutralizado la situación, en virtud de las tareas y funciones para la que fuera contratado. lo que demuestra una actitud de total desidia frente a su labores. comunicamos que queda despedido a partir del día de la fecha.».

Por su parte, a fs. 38/46, contestó demanda O.S.P.S.I.P., quien afirmó que el actor ingresó a trabajar el «06/12/2003 como empleado de vigilancia, tal como surge de los recibos salariales» (destacado, me pertenece). Relató la causal de despido, en idénticos términos a la carta documento precedentemente analizada.

IV.- Así planteadas las cosas, corresponde analizar la prueba producida en autos.

De la documental acompañada por la parte actora, surgen a fs. 56/72, los recibos de sueldo. En los mismos, figura que la categoría del accionante era de «empleado» y la sección era «recepción». De ningún lado se desprende que fuera empleado de vigilancia, postura sostenida por la demandada, que no acompañó los recibos de haber es, pese a haber manifestado lo que fue destacado en el punto anterior.

Por el contrario, de la documental acompañada por la accionada (ver sobre nº 2406), se observa que en el examen de preingreso, la tarea a desempeñar consistía en «telefonista» (ver fs. 6 del sobre mencionado precedentemente). Asimismo, en la constancia de baja ante la AFIP, el puesto del actor era «recepcionista y empleado de informaciones» (ver fs.18/19).

En este sentido, tiene dicho la jurisprudencia que el principio de los actos propios, impide a un sujeto colocarse en contradicción con su anterior conducta, para así evitar el obrar incoherente, que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación, e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas. Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con una anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos 294:200, considerando 6 y sus citas, CSJ Comp. Nº 291 XX, in re «Mercedes Benz Argentina c/ Domini, Eduardo», del 1.10.85; ver entre muchos otros, SD Nro. 93.355 del 30.11.2012 «Méndez De Garrido Clara C. Kaler Elías Daniel Y Otro s/ Despido» y SI Nro. 62.703 del 19.02.2013 «Marzullo, Rafael y Otros C. E.F.A. Empresa Ferrocarriles Argentinos S/ Despido», ambos del registro de esta Sala). En el caso se observa que la contradicción, precedentemente manifestada, no la favorece. La misma, será una cuestión sobre la que volveré.

De la prueba testimonial producida en autos, surge que a propuestas de la parte actora, declararon los testigos Maciel, Avit y Amil.

A fs. 154/155, declaró la Sra. María Cristina Maciel. De su relato se desprende, que la declarante «conoció al actor yendo a la Obra Social, desde el año 2000.». Aclaró, que «concurre a la Obra Social casi todos los días, porque tiene tres hijos con discapacidad». Agregó, que «lo vio haciendo tareas de administrativo. Atendía al público, daba los números, recibía los oficios que llegaban y atendía y te decía a qué sector te tocaba ir».

Acto seguido, a fs. 156/157, declaró el Sr. Jorge Oscar Avit, quien fue compañero de trabajo del actor. Refirió que el mismo, ingresó a trabajar «a mediados del año 2000, lo sabe porque el testigo estaba en mesa de entradas y el actor entró a trabajar con el dicente en el mismo lugar». Indicó que realizaban las mismas tareas:»recibir cartas documento, oficios judiciales, cédulas de notificación y facturaciones de hospitales, y anotaban en un libro quiénes le entregaban las cosas mencionadas».

Luego, a fs. 237, prestó declaración María Alejandra Fernandez Amil, quien manifestó ser afiliada a la Obra Social desde el año 2006. Indicó, que «el actor estaba en la entrada, daba números, te ubicaba al sector adonde iba, y también recibía papeles, era quien hacía las tareas administrativas».

A propuestas de O.S.P.S.I.P., declararon los testigos Viñes (276/277) y Colman (278/279).

Así, a fs. 276/277, se presentó la Sra. Marina Amparo Viñes. De su relato se desprende, que «el único hecho que recuerda como llamativo y preocupante fue en el año 2012. con un afiliado que concurrió a la mesa de entradas de la auditoría médica de la obra social que se encontraba. totalmente alterado. comienza a agredir verbalmente a los empleados y con golpes a lo que sería la mesa, el mostrador de la mesa de entradas, la dicente llama al guardia, a lo que es función de seguridad y concurre el actor y se queda allí parado y donde se supone que debía haber intervenido para calmar al afiliado o retirarlo hasta que se calmara y no lo realizó.» (el destacado, y siguientes, me pertenecen).

Agregó, que «nunca sucedió el actuar por parte del actor; que luego el afiliado se fue calmando y cuando la dicente,. le pregunta al actor por qué no intervino al ponerse en riesgo la integridad de 3 empleadas, el actor respondió que la dicente no sabía sobre la actitud que había que tomar para calmar a las personas, que él era policía y que había que dejarlos que se vayan calmando».

Relató que las empleadas que estuvieron presentes, fueron Gabriela Rodríguez, quien comenzó a atender al afiliado; Natalia Mossi y Patricia Colman.Agregó, que «el afiliado necesitaba autorizaciones y tenía que hacer un trámite previo a ello, indispensable para poder obtener la autorización; le fastidiaba realizar el trámite afiliatorio previamente; las autorizaciones eran prácticas médicas».

Por último, a fs. 278/279, declaró Patricia Silvana Colman, quien dijo que trabaja para O.S.P.S.I.P. desde hace 4 años y medio, como empleada administrativa. Indicó, que «en el año 2012 hubo un caso en que fue un señor bastante agresivo a hacer un trámite a la obra social y en ese momento lo estaba atendiendo una compañera a la que el sr. empezó a tratar mal, a gritar, por un trámite que desconoce». Agregó que cuando el afiliado continua insultando, intervino Natalia Mossi, y a ella también le responde con insultos y golpeando el mostrador. Indicó que intervino la declarante, y luego, la Dra. Viñas.

Manifestó que Viñas, «fue a buscar al personal de seguridad para que intervenga porque hasta ese momento no había llegado nadie y no fue nadie».

Culminada la precedente síntesis, encuentro que las declaraciones de los testigos Maciel y Avit (propuestos por la parte actora), fueron impugnadas a fs. 240, dado que habría existido contradicción en relación a la jornada de trabajo. Asimismo, destacó la impugnante, que Avit tiene juicio pendiente.

Al respecto, señalo que el hecho de que el declarante tenga juicio pendiente contra la demandada, no basta para descalificarlo. Sino que, en todo caso, corresponderá apreciar sus manifestaciones con mayor rigurosidad, pero no las invalida (en sentido análogo, SD nro.82.629 del 31.8.01, en autos «Haberli, Benia Betty y Otro c/ Single Bags SRL», del registro de esta Sala).

Esta circunstancia, solo obliga a un análisis más cuidadoso de los testimonios, a fin de verificar contradicciones con los otros declarantes y con el escrito de inicio de la parte que lo ofreciera.

Este criterio, lo he seguido invariablemente como Juez de primera instancia, en la lógica de que, siendo la comunidad de trabajo prácticamente cerrada, si un mismo factor la aqueja, prácticamente todos sus miembros se verán afectados por la misma. Luego, si fueran a ser descartados algunos testigos por tener juicio pendiente, se colocaría al trabajador en la situación de no poder encontrar quienes depongan por su parte. («Arcardini, María Ana c/ Travelclub SA y otro s/ despido» expte. 15599/02, entre varios otros, del registro del Juzgado Nº 74).

Lo mismo cabe reflexionar, cuando se trata de empleados de la demandada (lo que ocurre específicamente en estas actuaciones), los que supuestamente la misma no podría ofrecer, porque tendría interés en beneficiarla. Resolver así, implicaría arrojarla a la imposibilidad de probar sus asertos por medio de la testimonial.

Luego, analizada la prueba testimonial rendida, a la luz de la sana crítica, bajo el criterio referido, estimo que los tres declarantes ofrecidos por la parte actora, fueron concordantes entre sí, y con los hechos descriptos en el escrito de inicio.

Digo así, porque si bien no fueron testigos presenciales del conflicto del actor (situación que será analizada seguidamente), sí destacaron que la fecha de ingreso del mismo, data del año 2000 (salvo Amil, quien fue afiliada desde el año 2006). Asimismo, refirieron que las tareas del accionante eran de empleado administrativo. A su vez, se destaca que no existió contradicción en los dichos de los declarantes, en cuanto a la jornada de trabajo del actor, dado que la testigo Amil desconocía los días y horarios en que el Sr.Abrego laboraba, en cambio, Avit indicó el horario descripto en la demanda (de 8 a 19), mientras que Maciel precisó que «la mayoría de los días, estaba todo el día».

En cambio, a mi juicio, se le debe restar validez probatoria a los testigos propuestos por la parte demandada, dada la contradicción en que incurrieron.

Digo así, pues la testigo Viñes afirmó que fue a buscar al actor luego de que se desatara el conflicto con el afiliado, y que el Sr. Abrego concurrió, pero que se quedó «allí parado y donde se supone que debía haber intervenido para calmar al afiliado o retirarlo hasta que se calmara y no lo realizó». A su vez, agregó que el accionante era policía (¿?) y que tenía conocimiento sobre la actitud que había que tomar para calmar a las personas (además de no haber sido un hecho alegado por ninguna de las partes, no existe constancia documental de que el actor hubiese sido policía, el anterior trabajo fue «El mundo del Juguete S.A.», ver fs. 158/159).

En cambio, la postura de la testigo Colman es opuesta a la de Viñes. Dado que indicó que «no fue nadie», mientras el afiliado estuvo gritando a las 4 empleadas.

De lo expuesto, surge que no sólo los testigos propuestos por la parte demandada no coinciden entre sí, sino que además, introducen argumentos ajenos a la contestación de demanda.

Por lo tanto, reconozco plena eficacia probatoria a los testigos propuestos por la parte actora (art. 90 de la LO, arts. 386 y 456 del CPCCN).

Ahora bien, de acuerdo a los términos de la comunicación extintiva enviada por O.S.P.S.I.P., en la especie se encuentra en juego el despido por justa causa, regido por los arts.242 y 243 de la L.C.T.

El primero dispone que «una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso».

A su vez, el art. 244 establece «El despido por justa causa dispuesto por el em pleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas».

De lo expuesto, surge que para poder despedir con causa, debe existir una «observancia por parte de la otra. que configure injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación». A su vez, la decisión deberá «comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato», y no puede variarse la causal de despido, consignada en las comunicaciones.

Ahora bien, de las pruebas arrimadas a la causa, surge que el actor se desempeñaba como «empleado administrativo». Ello, de modo alguno, permite sostener la postura de la demandada, en cuanto a que el mismo, frente a la actitud del afiliado «la vivió como mero espectador, sin haber retirado de inmediato al agresor y neutralizado la situación, en virtud de las tareas y funciones para la que fuera contratado.lo que demuestra una actitud de total desidia frente a su labores.». Por el contrario, el trabajador no fue contratado como vigilador, sino que cumplía tareas de empleado administrativo, conforme testimonial desarrollada precedentemente.

Inclusive de la documental aportada por la propia demandada, surgen que las tareas por la que fue contratado no eran las de vigilancia (ver sobre nº 2406 fs. 6, 18 y 19).

Asimismo, la postura de la demandada en cuanto a que «el hecho de que la demandada le haya abonado la remuneración del actor conforme escala salarial vigente correspondiente a empleado administrativo. a fin de que perciba un mejor salario, no significa que haya desempeñado tareas de personal administrativo», resulta carente de fundamentación, ya que si lo que pretendía era abonarle un mayor salario, podría haberlo encuadrado en el convenio que correspondía y pagarle un «plus» adicional. Aunque, cabe reiterar, que no probó de modo alguno, que haya sido contratado como vigilador.

Por lo tanto, no se puede sostener lo afirmado por O.S.P.S.I.P., de que el despido, se encontraba fundado. Sino que por el contrario, la parte actora acreditó que era empleado administrativo, por lo que no tenía la función de haber retirado al afiliado de la Obra Social.

En consecuencia, a la luz de la prueba rendida y teniendo en cuenta la conducta de la demandada, considero que esta parte no logró acreditar la causal de despido. Por lo cual, concluyo que el reclamante fue desvinculado sin causa.

Por lo expuesto, corresponde concluir que la empleadora no probó la causal de despido invocada. En consecuencia, corresponde mantener la condena por las indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido.

V.- A esta altura del relato, se observa que al definir los cálculos indemnizatorios, no fue computado el SAC sobre la base de cálculo del art.245 de la L.C.T., lo que estimo que corresponde hacer oficiosamente, sin incurrir por ello en una decisión extra petita.

Así, en cuestiones en las que se dudaba sobre la incursión en decisiones extra petita, en los autos «VALERIO ALEJANDRA MARIELA DE LUJÁN C/ AMERICAN EXPRESS ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO» (CAUSA N. 22239/2004), esta sala, cuando era otra su integración, en la sentencia definitiva nº 87.717 de fecha 28.04.2006, dijo que: «La actora se queja porque el Sr. Juez no acogió su pretensión relativa a la llamada integración del mes de despido pues sólo condenó por el pago de salarios correspondientes a 17 días de junio. Considero que le asiste razón, ya que en el caso dicho concepto es procedente, en atención a lo dispuesto por el art. 4 de la ley 25877 (B.O 19.3.04) vigente a la época en que el vínculo se extinguió pues dicho rubro procede cualquiera que fuera la fecha de comienzo del contrato laboral (en sentido análogo, SD Nro. 87550 del 8.3.2006 «Báez, Sergio Ignacio c/ Disco S.A. y otro», del registro de esta Sala). Ello es así en virtud del principio iura novit curia receptado por los arts. 34 inc. 4º y 163 inc.6º del C.P.C.C., aun cuando no hubiera sido peticionado como tal en el escrito de inicio pues lo cierto es que la actora requirió el pago de salarios correspondientes a mayo y junio, éste último en forma íntegra (fs. 17)» (negrita, me pertenece).

Ello nos lleva indeclinablemente a recordar, cuál es la función del juzgador, dentro de los límites de su propia competencia, y en los casos sometidos a su decisión.Y esta es, sustentar la primacía de la ley fundamental de la Nación con todas sus garantías materiales, entre ellas, el derecho de defensa en juicio, que implica tanto el acceso a la justicia para el que reclama, cuanto la plenitud de defensa para el que contesta.

Lo cual conlleva, a su vez, la garantía de que aunque uno u otro, funden equivocadamente el derecho, y aún de modo insuficiente, sea el juez el encargado de corregirlo mediante su obligación de ejercer el jura novit curia. Ello, sin desvirtuar el soporte fáctico sobre el cual las partes han desplegado sus argumentos, y ofrecido prueba.

En relación con el jura novit curia, receptado en los arts. 34, inc. 4 y 163 inc. 6 del CPCCN, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que el Juez está facultado a aplicar el derecho que regula la situación fáctica que, denunciada por las partes, deviene acreditada en la causa. Ello, con prescindencia de las afirmaciones o argumentaciones de orden legal, formuladas por los litigantes, e independientemente del encuadre jurídico que ellos asignen a sus relaciones (CSJN G. 619-XXII, en autos «Gaspar, Rodolfo y otros c/ SEGBA SA», sentencia Nº 92.515 del 19.4.11, en autos «Castro Sebastián Marcelo c/ La Segunda ART SA s/ accidente- acción civil», del registro de esta Sala). Criterio que también he sostenido como Juez de primera instancia (conf.sentencia definitiva Nº 2834, del 9/12/10, en autos «Monteagudo Barro, Norberto Constantino c/ Banco Central de la República Argentina s/ reincorporación», del registro del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 74).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que, «sostener, como fundamento del rechazo, un erróneo encuadramiento legal del reclamo (.), importa soslayar que los jueces tienen no sólo la facultad, sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes» (fallos: 324:2946 y sentencia del 2 de Marzo de 2011, S.C. G Nº134, L. XIV, in re «Guerrero Estela Mónica, por sí y por sus hijos menores c/ Insegna, Rubén s/ muerte por accidente de trabajo»).

En el punto, debo recordar que la finalidad del derecho del trabajo, consiste en procurar el respeto por la dignidad del hombre que trabaja, que facilite el ejercicio de su actividad.

Por lo tanto, entiendo que resulta procedente aplicar el S.A.C. sobre el art. 245 de la L.C.T.

Respecto, del progreso del SAC sobre la indemnización por antigüedad, cabe señalar que el aguinaldo es un décimo tercer sueldo que percibe el trabajador, que en su calidad de tal, se va devengando proporcionalmente todos los meses.

Entonces, en el mes en que se produce el despido, el trabajador tiene derecho a percibir la suma del aguinaldo devengada hasta ese momento. Y esta, precisamente, es la lógica del art.245 de la LCT, que nos habla del salario «devengado» y no percibido.

De manera que el Fallo Plenario nº 322 in re «Tulosai Alberto Pacual c/ Banco Central de la República Argentina s/ ley 25.561» del 19 de noviembre de 2009, no solo omite la naturaleza del aguinaldo, sino el expreso texto legal.

En consecuencia, no puedo seguir la doctrina del mismo, por no compartirla en la inteligencia de la doctrina que es contraria a derecho, ya explicada, y porque además no estoy obligada a hacerlo.

Ello, en razón de la afectación de la independencia judicial, en donde los jueces sólo se encuentran atados a la Constitución Nacional, y a las leyes con arreglo a la misma. Claramente, este no es el caso del artículo 303 del CPCCN, que preveía la vinculatoriedad de los plenarios, colocando así a las cámaras en el lugar del legislador, por lo que considero que esta norma es inconstitucional.

Por otra parte, toda vez que la ley 26.853 en su artículo 12 dispone dejar sin efecto al artículo 303 del CPCCN, y siendo que la misma establece su obligatoriedad de manera inmediata, lo que viene a sumarse su carácter adjetivo de la misma, no existe más la contradicción constitucional.

VI.- En cuanto a la queja de la demandada por la procedencia del art. 2 de la Ley 25.323, el mismo establece que: «cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232,233 y 245, ley 20.744 (t.o. 1976) y consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%.»

Observo, que el trabajador cumplió con el requisito de intimar fehacientemente al pago de las indemnizaciones generadas por el despido – en el caso despido directo-, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 25323. Ello surge, claramente, del intercambio epistolar, poniendo especial atención al telegrama de fs.51.

De conformidad con lo expuesto, considero que corresponde confirmar lo decidido en la instancia anterior, en lo que respecta a la multa del art. 2 de la ley 25.323.

VII.- Ahora bien, constatado el hecho de la deficiente registración, considero que corresponde condenar al pago de la multa de los arts. 9 y 15 de la ley 24.013. Digo así, ya que se dan los requisitos para su proc edencia, y sendas multas son mayores a la del art. 1 de la ley 25.323, siendo ambas relativas a pagos sin la debida registración.

En consecuencia, es pertinente hacer lugar a la multa del art. 9 ley 24.013, con más la parte proporcional del S.A.C. Digo así, pues como se señalara, el aguinaldo es un décimo tercer sueldo que percibe el trabajador, que en su calidad de tal, se va devengando proporcionalmente todos los meses.

En igual sentido, corresponde hacer lugar a la multa del art. 15 ley 24.013, la que será el «doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido» (es decir, 232, 233 y 245, con la parte proporcional del S.A.C.).

En cuanto al agravio por parte de la demandada, de que la intimación el actor la realizó luego de la disolución de la relación laboral, observo que el art. 9 de la L.N.E. establece que: «El empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados.». Por su parte, el art. 3º del decreto nº 2.725/91, en su inciso 1º dispone que «la intimación para que produzca los efectos previstos en este artículo, deberá efectuarse estando vigente la relación laboral».

Ahora bien, merece la pena ser recalcado, lo que en el marco actual del paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales (art.75 inciso 22 de la Constitución Nacional), es considerado como un derecho prioritario. Esto es, el acceso a la justicia, pues es el que asegura el ejercicio eficaz del resto de las prerrogativas.

Este, es un marco normativo superador del constitucionalismo social, no solo el aspecto adjetivo del derecho (carácter que sin duda alguna, tiñe al derecho procesal) es el principal protagonista, como instrumento asegurador del acceso a la justicia de quienes se encuentran en peores condiciones (principio pro homine e in dubio pro operario), sino también la eficacia del derecho.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derecho Humanos ha desarrollado estándares sobre el derecho a contar con recursos judiciales y de otra índole que resulten idóneos y efectivos para reclamar por la vulneración de los derechos fundamentales. En tal sentido, «la obligación de los Estados no es sólo negativa -de no impedir el acceso a esos recursos- sino fundamentalmente positiva, de organizar el aparato institucional de modo que todos los individuos puedan acceder a esos recursos. A tal efecto, los Estados deben remover los obstáculos normativos, sociales o económicos que impiden o limitan la posibilidad de acceso a la justicia». http://www.cidh.org/countryrep/ accesodesc07sp/Accesodesci-ii.sp.htm-

Asimismo, como surge del Resumen Ejecutivo, sobre «El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos» de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos», «hay una relación directa entre la idoneidad de los recursos judiciales disponibles y la posibilidad real de exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales.Sobre el particular, tanto la Corte IDH como la CIDH han comenzado a precisar aquellos elementos que componen el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana respecto a los procedimientos de índole social, que presentan algunas características diferenciales respecto de otros procedimientos criminales o civiles, además de compartir también algunos rasgos comunes».

Por su parte, «la Corte ha establecido que la desigualdad real entre las partes de un proceso determina el deber estatal de adoptar todas aquellas medidas que permitan aminorar las carencias que imposibiliten el efectivo resguardo de los propios intereses. La Comisión Interamericana también ha remarcado, que las particulares circunstancias de un caso, pueden determinar la necesidad de contar con garantías adicionales a las prescritas explícitamente en los instrumentos de derechos humanos, a fin de asegurar un juicio justo. Para la CIDH, esto incluye advertir y reparar toda desventaja real que las partes de un litigio puedan enfrentar, resguardando así el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación». (Ver CIDH. «El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos». Resumen ejecutivo).

«A su vez, la jurisprudencia del SIDH también se muestra últimamente más firme y asentada a la hora de exigir la efectiva vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva de derechos económicos, sociales y culturales en su dimensión individual. En este aspecto, por ejemplo, la Corte IDH ha reconocido la necesidad de que los Estados diseñen e implementen mecanismos jurídicos efectivos de reclamo para la tutela de derechos sociales esenciales, como los derechos de los trabajadores».

Cabe mencionar también que el Sistema Interamericano «ha identificado un principio de igualdad de armas como parte integrante del debido proceso legal, y ha comenzado a delinear estándares con miras a su respeto y garantía.Este principio es sumamente relevante, por cuanto el tipo de relaciones reguladas por los derechos sociales suelen presentar y presuponer condiciones de desigualdad entre las partes de un conflicto –trabajadores y empleadores– o entre el beneficiario de un servicio social y el Estado prestador del servicio. Esa desigualdad suele traducirse en desventajas en el marco de los procedimientos judiciales.» (la negrita me pertenece).

Por lo tanto, desde esta lógica normativa, el estado debe asegurar en su plena efectividad (de conformidad con los artículos 16, 14 bis, 75 inc. 22, de la Constitución Nacional; artículos 5 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 13, 15, y 20). Por ello, el rigorismo formal que impediría al actor percibir las indemnizaciones de la L.N.E., debe ceder en una interpretación más beneficiosa para este sujeto de preferente tutela.

Digo esto, ya que el juez, como director del proceso, es el encargado de resolver las tensiones que se presenten entre el fondo y la forma, procurando que ésta última, no desvirtúe al primero.

Por lo tanto, las normas de forma adjetivas, deben estar al servicio de los derechos subjetivos ya que claramente, hacerlas funcionar en igual sentido, asegura la efectividad de la aplicación del derecho, que es el deber del juzgador. En el caso, esto es aplicar dicho derecho en virtud del paradigma vigente de los derechos humanos.Máxime, cuando el acceso a la justicia, como ya advertí en párrafos anteriores, es el derecho primordial a resguardar para los ciudadanos, y en el caso de autos, como ya he expuesto, lo que se encontraría en debate, es el derecho a la propiedad que reclama el trabajador.

En atención a lo expuesto, ante un conflicto procesal, como en el caso, que no se pueda resolver en principio y supuestamente, ni dentro del derecho ni en el marco de la equidad, el legislador, en una suerte de «affirmative action», intenta mejorar la posición del que está en peor situación, a través de los principios del Derecho del Trabajo: in dubio pro operario, irrenunciabilidad, etc, y la madre de todos ellos: el principio de la realidad. Precisamente, la fuente a partir de la cual todos reconocen, derecha e izquierda, la existencia de la diferencia. (La negrita me pertenece).

Por lo tanto, al encontrarse acreditada la deficiente registración y de conformidad con lo expuesto precedentemente, sobre la efectividad del derecho y el acceso a la justicia, corresponde hacer lugar a las indemnizaciones de los arts. 9 y 15.

VIII.- Del mismo modo concluyo, en lo que respecta a la procedencia de la multa prevista en el art. 45 de la ley 25.345. Ya que observo, que los certificados de trabajo no contuvieron los datos reales de la relación.

Asimismo, agrego que de todas formas, el actor realizó las intimaciones que establece la norma, y la demandada no cumplió con su obligación.

Así, cabe señalar que el art. 80 de la L.C.T.dispone, que al momento de la extinción del contrato de trabajo, se entregue al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, la naturaleza de éstos, constancias de los sueldos percibidos, y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de seguridad social.

Observo que el actor, intimó por la entrega de los certificados de trabajo, mediante telegrama CD nº 242297523, de fecha 23.03.12 y CD nº 271832501, de fecha 10.05.12 (ver fs. 51 y 55).

De ello y en vinculación con la presente causa, se deriva que, en primer término, la entrega no resultó tempestiva, pues los certificados de trabajo fueron acompañados recién al contestar demanda, el día 10/08/2012 (ver sobre nº 2.406). En segundo lugar, la obligación no se encuentra cumplida con la sola puesta a disposición de los mismos (ver Sentencia Nro. 2606, dictada como Juez del juzgado nacional del trabajo Nro. 74, el 27 de mayo del 2009, en autos «Cisternas, Nélida Filomena c/ Perevent Empresa de Servicios Eventuales S.A. s/ indemnización Art.80 LCT», y SD 85038 del 18/3/03 del registro de esta Sala, (CNAT Sala III Expte nº 1423/02 sent. 85134 29/8/03 «Obregón Salazar, Mario c/ El rano de Trigo SA s/ despido).

Reiteradamente, he sostenido que no puede considerarse cumplida la intimación a acompañar las certificaciones del art. 80 de la LCT, con la notificación de su puesta a disposición, pues la empleadora siempre tiene el recurso legal de la consignación (conf. Sentencia Nº 2675 del 26.10.09, en autos «Camacho, Mario Javier c/ Establecimientos Metalúrgicos Becciu e hijos S.A.s/ despido», del registro del Juzgado Nº 74).

Por lo tanto, resulta irrelevante la circunstancia de que la demandada hubiera puesto a su disposición las constancias, o bien, que las acompañe recién al contestar la demanda, pues la entrega de los certificados de trabajo y aportes previsionales al dependiente en oportunidad de la extinción de la relación laboral, es una obligación de la empleadora, que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación. No hay razones, pues, para considerar que el cumplimiento de esta obligación dependa -en lo que se refiere a su aspecto temporal-, de que el trabajador concurra a la sede de la empresa a retirar los certificados, sino que corresponde entender que, en caso de que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignar judicialmente los certificados (en sentido análogo, SD Nro. 83170 del 11.2.2002, «Fraza, María Aída c/ Storto, Silvia Noemí y otro», del registro de esta Sala).

En consecuencia, propongo hacer lugar a la multa, también en este aspecto. En consecuencia, propicio hacer lugar a la multa por la suma de $ 20.075,25 ($6.177 x 3 + 18.531 / 12). Siguiendo la misma lógica que para la procedencia de la multa de art. 245 de la L.C.T., resulta que el aguinaldo, como se va devengando proporcionalmente todos los meses, debe ser adicionado el SAC sobre la indemnización por el art. 80 de la LCT.

Dejo a salvo mi opinión de que, igualmente resultaría procedente la indemnización del art.80 L.C.T., en caso de que el trabajador no hubiese realizado la intimación, situación que no sucedió en autos, dado lo anotado precedentemente.

IX.- A continuación, trataré el rechazo de la multa prevista en el art.132 bis de la LCT.

Para la procedencia de esta multa, la ley 25.345 exige que el empleador haya efectuado la retención de aportes al trabajador, con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o convencionales, y que al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo, no los hubiere ingresado total o parcialmente a favor de los organismos.

Ante el reclamo efectuado por el accionante, la demandada negó la procedencia de la indemnización.

Sin embargo, de la consulta efectuada por la AFIP, a fs. 158/169, al sistema «mis Aportes y mi simplificación», respecto del Sr. Abrego, surge que la demandada no cumplimentó con el pago total de los aportes durante el transcurso de la relación laboral. Puesto que, se registraron en todos los meses la falta de aportes a la Obra Social (desde diciembre del 2003, hasta marzo del 2012).

Luego, el experto contable en su informe, destacó que «los aportes y contribuciones sociales de todo el personal, se encuentra con deuda e instrumentados con planes de pago de moratoria» (ver fs. 227).

Asimismo, a fs. 251, aclaró que «los planes de pago o maratoria es una instrumentación de la deuda de O.S.P.S.I.P. con la AFIP, pero en nada afecta al personal. Al presentar el formulario 931 la AFIP asigna automáticamente los aportes a cada empleado, sin importar cuando la AFIP efectivice el cobro». Luego a fs. 272, consideró que no correspondía la multa del art. 132 bis de la L.C.T.

Luego, sin perjuicio de lo manifestado por el experto, lo cierto es que la demandada retuvo los aportes del trabajador, y no los depositó totalmente a organismos de la seguridad social.Ello, de conformidad a los expuesto por el contador, en cuanto a que «los aportes y contribuciones sociales de todo el personal, se encuentra con deuda e instrumentados con planes de pago de moratoria», y lo informado por la AFIP, a fs. 158/169.

En consecuencia, estimo que la accionada deberá pagar al trabajador, una sanción conminatoria prevista en el art. 132 bis de la LCT, desde la extinción de la relación laboral hasta que se encuentre acreditado en forma fehaciente, el ingreso de los fondos retenidos.

En razón de todo lo expuesto, corresponde modificar parcialmente la sentencia de primera instancia, y efectuar nuevamente la liquidación del monto de condena.

Dicha norma, establece que «si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social . y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos,entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente, haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos».

Por lo tanto, auspicio modificar el fallo apelado en este aspecto y ordenar que la indemnización contemplada en el art. 132 bis de la LCT, la calcule el perito contador en la oportunidad prevista en el art. 132 de la L.O., desde el despido (06.03.12), hasta que el empleador acredite de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos.

Al momento de efectuar la liquidación del art.132 L.O., se calcularán intereses hasta una fecha provisoria en la cual haya podido consentir el giro, que en caso de ser posterior a la que resulte, se reintegrará a la demandada lo depositado de más.

X.- A continuación, cabe analizar los conceptos de interés y actualización monetaria, en virtud de que un fenómeno de la actualidad de orden económico que se impone, tiene efectos sobre estos, los atraviesa, e inevitablemente entrecruza el análisis de estos institutos.

Así, por la complejidad del tratamiento y para que los afectados por el resultado de esta sentencia no se pierdan en el análisis, haré breves enunciados previos que se desarrollarán en los posteriores considerandos.

En este sentido, entiendo prioritario y elemental, aún cuando pareciera no existir la necesidad del distingo por su obviedad, precisar, desde el inicio que ambos institutos responden a necesidades diversas. Puesto que, el interés responde a un efecto sancionatorio por la falta de pago tempestivo de las sumas adeudadas, y la actualización pretende mantener el valor adquisitivo del capital que por el transcurso del tiempo resultó afectado por la depreciación monetaria.

Luego, en estos momentos no se puede soslayar el tratamiento de la inflación como un hecho de la realidad que trasciende la traba, y que por sus niveles, permanencia, y efectos, resulta ser el eje del debate económico social -basta con observar los distintos medios de comunicación-, instalándose como un hecho público y notorio.

Entre sus efectos, provoca que los intereses aplicados en una tasa que no atiende esta realidad, no cumplan con su función sancionatoria y admonitoria, por resultar irrisorios, y consecuentemente, no satisfagan la función esperada por el derecho.Y en concreto, debemos reflexionar, que esta situación habilita la aplicación de la nueva tasa de interés (Acta 2601 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo), en todos los casos.

A su vez, se amplía el marco del decisorio, dado que, si la inflación es la base de la anterior reflexión, la actualización debe correr la misma suerte, a fin de mantener ajustado el monto de condena. Viniendo a sumarse a los argumentos que la suscripta, en el tema, viene manifestando desde la década del noventa, siendo juez de la primera instancia, como expresaré en detalle.

Estas reflexiones tendrán sustento en la realidad, que se impone leída desde el marco teórico jurídico del paradigma vigente de los Derechos Humanos Fundamentales. El mismo mantiene el reflector apuntando a la efectividad del derecho, y a la mentada seguridad jurídica para TODOS LOS HABITANTES.

Dado que, de otro modo, desde la justicia se terminaría incentivando el incumplimiento del pago de un crédito alimentario en tiempo y forma, fomentando la especulación financiera de un sector.

En consecuencia, anticipo que lo aquí justificado y decidido será aplicado en todos los casos, haya o no pedido de parte, y en cualquier etapa del proceso.

Con lo cual, ingresarán en el debate, necesariamente, en el marco de la teoría general del derecho, y sea o no ajustado exclusivamente al caso: el alcance de principios generales del proceso como el de congruencia, el extra petita, la reformatio in pejus, y el iura novit curia.

Este último, que es la visión de la racionalidad del sistema «todo», es el que va a demostrar que no puede haber ni incongruencia, ni extra petita, ni reformatio in pejus, cuando el ajuste del crédito por vía de intereses y actualización, es una consecuencia necesaria de la inflación, que constituye un hecho de público y notorio.

En tal sentido, y entrando de lleno en el análisis, corresponde determinar en primer lugar, qué se entiende por interés, y qué función cumple.En el punto, considero que la aplicación de intereses es necesaria para reparar la falta de pago en tiempo oportuno en la que incurriera la parte demandada, la cual, la gran mayoría de las veces, se encuentra en mejores condiciones materiales. Mientras que, como reconocen los principios fundamentales del derecho laboral, el trabajador está a la espera del cobro de una suma de dinero con características alimentarias, en condiciones de hiposuficiencia.

Cabe enfatizar, que precisamente el juez está obligado a resolver conforme los principios de racionalidad, (apego al paradigma normativo), y de razonabilidad (en el marco de la realidad). Asimismo, debe ser previsible, todo lo cual hace a la seguridad jurídica (motivo por el cual memoro mi postura sobre el tema, sostenida desde hace muchos años, y no abandonada al llegar a la Cámara).

Por estas razones, el juzgador no puede desconocer los datos de p úblico y notorio (cuestiones del orden de la naturaleza, o sociales y/o económicas, de macro impacto), porque en este caso, al ignorar la realidad (razonabilidad), negaría la racionalidad. Como anticipara, este es el caso de la inflación.

Es así que a fin de acreditar los efectos de la misma, para una mayor claridad, realicé un gráfico con distintos índices. De tal suerte, consideré los datos aportados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) -según: Página web INDEC-; el «índice Congreso» (IPC Congreso, el que surge de un promedio simple entre los cálculos de consultoras privadas); el índice de las Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE); y el índice que elabora la Cámara Argentina de la Construcción (CAC, compuesto por el Costo de Construcción, de la mano de obra y de los materiales) -según http://www.camarco.org.ar y http://www.cifrasonline.com.ar/cifras/index.php/content/view/full/76/(offset)/cac -.

Asimismo, cabe aclarar que se realizaron cálculos cuatrimestrales para cada uno de dichos índices, sumando el porcentaje de la variación mensual.A su vez, el índice RIPTE no se calculó en el segundo cuatrimestre del año 2014, dado que la última publicación del mismo por parte del Ministerio de Trabajo, fue realizada hasta junio 2014.

De lo investigado se observa, que el índice RIPTE en el 1º cuatrimestre del año 2012, alcanzó un incremento del 12,70%, mientras el Instituto Nacional de Estadística y Censos, denunció que la suma ascendió a 3,30% (superando el primero 3,85 veces). Por otro lado, en el 2º cuatrimestre del año 2012, el índice CAC aumentó un 12,30%, en cambió el INDEC denunció que la inflación para ese período fue del 3,20% (siendo el índice que elabora la Cámara Argentina de la Construcción 3,84 veces superior). Por último, el IPC Congreso para el 1º cuatrimestre del año 2014 indicó que la inflación aumentó un 14,99%, mientras que el Instituto Nacional de Estadística y Censos publicó que fue de 11,50%.

También corresponde precisar, que en el gráfico existen descensos del porcentaje de variación de la inflación, por ejemplo el índice RIPTE en el 1º cuatrimestre del año 2012 fue de 12,70%, y en el 2º cuatrimestre del mismo año, fue de 8%, sin embargo de modo alguno significa que no hubo inflación, sino que el porcentaje decreció en una medida que confirma el efecto reseñado supra.

En general, a través de los gráficos de las fojas subsiguientes, al mostrar los análisis en comparación, puede observarse la tendencia de las variaciones, es decir, la manera en que éstas se fueron sucediendo, una en comparación con la anterior, en tanto el nivel de variación de los precios mostrará una tendencia hacia arriba más o menos marcada.

Dicha variación, también puede advertirse en el cuadro que antecede, aplicando ese porcentaje de variación a un precio hipotético, cuyo valor inicial era $ 100.La tasa de cambio del precio siempre exhibe una tendencia hacia arriba, lo cual indica una suba de los precios en todos los periodos computados. Entonces, lo que se observa es cómo el precio de este «producto» fue elevándose progresivamente, hasta alcanzar cierto valor total para el segundo cuatrimestre de 2014 (con excepción del índice RIPTE). Por ello, el precio total al que se arriba tras la aplicación de los diferentes índices, constituye un valor total de pago, y no un porcentaje de variación, como en el gráfico anterior.

Con lo cual, cabe concluir, que aún cuando los porcentuales según los índices reseñados, varían entre sí (sin entrar a evaluar la veracidad de uno u otro en sí mismo), lo que aquí interesa es que todos, en mayor o menor medida, con concuerdan en que existe la inflación. Obsérvese que tomando únicamente el registro oficial (INDEC), nos encontramos por sobre el nivel cero, en una medida relevante a nivel de consumo diario, para el bolsillo de un trabajador.

Así se desprende, de todos los datos recogidos, la evidencia de la inflación que se vive, la cual el juez no puede desconocer a la hora de utilizar las herramientas necesarias para preservar el crédito del trabajador. Máxime, cuando los juzgadores mismos ven la afectación del salario con la simple operación de hacer las compras, realidad de la que nadie escapa.

Por todo lo dicho, entiendo que el fenómeno de la inflación debe ser tenido como un hecho de público y notorio por la suscripta, para que la resolución pueda entenderse ajustada a derecho.

Obsérvese, que la CSJN misma, ha entendido que la depreciación monetaria debe ser entendida como un hecho público y notorio: «Las variaciones del valor de la moneda, lo que por otro lado es público y notorio y se refleja con asiduidad en los valores de las cosas, son valores venales que sufren, desde hace largo lapso, fuertes alteraciones.De ello resulta el grave deterioro en la remuneración real recibida por los señores jueces ya que el envilecimiento del signo monetario disminuye notablemente el poder adquisitivo de una cantidad; de aquí pues que para compensar el mayor valor de las cosas sea necesario recibir una mayor retribución (A. 302. XXII; «Almeida Hansen, Jorge A. c/ Estado Nacional (Ministerio de Educa- ción y Justicia) s/ amparo», 28-03-1990,T. 313, P. 344).

A su vez, el tribunal superior ha manifestado que, si un acontecimiento es de público y notorio conocimiento » los jueces no deben sustraerse porque integra la verdad jurídica objetiva» (C. 2002. XXXII.; Chubut, Provincia del c/ Centrales Térmicas Patagónicas S.A. s/ sumario.07-12-2001T. 324, P. 4199); «ya que sus sentencias han de ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario, pues la subsistencia de los requisitos jurisdiccionales es comprobable de oficio y su desaparición importa la del poder de juzgar»( P. 679. XLVIII; REX04-09-2012).

Actualmente, la Sala III de la Cámara de Apelación Penal de Santa Fe, también trabajó el concepto, y en un caso sobre la fuga del imputado y su repercusión en los medios, expresó que: «Cuando un hecho es público y notorio no necesita de pruebas» (http://www.ellitoral.com/index.php/diarios/2012/07/30/sucesos/SUCE-02.html).

Y si bien es cierto lo que expresa esta última jurisprudencia, creo necesario exhibir las planillas invocadas precedentemente, de manera de sumar a pesar de no ser necesario por lo evidente del hecho, una prueba directa. Veamos.

A la expresividad de estos gráficos, sobre la notoria variación en los precios, también fue destacada en un trabajo publicado por el Dr.Pascual Antonio Finelli, Secretario Académico del Colegio de Abogados de La Matanza, titulado «Irrazonabilidad de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sentada en los autos «Abraham», por la que declarara la inconstitucionalidad de la ley 14.399, y mantuvo la aplicación de la tasa pasiva a los créditos laborales» (http://www.calm.org.ar/default.asp?p=nuevo).

En el mencionado trabajo de investigación, del cual recomendamos su lectura, realizó una serie de comparaciones numéricas en las cuales, la tasa pasiva era muy inferior al fenómeno inflacionario. Consideró distintas variables, a modo de ejemplo, la variación -ascendente- de los salarios de los propios jueces del tribunal superior de la provincia, desde el 01/03/2012 hasta el 01/09/2014.

Como conclusión, sostuvo que «la decisión de la SCJBA se aparta llana y concretamente de toda pauta que tenga por fin, resarcir y restituir al trabajador y, eventualmente, a sus derechohabientes, del daño que sufrió como consecuencia del incumplimiento del empleador. lo único que fomenta es. el incumplimiento y la especulación financiera por parte de los deudores» (destacado, me pertenece).

Los dichos del Dr. Finelli, si bien refieren a un criterio judicial diverso, cual el de la SCBA, enrolada en la tasa pasiva -situación mucho más gravosa que la de la justicia nacional-, también resultan de utilidad para justificar aquí, no sólo la modificación del índice de interés a aplicar, sino también su uso en todos los casos.Ello, so pena de discriminación, dado lo público y notorio del desfasaje económico, que deja al salario, y en su consecuencia a las indemnizaciones, fuera del poder adquisitivo del trabajador que, para más, en la mayoría de los casos, ha perdido su trabajo y/o se encuentra discapacitado.

Definitivamente, en un análisis lógicamente vinculado, entre inflación e intereses, resulta necesario que por efecto de la primera, al llegar a cierto nivel detectable en lo cotidiano, se retoquen los segundos, y que modificando estos últimos, también deba incluirse la primera.

Por tales circunstancias, es que la jurisprudencia, adaptándose a la realidad, ha ido contemplando e introduciendo, el concepto de diferentes tasas de interés, puesto que el retardo injustificado e imputable al deudor en el incumplimiento de las obligaciones, las desajusta por el efecto inflacionario, si no se lo repara.

En este mismo sentido, es trascendente a estos efectos, la mencionada Acta nº 2601, mediante la cual esta misma cámara, el 21 de mayo del corriente año, entendió necesario elevar la tasa de interés, como reconocimiento de la inflación por la que se atraviesa, y que tal realidad debió ser atendida por los jueces que la componen.

Precisamente, y haciendo un poco de historia, a fin de entender profundamente la situación, vale mostrar que los vaivenes de la inflación históricamente tuvieron implicancia en las decisiones del órgano. Cabe rememorar que en 1991, cuando se adoptó la convertibilidad y se eliminó la indexación hasta entonces vigente, esta Cámara, dictó la Resolución Nº 6/91, del 10/4/91, cuyo artículo 6° establecía: «Sin perjuicio de la tasa aplicable hasta el 31 de marzo de 1991 sobre créditos indexados, a partir del 1° de abril de 1991 se aplicará la tasa de interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de la Cámara.Para las fracciones del período mensual que se halle en curso, se aplicará el promedio del mes anterior».

Luego, a partir del dictamen de la Corte Suprema de Justicia en el fallo «López, Antonio Manuel c/Explotación Pesquera de la Patagonia S.A.», esta Cámara adaptó el anterior criterio y sustituyó la tasa activa por la pasiva (Acta 2.100 del 24/6/92).

Pero a partir del fallo «Banco Sudameris c/Belcam S.A. y otro», también dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 17/5/94, se acordó, mediante acta 2.155 del 9/6/94, dejar sin efecto el punto 6º de la Resolución 6/91, así como su modificación por acta 2.106; y se dispusieron tasas de interés fijas para períodos sucesivos, la última de las cuales era del 12% anual.

Dicho compromiso, «del que no quedó constancia escrita porque carecía de obligatoriedad jurídica, rigió en gran medida las decisiones de esta Cámara en ese entonces» (según texto Acta CNAT N° 2.357).

En atención a ello, en la actualidad, se decidió que resultaba necesario tomar explícitamente una nueva posición, que exteriorizase el criterio que la Cámara adoptaba, a fin de hacer frente a las nuevas circunstancias.

Así, se acordó mediante el acta 2.357, que, «sin perjuicio de la tasa aplicable hasta el 31 de diciembre de 2001, a partir del 1° de enero de 2002 se aplicaría la tasa de interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos».

Dicha tasa, como manifestó ésta Cámara, resultaba «la más apropiada para su aplicación a los créditos judiciales, ya que equivalía, al menos aproximadamente, al costo que el acreedor impago debería afrontar para obtener, en el momento del vencimiento de la obligación, el monto que el deudor moroso hubiese retenido, a la vez que ponía en cabeza del deudor la responsabilidad por el resarcimiento de aquel costo,sea este real o equivalente en términos de postergación de consumos o privaciones en que el acreedor hubiese debido incurrir para hacer frente a la falta de pago oportuno de su crédito».

Ahora bien, esta situación ya cambió hace mucho tiempo, y después de un período de contención de la inflación, hemos sufrido varios impactos rebotando en la actualidad, en términos que pueden calificarse de «altos», según la mayoría de los criterios académicos que se puedan considerar, pero sobre todo según el sentido común, de quien cotidianamente adquiere insumos para el hogar.

En consecuencia, las condiciones tenidas en cuenta al momento de dictar dicha acta, ya no son las mismas.

Esta circunstancia, de notorio y público conocimiento, como se anticipara, llevó a que el 21-05-2014, esta Cámara acordase el acta Nro. 2.601, la cual dispone «la aplicación de una tasa de interés nominal anual para préstamos personales libres, destino del Banco Nación, para un plazo de 49 a 60 meses».

Si bien se convino que dicha acta «comience a regir desde que cada suma es debida, respecto de las causas que se encuentran sin sentencia», resulta claro en el estado de la realidad, que entiendo que para los juicios que se encuentren en cualquier estado del proceso, también debe resultar aplicable.

Ello, ya que la normativa, como fuera mencionado en su momento por la Cámara, al dictar el acta 2.357, tiene como finalidad compensar «la postergación de consumos o privaciones en que el acreedor hubiese debido incurrir para hacer frente a la falta de pago oportuno de su crédito».

En efecto, «el problema no está en los intereses, sino en la desvalorización de la moneda, lo que implica la variación de la regla con que se mide la reparación. La cuestión de los intereses es un mero accesorio, tendiente a reparar lo que no se puede resguardar de otro modo, porque el legislador prefiere no asumir los datos de la realidad.Lo que está en juego no es pues, en definitiva la necesidad de una doctrina legal única, sino, sobre todo, una necesidad de una doctrina legal que asuma la realidad del deterioro monetario»- (Punte, Roberto Antonio , comentario a fallo dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B ~ 2011-11-29 ~ Pereyra Sergio Horacio c. Hospital Cosme Argerich y otros s/daños y perjuicios – La Ley 17/04/2012, 4, La Ley 2012-B, 581).

Finalmente, cabe rememorar que, la lógica del hecho público y notorio de la inflación, se encuentra en la base de una decisión de3 esta misma Cámara, cuando se encontraba vigente ley 24.283 (B.O. 21.12.93), conocida como la Ley Martínez Raymonda. Pero en este caso, para reducir el crédito de la parte actora. Así, ante el pedido de las empleadoras de que en plena etapa de ejecución, se hiciera una adecuación indemnizatoria, en base a lo que cobraría al tiempo de la liquidación un trabajador de la misma categoría, antigüedad y condiciones, comparándolo con el resultado que se arrojaba en favor del que había tenido sentencia favorable, la Cámara propició tal solicitud. Así, se comenzó a abrir a prueba en etapa de ejecución, para que los demandados no terminasen pagando sumas exorbitantes.

Entonces, cabe reiterar que no se incurre ni en aparente discrecionalidad ni en arbitrariedad manifiesta al modificar la tasa de interés, sino que la obligación de un juzgador, consiste en el respeto al derecho todo, de conformidad con sus reglas jerárquicas.Hoy en día, regidas en particular por los principios normativos del paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales (derecho vigente, aunque pueda no compartirse, ver la salvedad formulada en la columna de opinión titulada «Criticar la Constitución», Diario La Ley, 19/11/2014, con lo que no concuerdo, si de verdad nos queremos alejar de un mero emotivismo, realizando por el contrario una aplicación racional de las normas, ver en el punto «El conflictivismo en los Derechos Fundamentales», Juan Cianciardo, Buenos Aires, 2006, http://www.austral.edu.ar. Ver asimismo, «Principios de derecho y discrecionalidad judicial»; Guastini, Riccardo, file:///C:/Users/27124124226/Downloads/DialnetPrincipiosDeDerechoYDiscrecionali dadJudicial-174776.pdf).

Nada de lo cual puede ni «debe» hacer el juzgador por fuera del imperativo marco de la realidad, es decir, la racionalidad en un par con la razonabilidad, en un juicio de proporcionalidad (ver entre otros «Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad», Robert Alexy, Revista española de derecho constitucional, ISSN, 0211-5743, Año nº 31, Nº 91, 2011, pág. 11-29; «Entre arbitrariedad y razonabilidad. Hacia una teoría crítica del neoconstitucionalismo», Massimo Cuono, Università di Sassari, EUNOMÍA. Nº 3, Septiembre 2012-febrero 2013, pp 44-60, ISSN 2253-6655).

Como se advertirá más abajo, la racionalidad al momento de decidir implica emplear el marco normativo de un modo integral, es decir, respetando la prelación de derechos constitucionales y convencionales que indica el referido paradigma, haciendo que dichos derechos gocen de una efectividad plena, no solo al momento de dictar, sino también de ejecutar la sentencia.Este es el aspecto central del paradigma de los DDHHFF, y es allí cuando se observa, si logra reflejar en los hechos aquello que se alega en la teoría.

Asimismo, súmese como argumento justificativo de la aplicabilidad inmediata e indiscriminada por el carácter adjetivo de lo dispuesto, y porque se trata de mejoras en la situación del trabajador, por imperio del artículo 9 de la LCT y del principio de progresividad.

Como consecuencia de todo lo dicho, y teniendo en cuenta los efectos de la referida inflación, el incumplimiento de una obligación, tiene que ser castigado más duramente. Ello, puesto que de otro modo, se transformaría en un negocio, afectándose directamente el derecho de propiedad del trabajador, que recalco, se encuentra en una situación más desventajosa.

Propicio de tal suerte, emplear en todos los casos, la tasa de interés nominal anual para préstamos personales libres destino del Banco Nación, para un plazo de 49 a 60 meses (conf. Acta de ésta Cámara Nro. 2.601, del 21-05-2014), desde la exigibilidad del crédito, hasta su efectivo pago.

En atención a todo lo manifestado, entiendo que la aplicación de la tasa de interés dispuesta por el acta mencionada, para todos los casos a resolver, no afectaría los efectos de la cosa juzgada ni dejaría en estado de indefensión al deudor, sino que simplemente adecuaría las consecuencias del pronunciamiento al contexto actual.

Por lo que, esta decisión, como lo adelanté en la introducción del tema, me pone en la situación de abordar, desde una visión estructural, algunos principios generales del derecho que podrían entenderse comprendidos: el de congruencia, el extra petita, la reformatio in pejus, y el iura novit curia.

Así, considero que lo resuelto no importa la violación del principio de congruencia. Lo entiendo de este modo, puesto que las decisiones del sentenciante no pueden hacer oídos sordos a la realidad en la cual se enmarca el proceso en su conjunto, y la traba de la litis en particular.En base al Principio de la Realidad no puede el juez ceder nunca ante una pretendida seguridad jurídica, que arrojara a un resultado final técnicamente «injusto», puesto que inclusive dicha seguridad, para subsistir, debe funcionar en el contexto de los hechos: en la realidad misma.

Por lo tanto, si los hechos de la traba de la litis se vieron afectados por los hechos y plataforma material de la realidad general, como se observara anteriormente por la gran inflación, el juez debe tenerlos en cuenta a la hora de fallar, y de dictar resoluciones aún posteriores a la sentencia misma, sin poder pretender «pensar el caso», bajo un status quo económico- social idéntico, cuando ya no existe.

Grafiquemos la idea:

B: TIEMPO CRISTALIZADO

A: TIEMPO EN DEVENIR

Aquí vemos claramente, cómo los hechos del caso, están subsumidos en una realidad mayor, que funcionará como el soporte de toda reflexión. En la misma, el derecho supone ciertas cons tantes entre las que también está la variabilidad.

Esto le permite crear institutos universales. Por dar un ejemplo, las rebeldías. Cuando alguien no se presenta a estar a derecho, existe la suposición de que no desea ser hallado, y en consecuencia, se considera ficcionalmente, que los hechos, sucedieron como el demandante los afirmó.

¿Podría entonces tenerse por cierto cualquier dato de la demanda? No, si se trata de algo que va contra la regularidad de la naturaleza (por ejemplo que trabajó 24 hs. seguidas todos los días, durante un año), o de algo que por ser público y notorio el juez no pueda desconocer. Así, aparecen factores mudables y otros constantes, a lo que la justicia no puede ser ciega.

Al dictarse la sentencia, se «cristaliza» un pasado (B. TIEMPO CRISTALIZADO). Ese tiempo ya no transcurre. Pero la realidad durante la que se desarrolla el proceso, sigue deviniendo, resultando vulnerable a vaivenes de todo tipo (A.TIEMPO EN DEVENIR).

Con lo cual, la realidad socio-económica y la naturaleza misma, son factores mudables, que el juez siempre debe tener en cuenta, porque la variación en si misma, «es» una constante.

Cabe reflexionar, que un tsunami, o un terremoto por ejemplo, que afectasen gravemente la economía, podrían eventualmente justificar una corrección de las condenas «en favor de los empleadores», que de otro modo no pudieran seguir adelante.

De modo que a su vez, en una base macro (reflejada en el gráfico mediante el círculo más amplio), que contiene a los hechos de la traba, (aspecto micro, el que aparece en el dibujo como la esfera más pequeña), puede haber variaciones naturales o sociales, que impongan al juez advertir cómo lo macro incide en lo micro, en calidad de hecho público y notorio, durante TODO el proceso.

¿Cuál es la medida de esa variación que justificaría la intervención del juez, aun sin pedido de parte, y en cualquier etapa del proceso? Pues bien, para ello no hay pautas objetivas preestablecidas (lo que no implica que no las pueda haber en el futuro), de modo que se impone un análisis como el precedente, demostrativo en el tema que nos convoca, de la afectación general del salario, y su marcada pérdida de poder adquisitivo. Será este, además, un juicio de proporcionalidad o de razonabilidad (Juan Cianciardo. 2009. «El Principio de Proporcionalidad: sus dimensiones y límites» Disponible en: http://works.bepress.com/juan_cianciardo/).

Justamente, recordemos en este punto a los romanos, quienes le dieron basamento al derecho desde el sentido común.

En este orden de ideas, la racionalidad del sistema recoge esta versión. El art. 277 del CPCCN expresa que «el Tribunal, no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. No obstante, deberá resolver sobre los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia».

Dicho articulado, como expone el Dr.Enrique Néstor Arias Gibert «faculta a los tribunales de alzada la consideración de hechos posteriores a la sentencia definitiva, dentro de los cuales se encuentra el tratamiento de los intereses, materia que puede y debe ser analizada por el tribunal de alzada, sobre todo teniendo en cuenta la motivación del acta CNAT 2.601».

«Ello en modo alguno implica afectar el principio de congruencia pues la determinación de los intereses constituye materia aplicable de oficio, aun en caso de falta de petición expresa por lo normado en el ámbito general de las obligaciones por los artículos 519, 508 y 511 del Código Civil y, en el ámbito de los hechos ilícitos por la norma del artículo 1.069 del Código Civil, por lo que la falta de petición específica del tipo de interés en la demanda, a fortiori, no importa incongruencia en el tratamiento por los tribunales». «Tampoco afecta la cosa juzgada pues el hecho sobreviniente no está comprendido en ella como lo recepta expresamente el artículo 277 CPCCN» (Sala V- Expte. nº CNT 43.382/2010/CA1- «Mendel Marta Graciela C/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA Dra. Cristina Elizabeth Rohr S/ Diferencias De Salarios», del 19-9-2014, en minoría).

Además, tampoco se podría sostener que se incurre en una reformatio in pejus. Ello, porque entre la jerarquía de valores (afectación de la seguridad jurídica, o la afectación social, como es el caso de un hecho de público y notorio), el in pejus, tiene que ceder para mantener constante el valor indemnizatorio.

Finalmente, es necesario, según los supuestos fácticos y jurídicos del caso, que deba ser tenido en cuenta el principio iura novit curia, receptado por los arts. 34 inc.4º, y 163 inc.6º del C.P.C.C., que impone al juez la obligación de aplicar el marco completo del derecho vigente, adecuándolo al caso particular, y teniendo en vista los principios generales que rigen el paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales.

Ello nos lleva indeclinablemente a recordar, cuál es la función del juzgador. Y esta es, sustentar la primacía de la ley fundamental de la Nación con todas sus garantías materiales. Entre ellas, el derecho de defensa en juicio, que implica tanto el acceso a la justicia para el que reclama (lo que incluye también la realización efectiva de las sentencias), cuanto la plenitud de defensa para el que contesta.

No debiendo incurrirse en la consabida confusión por vía interpretativa, en donde al tiempo de atender cuestiones de tipo adjetivo (entre muchas otras, y en lo que aquí interesa, medidas cautelares, extensiones de condena en etapa de ejecución, carácter, oportunidad y medida de los intereses, etc.), las normas sustantivas que sirvieron de necesario basamento a la sentencia enmarcadas en el nuevo paradigma, son frustradas al tiempo de efectivizar el decisorio. Este efecto retrógrado se logra leyendo lo adjetivo desde la jerarquía de valores de dos paradigmas más atrás: el del derecho clásico. Esto lleva a la nociva consecuencia, en relación con el tema en debate, de que solo se defienda un patrimonio: el deudor, y no el del acreedor, sujeto especialmente protegido.

De modo que no es conforme a derecho que uno sea el paradigma vigente, en un nivel cuasi exclusivamente teórico, y otro el de su interpretación cuando de la bajada práctica hacia la realidad se trate («Los Paradigmas normativos e interpretativos: relojes que suelen atrasar», Revista Spes Nro: 34,octubre 2012).

La identificación correcta del derecho vigente por parte del juezgador (ver «El Digesto Jurídico Argentino y el Derecho del Trabajo», El Digesto Jurídico Argentino Suplemento Especial, Editorial Erreius, pág.45), brinda la garantía de que aunque uno u otro, funden equivocadamente el derecho, y aún de modo insuficiente, sea el juez el encargado de corregirlo mediante su obligación de ejercer el iura novit curia. Ello, sin desvirtuar el soporte fáctico sobre el cual las partes han desplegado sus argumentos, y ofrecido prueba. Precisamente, ese soporte fáctico, también supone una realidad de base que, como ya manifesté, sigue transcurriendo durante el proceso judicial, que no debe ser ignorada en beneficio de todas las partes del proceso.

Asimismo, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que el Juez está facultado a aplicar el derecho que regula la situación fáctica que, denunciada por las partes, deviene acreditada en la causa. Ello, con prescindencia de las afirmaciones o argumentaciones de orden legal, formuladas por los litigantes, e independientemente del encuadre jurídico que ellos asignen a sus relaciones (CSJN G. 619-XXII, en autos «Gaspar, Rodolfo y otros c/ SEGBA SA», sentencia Nº 92.515 del 19.4.11, en autos «Castro Sebastián Marcelo c/ La Segunda ART SA s/ accidente- acción civil», del registro de esta Sala). Criterio que también he sostenido como Juez de primera instancia (conf. sentencia definitiva Nº 2.834, del 9/12/10, en autos «Monteagudo Barro, Norberto Constantino c/ Banco Central de la República Argentina s/ reincorporación», del registro del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 74).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, también ha dicho que, «sostener, como fundamento del rechazo, un erróneo encuadramiento legal del reclamo (.), importa soslayar que los jueces tienen no sólo la facultad, sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes» (fallos: 324:2946 y sentencia del 2 de Marzo de 2011, S.C. G Nº134, L.XIV, in re «Guerrero Estela Mónica, por sí y por sus hijos menores c/ Insegna, Rubén s/ muerte por accidente de trabajo»).

En el punto, debo recordar que la finalidad del derecho del trabajo, consiste en procurar el respeto por la dignidad del hombre que trabaja, que facilite el ejercicio de su actividad (art. 14 bis C.N.).

Por todo ello, entiendo que la tasa de interés, mal podría castigar útilmente la mora, desalentando su perpetuación, si con el tipo interés que se emplee, por efecto de la inflación, se evapora su relevancia. Por ello, se hace forzoso aplicar la nueva tasa de interés en toda oportunidad, tanto en etapa de conocimiento cuanto en etapa de ejecución, ya que si, como se mencionó en el caso de la Ley 24.283, se ha verificado la hipótesis de que, ya existiendo cosa juzgada, se alterara el crédito del trabajador en su perjuicio, tanto más podrá hacerse este proceso en su favor, en el marco del paradigma vigente de los Derechos Humanos Fundamentales, donde éste constituye un sujeto de preferente tutela, «Señor de todos los mercados», conforme «Vizotti».

Ahora sí, y en virtud de lo referido precedentemente, no cabe duda de que la suscripta considera procedente la actualización del capital también en todos los casos.

Cabe tener presente, que este criterio de la actualización, lo vengo sosteniendo hace tiempo junto al Dr. Capón Filas en el sentido de que ambos, hemos declarado la imp eriosa necesidad de actualizar los créditos salariales. (Ver, por ejemplo, («Larotonda, Sergio Bruno c/ Del Campo Materiales SRL y otros s/ despido», sentencia nº 1881, del 22 de octubre de 2003; «Paz, María Isabel c/ Met AFJP S.A. s/ despido», sentencia nº 2422, del 30 de octubre de 2007; o «Gutiérrez, Edgardo David c/ Labora S.A.s/ despido», sentencia nº 2454, del 18 de marzo de 2008, entre muchas otras, todas del juzgado 74, en mi labor como juez de primera instancia; o «Santucho, Sergio del Valle c/ Castagnola, Pablo Daniel s/ despido», Sentencia nº 93533, del 22 de mayo de 2013; «Leguizamón Ricardo Hernán c/ R. Carpaccio S.R.L. s/ despido», sentencia nº 93.570, del 31 de marzo de 2013, entre muchas otras, todas del registro de esta sala).

Por ello, apoyando esta tesitura, se ha sostenido que «derogada la Ley 23.928, en lo vinculado con la paridad cambiaria y generado un aumento del costo de la vida, según parámetros que serán utilizados entre otros aspectos para el pago de las obligaciones de los deudores del sistema financiero, aparece como irrazonable que el trabajador, sujeto constitucionalmente protegido, se encuentre desguarnecido frente al envilecimiento del dinero por una mera prohibición legal, que a todas luces aparece como irrazonable y violatoria del derecho de propiedad y de justamente garantizar lo que pretendía la ley de convertibilidad y sus decretos reglamentarios: ¨mantener incólume el contenido de la pretensión¨ (Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, sentencia del 22 de marzo de 2002, in re «Rodríguez, Pedro E. c/ Carlos A. Meana y otro s/ demanda»).

De hecho, que el art. 276 de la L.C.T., aun cuando se encuentra derogado tácitamente por la Ley 23.928, muestra la lógica en el legislador sobre la necesidad de actualizar los montos laborales, puesto determina que «los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, serán actualizados, cuando resulten afectados por la depreciación monetaria, teniendo en cuenta la variación que experimente el índice de los precios al consumidor en la Capital Federal, desde la fecha en que debieron haberse abonado hasta el momento del efectivo pago.Dicha actualización será aplicada por los jueces o por la autoridad administrativa de aplicación de oficio o a petición de parte incluso en los casos de concurso del deudor, así como también, después de la declaración de quiebra».

Asimismo, y como ha quedado claro con la aplicación del RIPTE según dispone la ley 26.773, el propio legislador hoy ha decidido así.

Otro tanto, ha hecho al establecer en la Ley 26.844, sobre el «Régimen Especial del Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares» (pub en B.O. el 12/4/13), la forma en que se actualizarán los salarios y cuál será la tasa aplicable. En efecto, en su artículo 70 dispone que «los créditos demandados provenientes de las relaciones laborales reguladas por la presente ley, en caso de prosperar las acciones intentadas, deberán mantener su valor conforme lo establezca el Tribunal competente, desde que cada suma es debida y hasta la fecha de su efectiva y total cancelación».

Y agrego, también ha contemplado la realidad inflacionaria la CNAT con la modificación del Acta Nro. 2.601, del 21-05-2014, de la C.N.A.T. según la cual se elevó la tasa de interés aplicable, como extensamente ha sido reseñado ut supra.

Con lo cual, el círculo se cierra en donde empezamos. Claramente, tanto los legisladores, como los jueces realizaron las tres modificaciones (Ley 26.773, Ley 26.844, y Acta Nro. 2.601), reconociendo implícitamente a la inflación como un hecho de público y notorio.Esto es, un dato de la realidad que no pudieron desoír en lo macro, y que la suscripta no desoirá en el análisis micro de cada una de las sentencias que deba dictar.

Para así resolver, corresponde declarar, según el caso, aún de oficio, la inconstitucionalidad del artículo 4º de la ley 25561.

Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que declaro la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización que se indicará.

Con respecto a las inconstitucionalidades de oficio, he sostenido inveteradamente (aún como juez de primera instancia), que el decreto de inconstitucionalidad de oficio, no es una facultad, sino un deber de los jueces. Precisamente, en un reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho «que cabe recordar que con arreglo al texto del artículo 100 (actual 116 de la Constitución Nacional), tal como fue sancionado por la Convención Constituyente ad hoc de 1860 -recogiendo a su vez el texto de 1853, tributario del propuesto por Alberdi en el artículo 97 de su proyecto constitucional-, corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión, entre otras, de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación (con la reserva hecha en el art. 75 inc. 12) y por los tratados con las naciones extranjeras.

«Que en este marco constitucional, la ley 27 estableció en 1862 que uno de los objetos de la justicia nacional es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con elIa (art. 3). Al año siguiente, el Congreso dictó la ley 48, que prevé que:‘Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido’(artículo 21) .»

«Que con estas bases normativas, la doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen comparativo de las leyes con la Constitución Nacional fue aplicada por esta Corte desde sus primeros pronunciamientos cuando -contando entre sus miembros con un convencional constituyente de 1853, el Doctor José Benjamín Gorostiaga- delineó sus facultades para aplicar las leyes y reglamentos tales como son, con tal que emanen de autoridad competente y no sean repugnantes a la Constitución (Fallos: 23:37).»

«Que en esta senda se expidió el Tribunal en 1888 respecto de la facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución Nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su jurisprudencia: es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos». Tal atribución -concluyó la Corte- «es un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario» (Fallos:33:162).

«Como es bien sabido, un año antes, en el caso ‘Sojo’, esta Corte ya había citado la autoridad del célebre precedente ‘Marbury vs. Madison’ para establecer que ‘una ley del congreso repugnante a la Constitución no es ley’ y para afirmar que ‘cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se refieren’ (Fallos: 32:120). Tal atribución encontró fundamento en un principio fundacional del orden constitucional argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31), pues como expresaba Sánchez Viamonte ‘no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional’ (Juicio de amparo, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, pág. 197, citado en Fallos: 321:3620).»

«Que el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente este Tribunal en 1941 en el caso ‘Ganadera Los Lagos’ (Fallos: 190: 142). Tal requerimiento se fundó en la advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicaría que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectaría el equilibrio de poderes. Sin embargo, frente a este argumento, se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; Y 327:3117, considerando 4°).»

«Agregó el Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco ‘se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraria una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución.Ni (. ) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicaci6n de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso» (Fallos:327:3117, considerando 4° citado).»

«Que, sin perjuicio de estos argumentos, cabe agregar que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen d el derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente ‘Mazzeo’ (Fallos: 330:3248), esta Corte enfatizó que ‘la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)’ que importa ‘una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el Ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos’ (considerando 20).»

‘»Se advirtió también en «Mazzeo» que la CIDH «ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos». Concluyó que «En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos» (caso «Almonacid», del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21).»’

«Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente ‘Almonacid’. En efecto, en el caso ‘Trabajadores Cesados del Congreso’ precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana [‘Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú’, del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128]. Tal criterio fue reiterado algunos años más tarde, expresado en similares términos, en los casos «Ibsen Cardenas e Ibsen Pefia vs. Bolivia» (del 1° de septiembre de 2010, parágrafo 202); «Gomes Lund y otros (‘Guerrilha do Raguaia’) vs. Brasil» (del 24 de noviembre parágrafo 176) y «Cabrera y Montiel noviembre de 2010, parágrafo 225).

«Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs.Argentina’ del 29 de noviembre de 2011).»

«La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.»

«Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar ‘en el marco de sus respectiva competencias y de las regulaciones procesales correspondientes’ (confr. casos ‘Ibsen Cardenas e Ibsen Pefia’ y ‘Gómez Lund y otros’, citados).

«Desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes.Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, titulo o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación.»

«En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento factico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaraci6n de inconstitucionalidad de la norma que lo genera.»

«Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control» (R. 401. XLIII. Autos «Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra e Ejército Argentino s/ daños y perjuicios», del 27.11.12).

En consecuencia, sugiero devengar actualización monetaria sobre los créditos que proceden, empleando el índice RIPTE del mes en que se apruebe la liquidación.En caso de que no se encontrara publicado dicho índice, o que éste fuera inferior al índice que elabora la Cámara Argentina de la Construcción, se empleará este último a los fines de realizar el cálculo.

En virtud de lo expuesto, cabe remitir copia de la sentencia a la Organización Internacional del Trabajo para que la tenga en cuenta respecto de los Derechos Fundamentales del Trabajo y al Ministerio de Trabajo para que la considere al momento de elaborar la Memoria Anual del cumplimiento de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, lo que oportunamente se pondrá en conocimiento por intermedio de la Secretaría de Primera Instancia.

XI.- Previo al tratamiento de las costas de alzada, en atención a un orden lógico, consideraré la aplicación de la temeridad y malicia, conforme art. 34 inc. 6 del C.P.C.C.N., y los apelado por ambas partes.

El art. 275 L.C.T., regula la conducta temeraria y maliciosa. El mismo, establece que, «cuando se declarara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador que perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales. Se considerarán especialmente comprendidos en esta disposición los casos en que. se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho.».

Para aplicarlo, debe existir una conducta injuriosa del demandado, que viole los deberes de lealtad, probidad y buena fe. Situación ésta, que encuentro acreditada en el caso de autos. Ello, pues el demandado incurrió en una orfandad probatoria tal, que no me dejó ninguna duda acerca de que no justificó el despido «con causa» al actor. A su vez, se encuentra acreditada la incorrecta registración laboral del actor, como que la demandada no cumplimentó con el pago total de los aportes durante el transcurso de la relación laboral.

Ahora bien, existe un principio de derecho común que reza:»donde el legislador no distingue, nosotros no debemos hacerlo». Y, precisamente la juez de anterior grado, al declarar la temeridad y malicia del demandado sólo determinó que la sanción del art. 275 de la L.C.T., alcanzaría «la suma que resulte de aplicar un interés de una vez y media del que cobra el Banco Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, sobre los rubros indemnización por antigüedad y preaviso».

Por lo tanto, propongo modificar el fallo recurrido en este aspecto y hacer lugar a dicha sanción. Así, auspicio condenar a O.S.P.S.I.P., a pagar al reclamante un interés de dos veces y media, de la tasa de interés nominal anual para préstamos personales libres, destino del Banco Nación, para un plazo de 49 a 60 meses (conforme el Acta Nro. 2601 del 21-05-2014) sobre todos los rubros que integran la condena.

XII.- Ante el nuevo resultado del litigio, y en virtud de lo normado por el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto la imposición de costas, y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior.

XIII.- Propongo que las costas de ambas instancias, sean soportadas por la demandada, toda vez que ha sido vencida en lo sustancial del reclamo (art. 68 de la normativa procesal señalada).

Asimismo, atento a la forma de resolver, propongo imponer las costas de alzada, a la demandada vencida en lo sustancial (art. 68 CPCCN).

XIV.- En atención al valor económico de la contienda, al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18345, arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y conc.de la ley 21839, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada por sus trabajos en la instancia previa, y para el perito contador, en los respectivos porcentajes de 17% (diecisiete por ciento), 13% (trece por ciento) y 8% (ocho por ciento), a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses.

Conviene hacer saber, que los honorarios correspondi entes a los trabajos que efectuará la perito contadora en la etapa de ejecución, deberán ser regulados por el Sr. Magistrado de primer grado, en salvaguarda del principio de doble instancia.

En cuanto a esta alzada, propicio regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora (por la presentación de fs. 315/323), y demandada (por la presentación de fs. 326/328), en un porcentaje que asciende al 35% (treinta y cinco por ciento), y 25% (veinticinco por ciento) de lo que les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa (art. 14 de la ley 21839).

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nº 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos «Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina SA s/ accidente-ley 9688», que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia.En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Compañía General de Combustibles SA s/recurso de apelación» (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) al sostener «que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto». Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandadas, citado como tercero y la perito médica y contador en 14% (catorce por ciento), 11% (once por ciento), 11% (once por ciento), 8% (ocho por ciento) y 8% (ocho por ciento), respectivamente, a calcular sobre el monto de condena más sus intereses; Aclarar que los honorarios correspondientes a los trabajos que efectuará el perito contador en la etapa de ejecución deberán ser fijados por el Sr. Juez de grado anterior, ello a fin de salvaguardar el derecho a la doble instancia; V.- Regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 655/666 y fs.668/670, en 30% (treinta por ciento) y 35% (treinta y cinco por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado; VI.- Discriminar los honorarios a favor de la representación de Berkley International ART S.A., en la forma precedentemente dispuesta; VII.- Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 15/2013.

Voto en consecuencia, para: I.- Modificar la sentencia de la instancia anterior, y por ende se deberá practicar nueva liquidación del capital de condena, en la etapa prevista por el art. 132 de la L.O., que deberá ser abonado por la Obra Social del Personal de Seguridad Comercial, Industrial e Investigaciones Privadas, al actor dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la L.O., con más un interés desde que cada suma es debida, hasta el efectivo pago, equivalente al acta 2.601 del 21-05-2014, con más actualización.; II.- Condenar a O.S.P.S.I.P., a pagar al reclamante un interés de dos veces y media, de la tasa de interés nominal anual para préstamos personales libres, destino del Banco Nación, para un plazo de 49 a 60 meses, en concepto de la multa por temeridad y malicia. III.- Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida. IV.- Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada y contador, en los respectivos porcentajes de 17% (diecisiete por ciento),13% (trece por ciento) y 8% (ocho por ciento), a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses. V.- Regular los honorarios de los presentantes de fs. 326/328 y fs. 315/323, en 25% (veinticinco por ciento) y 35% (treinta y cinco por ciento), para cada uno de ellos, de lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia.VI.- Remitir copia de la sentencia a la Organización Internacional del Trabajo, para que la tenga en cuenta respecto de los Derechos Fundamentales del Trabajo, y al Ministerio de Trabajo, para que la considere al momento de elaborar la Memoria Anual del cumplimiento de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, lo que oportunamente se pondrá en conocimiento por intermedio de la Secretaría de Primera Instancia VII.- Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 15/2013.

El doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero en lo principal al voto de la Dra. Diana Cañal, pero veo necesario señalar algunas consideraciones:

I.- Respecto de la doctrina fijada en el Fallo Plenario Nº 322 del 19.11.09, dictado en los autos «Tulosai, Alberto Pascal c/ Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25.561», con anterioridad al presente, a pesar de dejar sentada mi opinión en sentido contrario, razones prácticas me han llevado a acatar la decisión de la mayoría y aplicar la solución brindada en dicho fallo colectivo.

Por tal circunstancia veo necesario apartarme en el caso, en forma parcial, de la decisión de la colega preopinante.

Sobre el punto en discusión, he advertido oportunamente sobre la inseguridad jurídica y falta de validez que trae aparejada el dictado de un Fallo Plenario en el cual se fijó una doctrina de tal envergadura sostenida por sólo 12 miembros, contraviniendo la norma del art. 299 y 302 del C.P.C.C.N. que requiere, para la validez del mismo, «el voto de la mayoría de los jueces que integran la Cámara», (en el caso, 16), y no sólo de los miembros presentes.

En los autos: «Gagliardi, Andrea Fabiana c/ Axa Assistance Argentina SA s/ Diferencia de Salarios» S.D. 42.378 del 29.12.09), he considerado apropiado citar lo expresado en aquel voto del Plenario citado, destacando que he expresado:»Obiter dicta, maestros del derecho muy prestigiosos (tales como Eduardo J. Couture en Estudios de Derecho Procesal Civil, Bs. As., Ediar, 1.949, t. I, p. 17; Sebastián Soler en Derecho Penal Argentino, 4. a. ed. Bs. As., TEA, 1.976, t. I, p. 124; Jorge Sartorio en «La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, en LL 96-799; y Mario L. Deveali en «Fallos plenarios y anarquía jurisprudencial», D.T. 1962-387) han puesto en tela de juicio la validez constitucional de los plenarios que dictan las diversas cámaras de cada fuero, ejerciendo funciones de casación que pudieron tener fundamento durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1.949, que confería tales poderes a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero abrogada ésta provocan cavilaciones sobre su compatibilidad con la Ley Suprema, en una controversia que sigue vigente».

«En el «sub lite» además, votar en sentido negativo a alguna de las cuestiones propuestas implicaría un apartamiento no solo del Principio «Favor Operari» consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo, Artículo 9º, al elegir la opción más estrecha en la interpretación del derecho del trabajo, si no -lo que es más grave- un quebrantamiento del mandato constitucional, concretamente, del Principio Protectorio instaurado en el Artículo 14 Bis de la Ley Cimera, en tanto reza que «el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes.» y del Principio de Progresividad, expresado en el inciso 19 del Artículo 75 C.N. que manda: «Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social.» y sabido es que las normas constitucionales no se dividen en programáticas y directamente operativas, sino que -como enseña Bidart Campos- todas las disposiciones de la Constitución tienen fuerza directamente operativa».

«A tales expresiones debo agregar también que -como es sabido- el resultado de un voto sujeto a plenario y, en particular, la labor resultante de dicha votación, tienen una doble función:por un lado unifica jurisprudencia y, por otro lado, es concretamente creador de legislación».

«Por ende, mal puede entonces adoptarse una decisión colectiva de tal proyección con un número escaso de jueces, cuya decisión -lo reitero- tendrá una incidencia en los juicios venideros y fijará doctrina Plenaria, con todos sus efectos, en los sucesivos casos que se planteen».

«Efectivamente, el pronunciamiento dictado en tales débiles condiciones crearía una importante inseguridad jurídica; de hecho, no puede soslayarse que los jueces (de ambas instancias) bien podrían apartarse de la doctrina fijada en esas condiciones, porque una decisión de tal naturaleza no reflejaría en forma auténtica la opinión jurídica de -cuando menos- la mayoría de los miembros presentes (arts. 299 y 302 C.P.C.C.N. cit)».

«Tampoco puede soslayarse que ello acarreará los seguros pedidos de inconstitucionalidad que, lejos de ser un presagio negativo, ya pueden vislumbrarse que han comenzado a interponerse».

«Se ha dicho que el plenario es una «suma de muchos casos» según las palabras vertidas por el Dr. Alberto Bianchi, Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, quien ostenta una profusa e intensa actividad académica, y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Católica Argentina y de Derecho Procesal constitucional de la Escuela de Abogados del Estado».

«En la disertación que éste efectuara con relación a los efectos de la revocación de la doctrina fijada en un fallo Plenario por parte de la Corte Suprema, a propósito del Plenario de la Cámara Civil dictado en los autos: «Obarrio, María Pía c/Microómnibus Norte S.A.y otros», ha expresado que precisamente del resultado de esa suma de casos aplicados en diferentes hechos surge una doctrina plenaria».

«Entonces la discusión que se plantea por ante la mayoría de jueces de Cámara no es tal sino sólo se da ello con relación a una «mayoría aparente» que no refleja válidamente a ciencia cierta, una verdadera representación mayoritaria al estar establecida por unos pocos miembros».

«Por todo ello, insto a que -tal como lo impone la delicadeza del asunto que menciono- se resuelva por el Congreso una pronta solución al problema de fondo».

«Sentado lo expuesto, y con relación a los interrogantes formulados en la presente convocatoria, he de señalar que he tenido la oportunidad de pronunciarme sobre el tema, encabezando el acuerdo al votar en las causas «Camperchioli, Patricia Lucía c/Laboratorios Argentinos Farmesa S.A. s/ Despido»; S.D. 38.906 del 01.12.05, pleito que tramitara por ante la Sala VII de esta Cámara que tengo el honor de integrar, en el sentido afirmativo a las preguntas que aquí se plantean».

«En efecto, allí se ha sostenido que: «.la directiva de la mencionada norma es clara cuando señala que debe tomarse la «mejor remuneración devengada»: La prestación se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso «Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.», LT, 1.983, XXXI-B, 931), que debe computarse en dicha base.»(vid. otro Fallo de la Sala VII, dictado en los autos «»Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelería S.A. s/ Despido»; S.D. 38760 del 13.9.05)».

Propicio, en consecuencia, detraer de los montos de condena al «SAC sobre indemnización por antigüedad», así como también el «SAC sobre el art.80».

II.- Asimismo, discrepo con lo determinado en la condena, en cuanto allí se ordena indexar el crédito que le asiste al trabajador, por cuanto la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originarias en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés determinada por el acta 2.601.

El Doctor Víctor A. Pesino dijo:

En lo que es motivo de disidencia, adhiero al voto del Dr. Néstor Miguel Rodriguez Brunengo.

1) En primer término, dejo a salvo mi opinión acerca de que el procedimiento previsto por la Ley 26.853 aún no tiene vigencia en virtud de lo dispuesto por su artículo 15.

En cuanto a la base de cálculo de la indemnización del artículo 245 L.C.T., la doctrina legal de la Cámara, de observancia obligatoria para los juzgados y para las salas del tribunal (artículo 303 C.P.C.C.N.) adoptó, respecto de este tema, la doctrina: «1°) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario. 2°). la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.»

Acepto dicha doctrina, pero dejo a salvo mi opinión en contrario.Por ende, propicio no incluir el SAC proporcional en el sueldo base del cálculo de la indemnización del artículo 245 de la L.C.T.

2)Tampoco comparto la actualización de los créditos.

En un sistema nominalista, en el que no es posible la repotenciación de las deudas dinerarias en base a índices de precios, es necesario que la alícuota contenga un ingrediente que mitigue la incidencia dañosa de la inflación, aspecto que debe considerarse adecuadamente cubierto a través de la tasa indicada la que, por lo demás, resulta superior a los índices de costo de vida existentes en el país.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar la sentencia de la instancia anterior, y por ende se deberá practicar nueva liquidación del capital de condena, en la etapa prevista por el art. 132 de la L.O., que deberá ser abonado por la Obra Social del Personal de Seguridad Comercial, Industrial e Investigaciones Privadas, al actor dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la L.O., con más un interés desde que cada suma es debida, hasta el efectivo pago, equivalente al acta 2.601 del 21-05-2014, sin actualización; II.- Condenar a O.S.P.S.I.P., a pagar al reclamante un interés de dos veces y media, de la tasa de interés nominal anual para préstamos personales libres, destino del Banco Nación, para un plazo de 49 a 60 meses, en concepto de la multa por temeridad y malicia. III.- Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida. IV.- Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada y contador, en los respectivos porcentajes de 17% (diecisiete por ciento), 13% (trece por ciento) y 8% (ocho por ciento), a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses. V.- Regular los honorarios de los presentantes de fs. 326/328 y fs.315/323, en 25% (veinticinco por ciento) y 35% (treinta y cinco por ciento), para cada uno de ellos, de lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia. VI.- Remitir copia de la sentencia a la Organización Internacional del Trabajo, para que la tenga en cuenta respecto de los Derechos Fundamentales del Trabajo, y al Ministerio de Trabajo, para que la considere al momento de elaborar la Memoria Anual del cumplimiento de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, lo que oportunamente se pondrá en conocimiento por intermedio de la Secretaría de Primera Instancia VII.- Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 15/2013.

Notifíquese, regístrese y oportunamente devuélvase.

Víctor A. Pesino

Juez de Cámara

Nestor M. Rodriguez Brunengo

Juez de Cámara

Diana Regina Cañal

Juez de Cámara

ante mí: Stella Maris Nieva

Prosecretaria Letrada

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