Admisibilidad de la demanda de tenencia al padre, respetar el interés superior del niño no implica que el juez deba aceptar incondicionalmente sus deseos.

Padres peleandoPartes: T. S. c/ D. M. s/ | tenencia

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia de Distrito Familia de Villa Constitución

Fecha: 27-feb-2015

Cita: MJ-STF-M-6774-AR | STF6774 | STF6774

Admisibilidad de la demanda de tenencia de las tres hijas al padre peticionante, atento la conducta de la madre en el proceso y las probanzas allegadas, no obstante haber sido escuchadas las hijas quienes expresaron el deseo de vivir con su madre.

Sumario:

1.-Corresponde atribuir la tenencia de las niñas al padre, atento la conducta procesal de la demandada -incomparecencia pese a reconocer que el domicilio donde se cursaron las notificaciones es el que habita- toda vez que el padre, ha demostrado un fuerte interés en tener a sus hijas consigo, iniciando y prosiguiendo el proceso a pesar de las falencias apuntadas, lo expresado por testigos de que la casa materna no constituye un ámbito propicio para el desarrollo integral de un niño.

2.-A los fines de resolver la tenencia de un menor no puede prescindirse de recabar la opinión que tenía el niño respecto de cómo podría distribuirse su tiempo disponible para mantener un contacto provechoso con ambos padres, – en el caso, las tres hijas manifestaron el deseo de seguir viviendo con su madre – y se mostraron con una madurez acorde a sus respectivas edades sin embargo respetar el interés superior del niño no implica que el juez deba aceptar incondicionalmente sus deseos o hacer siempre lo que ellos quieran y escuchar al menor no implica que, eventualmente, no puedan desatenderse sus preferencias expresadas, si de los elementos obrantes en poder del juez surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés.

Fallo:

Vistos: Los presentes autos “T., S. c/ D. , M. s/ Tenencia”, Expte. Nº 1845/13, de los que resulta que a fs. 17/18 se presentó S. O. T., con patrocinio letrado, y promovió demandada de tenencia de sus hijos menores C. A., C. O., F. e I. contra la señora M. C. D. .

Relató que estuvo casado con la demandada desde el año 1997. Se divorció por sentencia judicial de fecha 17 de mayo de 2013. Tuvieron cuatro hijos. A raíz de la separación definitiva, vio claros ejemplos de desatención de M. hacia sus hijos, negligencias que ponen en riesgo a los mismos y maltrato. Que cumplió y cumple regularmente con la cuota alimentaria que se le impuso. Su hijo F. desde hace unos meses se encuentra viviendo con él en su domicilio. La idea de que C. y C. estén con él se complica por la influencia que ejerce su madre sobre ellas, ya que no le pone límites. Dijo que los vecinos también son testigos de la “junta” que se encuentra en la casa. Fundó su derecho. Ofreció pruebas.

Impreso a los presentes el trámite del juicio ordinario, a fs. 19, se citó y emplazó a la demandada para que comparezca a estar a derecho, conteste la demanda y ofrezca la prueba de su parte, la Sra. D. no comparece pese a ser notificada en el domicilio real, conforme constancias de fs. 21/22.

A fs. 24 se declaró rebelde a la demandada. Se notificó a fs. 26.

A fs. 27 se corrió traslado de la demanda por el término y bajo apercibimientos de ley.

A fs. 30 compareció el Dr. D.V. y acreditó personería con poder especial para pleitos otorgado por su cliente el Sr. T.

A fs. 31 se lo tiene por presentado, con domicilio legal constituido, en el carácter invocado, y se le dio la participación que por derecho le corresponda.

A fs. 32 se abrió la causa a prueba por el término y bajo los apercibimientos de ley.

A fs.33 el actor ofreció y ratificó la prueba.

A fs. 35 se proveyó la prueba ofrecida.

A fs. 43 obra testimonial de de la Sra. A. B.

A fs. 43 vta. N. R. , dijo ser vecino de la Sra. D.

A fs. 44 se adjuntó informe proveniente de la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia Delegación Sudeste.

A fs. 46 se fijó audiencia a fin de oír a los niños en presencia del Sr. Asesor de Menores y a fs. 50 la Actuaria dejó constancia de su realización -cuya acta se reservó en Secretaría a los fines de preservar la intimidad de las niñas-.

A fs. 51 se clausuró el período probatorio y se paso los autos por su orden para alegar.

A fs. 52 se acompañó alegato de la parte actora en sobre cerrado.

Corrida vista al Asesor de Menores, a fs. 54, el mismo sugirió, previo a dictar sentencia, ante las manifestaciones expresadas por las niñas C. A. y C. O. T., en la audiencia fijada y no habiendo comparecido, ni contestado la demanda la madre de las niñas, se fije audiencia para oír a la Sra. M. C. D. en presencia del suscripto.

A fs. 59 comparecieron la Sra. D. y el Sr. T., ambos expresaron sus puntos de vista y luego de un arduo intercambio de opiniones, no se arriba a ningún acuerdo. La Sra. D. manifestó que no compareció al juicio ya que no se enteró, pero reconoció que el domicilio consignado en las cédulas es el suyo.

A fs. 60 se llamaron autos para sentencia.

A fs. 62 el Asesor de Menores, contestó la vista oportunamente corrida, y dijo que en atención a las constancias de autos, ese Ministerio nada tiene que observar y aconseja resolver conforme lo solicitado por el actor.

Y considerando: 1. Que con el certificado de nacimiento de fs. 9 (N° 142, año 1998 extendida por el Registro Civil de Villa Constitución, Dpto. Constitución) y las actas de nacimiento de fs.10-11 y 12 (Nº 23, tomo I, año 2001; N° 118, tomo II, año 2004 y N° 47, tomo I, año 2012, extendidas por el Registro Civil de ., Dpto. Constitución) están acreditados los nacimiento de los niños de autos, C. A., C. O., F. e I. T.

Entonces, está acreditada la legitimación activa y pasiva de los titulares de la relación jurídica sustancial.

2. Que la demandada no contestó la demanda.

Dichos apercibimientos no son otros que los que surgen del art. 143 del C.P.C.C., norma que indica claramente que la no contestación de la demanda o de la reconvención “… implica el reconocimiento de los hechos articulados por el actor o reconviniente” pero ello es así “… sin perjuicio de la prueba en contrario que produjera el demandado o reconvenido”.

Romano inicia el comentario de esta norma así: “La falta de contestación de la demanda o reconvención produce como efecto el reconocimiento tácito de los hechos invocados por el actor o reconviniente en sustento de su pretensión; también se extiende el reconocimiento a los documentos que se le atribuyan al demandado o reconvenido. Pero se trata solo de una presunción legal juris tantum […] El efecto en cuestión opera respecto de los hechos relatados en la demanda de la manera que impone la ley ritual.” (ROMANO, Alberto en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo 1, pág. 434. Edit. Juris).

El reconocimiento tácito opera en los procesos en los que se debaten derechos disponibles y hasta es susceptible de quedar reconocido un hecho ilícito.

También es claro que la falta de contestación de la demanda no implica la necesaria o automática admisión de las pretensiones del actor. Es siempre el Juez el que debe analizar, al momento de dictar sentencia, si los hechos cuya certeza se presume por la incontestación son suficientes y si tienen o no asidero jurídico.Esto por aplicación del principio que el juez conoce el derecho (iura novit curia).

En el sentido expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia sostuvo que “los términos claros y precisos del artículo 143 del Código Procesal Civil y Comercial, señalan que la falta de contestación de la demanda, importa el reconocimiento de los hechos articulados por el actor y no la admisión de la pretensión. En otras palabras, tal situación genera una presunción juris tantum y no una jure et de jure, a punto tal que la validez procesal de aquel reconocimiento lo es sin perjuicio de la prueba en contrario que produjera el demandado o reconvenido y que el órgano jurisdiccional llamado a dictar sentencia, aunque no medie contestación de la demanda y aunque medie una admisión expresa de los hechos, debe rechazar la pretensión actora si advierte la inexistencia de alguno de los elementos de la acción.” (CSJSF, 20/05/92, “Mutio, Victoriano c/ Rigatto, Ricardo E. s/ Juicio Sumarísimo-Daños y Perjuicios-Recurso de Inconstitucionalidad”, Csj. Expte. N° 199-89). En otro precedente, dejó sentado expresamente que “el reconocimiento de los hechos en que se funda la pretensión no exime al juzgador del análisis de la procedencia de la pretensión misma” (CSJSF. Marzo 1985. Alaniz Margarita c/ Aceñaloza de Pettinari, M. s/ Disolución de sociedad s/ Rec. de Inconst. ZEUS, Tomo 45, Sección Reseña (N° 8555), pág. R-48).

En autos fue la misma actora la que solicitó apertura a prueba, porque consideró que había hechos que necesitaban demostración y no quedaban bajo el paraguas del reconocimiento ficto.

3. Que entre las pautas a considerar a la hora de definir la tenencia, deben incluirse:el principio de mantenimiento de la situación existente; la improcedencia de innovar sobre estados de hecho consolidados de alguna manera por diversos motivos respecto a la tenencia, salvo razones de real importancia; la preservación de la convivencia de los hermanos; la edad de los niños, el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ambos progenitores, así como la opinión del Ministerio Público.

Debe evaluarse como pauta para decidir cuál de los padres resulta más idóneo para ejercer la tenencia de sus hijos menores, la mejor facilitación para la vinculación con el otro progenitor, como demostración de una cabal comprensión de las concretas y actuales necesidades del niño. ( Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires. U., P. vs. Y., S. s/ Tenencia.19-Dic-2012. Cita: RC J 11247/13).

Debe también prevalecer, como factor decisivo de toda determinación judicial, el interés de los niños. Dicho principio está receptado en el último párrafo del art. 3 de la ley 26.061 -y art. 4 de la ley 12.967-, que reza “cuando existe conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

Para Grosman, este concepto se encuadra dentro de las llamadas “definiciones-marco”, ya que no resulta sencillo establecer su alcance, pues es una idea en permanente evolución y transformación (GROSMAN, Cecilia (dir.): Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad). Por ello es que la doctrina es unánime en sostener que el interés superior del niño dependerá de circunstancias específicas, por lo que resulta una misión importantísima del juzgador, la de descubrir qué curso de acción llevará a la mejor defensa de ese interés en el caso particular.Por ello es que la doctrina es unánime en sostener que el interés superior del niño dependerá de circunstancias específicas, por lo que resulta una misión importantísima del juzgador la de descubrir qué curso de acción llevará a la mejor defensa de ese interés en el caso particular. Cillero Bruñol lo considera, en síntesis, un principio jurídico garantista, en tanto los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen -por eso es un principio- y además, es un vínculo normativo idóneo para asegurar efectividad a los derechos subjetivos -por eso es garantista-. (CILLERO BRUÑOL, Miguel. El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño en Justicia y Derechos del Niño, N° 1, Santiago de Chile, noviembre 1999, disponible en http://www.unicef.cl).

En similar sentido, el Comité de los Derechos del Niño, en la Observación general N º 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1 de la CIDN), sostiene que el interés superior del niño es un concepto triple. Por lo tanto, es: a) un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño; b) un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño; c) una norma de procedimiento:siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho.

Lo que resulta obligatorio, a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño es, justamente, la búsqueda que lleve al descubrimiento de que es lo que mejor resguarda el interés del niño en el caso concreto.

La aplicación de este principio no es optativa para el juez sino que es una directiva superior que está obligado a considerar, sin perjuicio de que se contemplen los intereses y afectos de los padres en cuanto no se opongan a los de los hijos. Lo delicado de la cuestión, hace que la tenencia no puede ser resuelta en función de parámetros genéricos ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto y se excluye toda consideración dogmática, sino que debe serlo de conformidad a las particularidades de hecho que presente cada caso (ver voto Dr. Pettigiani en SC Buenos Aires, 04/02/2009. -B., S. M. C. P., V. A. s/ restitución de menores, en ED, 232-460).

4. Que es imprescindible escuchar a los niños en todos aquellos procesos que los involucran directamente.

La Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por Ley Nº 23.849 se trata de una norma que se encuentra en condiciones inmediatas de operatividad actuando en consecuencia como directiva expresa en toda cuestión que pueda afectar al niño, y que enerva la aplicación de toda otra disposición que se encuentre en colisión con aquélla.

Así lo establecen el art.12 de la Convención,, los arts. 24 y 27, inc. a), ley 26.061 y arts. 21, inc. a) y 25, inc. b), ley prov. 12.967).

En la Observación General N° 12 del Comité de los Derechos del Niño se lee, respecto del párrafo 2 del art. 12 de la CDN: “El Comité recalca que esta disposición es aplicable a todos los procedimientos judiciales pertinentes que afecten al niño, sin limitaciones y con inclusión de, por ejemplo, cuestiones de separación de los padres, custodia, cuidado y adopción .” (N° 32).

4.1. En particular, la cuestión relativa a la tenencia de los hijos menores y el derecho de visita -o derecho de comunicación de los padres con su hijo no conviviente- son sin duda alguna medidas que no sólo conciernen a los padres, sino que esencialmente interesan al niño, cuyo interés superior debe en consecuencia ser evaluado y satisfecho en todos los casos.

En función de lo que caracteriza un régimen de tenencia y de visitas, es imprescindible conocer de boca propia del niño cuáles son las sensaciones que experimenta en su realización, las modalidades que más le favorecen y penetrar en lo más íntimo de sus preferencias en esta materia.

Al decidir respecto de la tenencia de un menor no puede prescindirse de recabar la opinión que tenía el niño respecto de cómo podría distribuirse su tiempo disponible para mantener un contacto provechoso con ambos padres. Opinión que debe ser pasada por el rasero que implican la edad y madurez del niño, para lo cual es imprescindible que el juez analice cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, y las pondere mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presente el caso, y particularmente con la índole del derecho en juego.

4.2. C. , C. y F. fueron oídos en audiencia celebrada con la presencia del Sr. Asesor de Menores.Si bien el acta permanece reservada en Secretaría -a fin de preservar su derecho a la intimidad y porque la audiencia con niños no es un medio de prueba sino un acto que permite al juez tener conocimiento personal de una circunstancia relevante para la resolución del proceso-, entiendo que no vulnero ese derecho si revelo que ambas manifestaron su deseo de seguir viviendo con su madre (aunque sí omito consignar los motivos que expresaron). Esa audiencia fue importante y la opinión de las niñas debe ser tenida en cuenta atento su edad (al momento de la audiencia C. tenía 16 años; C. , 13 y F., 10); además se mostraron con una madurez acorde a sus respectivas edades y se explayaron con claridad respecto de cuales son sus vivencias y deseos.

5. Que, sentado lo que antecede, sostengo -en principio- que es criterio uniforme de la doctrina y la jurisprudencia, mantener la tenencia de los menores en cabeza de quien la ejerce de hecho: en el caso de autos, la madre.

Ahora bien, el padre ha llevado adelante este proceso en soledad (ya fueron analizados los efectos derivados de que la demandada no compareció al proceso).

Sólo el actor realizó cierta actividad probatoria, a saber:

5.1. Testimonial:

Alicia Ramona B. (fs. 43) dijo conocer a las partes por ser vecina. En lo pertinente a los hechos debatidos, afirmó que “. T. va a buscar a los niños a la casa donde viven con la madre con periodicidad y se comporta muy bien como padre, se preocupa mucho por sus hijos”. Dijo también que “. la Sra. D. no tiene un comportamiento demasiado bueno para con sus hijos. Los fines de semana ponía música fuerte y se juntaban varios pibes en la casa ya fuera de la misma. Había corridas. En el barrio se comentaba que se emborrachaban y fumaban porros. Manifestó que no es una casa “normal”, entra y sale permanentemente gente, siempre hubo los fines de semana junta”.

N. R. (fs. 43 vta.) dijo ser vecino de la Sra. D.. Hizo un relato conteste a la manifestado por la Sra. B. Especificó que “todas las semanas y desde el día jueves y todo el fin de semana era un lío, , música, corridas, piedrazos, gritos, etc. Yo pude observar desde la vereda que tomaban bebidas alcohólicas, fumaban y se peleaban entre ellos y con otras bandas. Además de agredir a los que pasan”.

Luego de analizar con minuciosidad esos testimonios no advierto que existan contradicciones y mendacidades. Los testigos han relatado con claridad cuales el conocimiento que tienen de la situación de autos. Por ello, los testimonios aparecen creíbles y no revelan parciales a favor del actor. Contienen la llamada “razón del dicho”, es decir, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hacen verosímil el conocimiento de los hechos por el testigo y la ocurrencia del mismo hecho, la que no luce imposible ni improbable. (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de la prueba judicial (anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso). Rubinzal-Culzoni Editores, 2007, T. II, págs. 42/43). La conclusiones son claras y precisas, ajenas a toda vaguedad. Tampoco son manifiestamente contradictorias con otras constancias obrantes en autos.

5.2. El informe de la Dirección de Niñez: Surge que la madre no acató varias de las citaciones cursadas. Manifestó desconocimiento del hecho por el que fueron acusadas sus hijas y, confrontada con el hecho que los objetos sustraídos por sus hijas aparecieron en su domicilio, refirió desconocer su procedencia.

También se informa que la Sra. D. tiene un novio de diecisiete (17) años. Tanto el novio de la Sra. D. como los de C. y C. , todos, habrían estado involucrados en el mismo hecho.

6. Que la madre demandada no ha realizado ninguna actividad de contradicción en este proceso que permita inferir su interés en la guarda de sus hijas. No contestó la demanda ni ofreció prueba. Solo compareció a absolver posiciones.

En la audiencia celebrada a pedido del Asesor de Menores (acta de fs.59), la demandada manifestó que no compareció al juicio porque no se enteró pero reconoció que el domicilio en que se diligenciaron las notificaciones era el suyo. Resulta carente de razonabilidad el planteo de ignorancia respecto de la existencia del proceso si, a la vez, se reconoce que las notificaciones fueron dirigidas al domicilio propio y tampoco se las cuestionó de ningún otro modo.

Además, la actitud de ausencia en el proceso que ha asumido la demandada revela una actitud absolutamente prescindente que, a mi entender, es incompatible con la intención que debería tener de discutir la cuestión de la guarda de sus hijas. No ha realizado ningún esfuerzo para intentar acreditar que las hijas estarían mejor con ella que con su padre.

Esa conducta procesal contumaz demuestra un manifiesto desinterés por la marcha de la causa y debe ser ponderado en forma negativa, en su contra.

El deber de colaboración de las partes y de actuar con buena fe y probidad integran los principios fundamentales del debido proceso en cuanto éste debe tener como objetivo la solución de un conflicto de la forma más justa posible (cfr. ARAZI, Roland; BERIZONCE, Roberto O. y PEYRANO, Jorge W. Cargas probatorias dinámicas, LA LEY 2011-D, 1038). O, como sostienen Aón y Famá, “es especialmente en el marco de los procesos de familia donde debe reforzarse la mirada solidaria con miras a colaborar con el juez en el esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos y en la búsqueda de la solución más justa del caso, en especial cuando se encuentran en juego los derechos de las personas vulnerables “. (AÓN, Lucas C. y FAMÁ, María Victoria. El abuso del principio dispositivo en los procesos de familia, Revista de Derecho Procesal, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2014-1, Abuso del proceso, pág. 366).

La doctrina es conteste en sostener que la conducta desplegada por las partes durante el proceso es fuente de prueba indiciaria, es decir, como hecho que prueba otro hecho. El comportamiento procesal de las partes tiene valor probatorio propiamente indiciario.(ver PEYRANO, Jorge W. Comentarios procesales, Panamericana, Santa Fe, t. 2, pág.25; DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1981, t. 1. pág. 273; ALBERTO, Misael. Valor probatorio de la conducta en juicio, en obra colectiva “Valoración judicial de la conducta procesal”, Rubinzal – Culzoni Editores, 2005, pág. 129).

7. Que, atento lo hasta aquí expresado, me resulta dificultoso arribar a una conclusión unívoca en el caso.

7.1. En efecto, si hago lugar a la demanda, sin más, podría considerarse que no respeté el deseo de las niñas -en cuanto manifestaron claramente que quieren seguir viviendo con su madre-.

Ahora bien, por otro lado, la doctrina es pacífica en sostener que respetar el interés superior del niño no implica que el juez deba aceptar incondicionalmente sus deseos o hacer siempre lo que ellos quieran. El magistrado no es un rehén de los pareceres del niño sino un adulto responsable que considera y sopesa las variables con las que cuenta y luego decide. (vgr. GROSMAN, Cecilia. La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia, ED, 107-104 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. El derecho constitucional del menor a ser oído, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 7 (1994), Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 177; LUDUEÑA, Liliana Graciela. Derecho del niño a ser oído. Intervención procesal del menor, Revista de Derecho Procesal, 2002-2, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 166; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa. Ley de protección integral de niños, niñas y adolescentes. Derecho constitucional de familia. Comentada. Anotada. Concordada. EDIAR, 2007, pág. 574). En el mismo sentido, dice Guahnon que la opinión del niño debe ser tenida en cuenta por el juez en función de su edad y madurez pero eso no significa que conforme la decisión misma (GUAHNON, Silvia.El debido proceso y la concreción del derecho del menor a ser oído en un proceso de familia, ED, 2004-1, 826).

7.2. Por lo expuesto, debe quedar claro que escuchar al menor no implica que, eventualmente, no puedan desatenderse sus preferencias expresadas, si de los elementos obrantes en poder del juez surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés. En tal caso se torna necesario equilibrar esa posible frustración mediante adecuados auxilios terapéuticos y, fundamentalmente, orientándolos en la comprensión de la decisión y sus motivos. A este fin se ordenará lo que se refiere en el considerando 11.

7.3. También he escuchado a las partes adultas. En ese encuentro quedó evidenciada una enorme discrepancia respecto de las pautas y valores que cada uno pretende inculcar a sus hijos. Esa discordancia es muy fuerte, con criterios incompatibles y posturas antagónicas: el padre pretende orden, cumplimiento de deberes (escolaridad, colaboración en tareas domésticas, etc.) y horarios, cuidado en la elección de amistades, etc. En cambio, la madre aparece como una persona de conducta más “relajada” -me resulta difícil encontrar el término preciso-, sin ninguno de esos controles (permitiendo la realización de frecuentes fiestas con música en la casa, horarios laxos, etc).

Se ha acreditado que las niñas estuvieron en conflicto con la ley penal.

7.4. En fin, el conflicto de base en este juicio surge porque los padres tienen criterios de crianza de los hijos opuestos e incompatibles. Es eso lo que está en crisis y la cuestión debatida -atribución de la tenencia- es consecuencia de tal discrepancia.

Pero no se trata tampoco de elegir una de dos alternativas por mero gusto personal del juez sino que considero que las actitudes de la demandada respecto de sus hijos no resultan adecuadas para la protección y formación integral de los niños tanto como los expone a situaciones de riesgo psicosocial.

7.5.Llegado el momento de resolver -ese instante en que el juez, terminado el fragor del debate, está solo ante las manifestaciones de las partes y el plexo probatorio- me encuentro con que la prueba rendida por la actora no se compadece con el impulso inicial puesto de manifiesto en la argumentación desarrollada en la demanda. Eso ocurre muchas veces: el curial de la actora afirma con pompa y luego prueba con timidez -cuando debiera ser exactamente a la inversa, es decir, afirmar en la demanda lo esencial de manera concisa, probar con claridad lo necesario y, por fin, en el alegato volcar la argumentación de manera contundente, con el desarrollo pleno de los fundamentos fácticos, doctrinales y jurisprudenciales-.

A pesar de las falencias probatorias apuntadas, entiendo que la rendida es suficiente para hacer lugar a la demanda.

7.6. Sin perjuicio de la procedencia de la acción, advierto cierta dificultad de arribar a una sentencia útil a las partes y susceptible de ser cumplida. Es decir, albergo ciertas dudas respecto de la eficacia de la sentencia pero, por otro lado, ello no es tan poco común en esta materia (todo lo relativo al efectivo cumplimiento por las partes, ya que las modificaciones posteriores de sus conductas determinan que siempre esté latente la posibilidad de generar nuevas situaciones a las que debe prestarse atención).

Como dice Magliano “en los trances de familia […] no hay duda de que el juez puede puede decidir con todo el imperio de la jurisdicción, pero eso no implica, necesariamente, que sobrevenga la solución definitiva del conflicto. Aquí la cosa es bien distinta y esa es la razón por lo que la institución de la “cosa juzgada” no tiene vigencia en estas cuestiones.” (MAGLIANO, Horacio A. La concreción del supremo interés del menor en la separación conflictiva:¿mito o realidad?, ED, diarios del 3 y 4 de junio de 2013).

También es cierto que, y más aún en materia de familia, es imposible contener en esquemas procesales rígidos los vaivenes de un conflicto que es esencialmente dinámico -porque las partes, fuera del proceso, siguen desarrollando su relación como pueden, con encuentros y desencuentros-. El juez no puede prever cada conducta particular ni prevenir los arrebatos irreflexivos sino que deberá lidiar con las consecuencias, siempre que sean incorporadas al proceso.

Por otro lado, es necesario preservar tanto como sea posible el vínculo humano y afectivo de los hijos con ambos progenitores; para ello se deben propiciar contactos fecundos y frecuentes.

8. Que el Sr. Asesor de Menores, en su dictamen de fs. 62, se expidió en favor de lo solicitado por el actor y dijo que puede otorgarse la tenencia de las niñas al padre.

9. Que, en virtud de las consideraciones expuestas hasta aquí -incluso, claro está, la valoración de la conducta procesal de la demandada-, procederé a hacer lugar a la demanda y otorgaré al padre la tenencia de las hijas.

El padre, a su modo, ha demostrado un fuerte interés en tener a sus hijas consigo. Ello ha sido evidenciado por la iniciación y prosecución del presente, a pesar de las falencias apuntadas.

9.1. Tengo en cuenta para resolver, además, las referencias de los testigos contenidas en sus declaraciones. Entiendo, luego de su lectura atenta, que la casa materna no constituye un ámbito propicio para el desarrolla integral de un niño. Parece que el jolgorio supera los niveles de una mera reunión privada de personas en un domicilio particular; son asiduas y constantes, con ingesta de alcohol, mucho ruido, que motivan denuncias de los vecinos así como la frecuente intervención de la autoridad policial.

Del informe del órgano competente en materia de niñez surge que la madre apareció como despreocupada frente al hecho delictivo en el que participaron sus hijas y sus respectivos novios (tanto los de ellas como el propio de la Sra. D., otro adolescente de 17 años). Esa situación parece ser vista con cierto desinterés e indiferencia de su parte, sin darle la magnitud debida, aún cuando los objetos sustraídos fueron encontrados en su domicilio.

9.2. Insisto en hacer hincapié en la cuestión de la eficacia: sin perjuicio de hacer lugar a la demanda, en caso que las niñas no quieren trasladarse al domicilio del padre me pregunto cómo se efectivizará.

Y respondo que al actor puedo darle la certeza del resultado del proceso: obtuvo la sentencia que vino a buscar.

El resto, lo relacionado con el cumplimiento efectivo de lo aquí resuelto, deberá procurárselo él mismo con cariño y paciencia -no se trata de imponer por la fuerza o a los gritos-, plantear y decidir el proyecto de vida que pretende ofrecer a sus hijas y buscar el modo de persuadirlas o, al menos, establecer un modo para poder vincularse con sus hijas de la manera más conveniente para ellas. A tal fin, necesariamente, tendrá que considerar la edad y la historia personal de las niñas C. y C. .

9.3. Con F. es distinto porque ya vive con él y solo se trata de regularizar una situación fáctica.

9.4. En cuanto al niño I., es muy pequeño -a la fecha está próximo a cumplir tres años-. Entiendo que también debe estar con el padre porque las constancias de autos me convencen que se configura una inconducta de la demandada que constituye una de las causas graves que motivan la excepción a la preferencia materna que surge del art. 206 in fine del Código Civil.

Sin perjuicio de lo expuesto, sostengo que la norma citada es de dudosa constitucionalidad porque es discriminatoria para el padre y viola el principio de igualdad que surge del art. 16, Const. Nac.Por otro lado, esa norma debe armonizarse con la Convención sobre los Derechos del Niño y, respetando el interés superior del niño, atribuir la tenencia a aquel de los progenitores que se considere más idóneo, sin preferencias arbitrarias por estar solo fundadas en el género.

Hago extensiva, en lo que respecta a este niño, lo dicho respecto de las consecuencias de la negligencia procesal de la madre. En este caso, al no responder la demanda, por ejemplo, no contribuyó a aclarar el episodio por el que el niño fue quemado por agua caliente y por eso permaneció internado “unos meses” (aunque ese hecho no fue acreditado por la actora).

Por último, es imprescindible mantener el principio de unidad filial y preservar la convivencia de los hermanos a fin de no distorsionar aún más el ya empobrecido núcleo de esta familia.

9.5. También debe el actor considerar que es abuelo de Mía, niña pequeña que necesita un ámbito tranquilo para desarrollarse.

10. En virtud de las consideraciones expuestas, entiendo que está debidamente fundada la decisión y que así se resguarda mejor el interés superior de los niños de autos en el caso concreto. En todo caso, dada la característica de la cosa juzgada en los procesos de familia, siempre habrá tiempo para intervenir, si se pone en evidencia que lo resuelto perjudica a los menores.

11. Que, sin perjuicio del resultado del presente y atento, tal como he advertido, las eventuales dificultades relacionadas con la eficacia de lo ordenado dispondré que intervenga al Área Niñez de la Comuna de . (lugar de residencia de las partes), realice un concienzudo seguimiento de la situación de todos estos niños, sus padres y su entorno socio afectivo.

A este fin, el órgano estará facultado para intervenir en los términos del art. 30 de la ley 12.967 y también para adoptar todas las medidas de protección integral de niños, niñas y adolescentes conforme dispone el art.50 de la misma norma (y su reglamentación por dec. 619/10).

Dicho seguimiento tendrá una duración de seis (6) meses a partir de la notificación de la presente al referido organismo administrativo, el que deberá presentar informes circunstanciados mensuales.

11. Que atento al resultado del presente, las costas se impondrán a la demandada vencida.

Por lo expuesto, oídos que fueron el Asesor de Menores y las niñas de autos, fallo: 1. Hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, atribuir la tenencia de los niños C. T. , C. O. T., F. T. e I. T. a su padre S. O. T. 2. Costas a la demandada. 3. Dar intervención al Área Niñez de la Comuna de . a los fines previstos en el considerando 11. 4. Acreditada que sea la situación frente al I.V.A. del Dr. D.V. se regularán sus honorarios profesionales.

Insértese, agréguese copia y hágase saber.

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