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El Estatuto del Periodista solo se aplica a quien realiza tareas como profesional y no meras tareas informáticas

shutterstock_167079008Partes: Massarol Héctor Anibal c/ Bloomberg L.P. Sucursal Argentina s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 30-sep-2014

Cita: MJ-JU-M-89671-AR | MJJ89671 | MJJ89671

El Estatuto del Periodista no es aplicable a quien solo realiza tareas informáticas, y sólo se considera comprendido en su ámbito de aplicación subjetiva quien se desempeña como periodista «profesional».

Sumario:

1.-No corresponde admitir la aplicación del Estatuto del Periodista, aún cuando la demandada sea considerada una empresa periodística, toda vez que no se encuentra demostrado el supuesto desempeño del actor como periodista profesional ya que se su propio relato inicial, se desprende que, la función principal a su cargo era la de efectuar operaciones técnicas destinadas a la difusión en red de datos y noticias, acordes a su calificación profesional de ingeniero

2.-Toda vez que el actor tenía a su cargo tareas de difusión en red de datos y noticias -acordes a su calificación de ingeniero-, y siendo que además, su labor no encuadraba en ninguna de las categorías descriptas por el estatuto para el periodista profesional , no cabe la aplicación del Estatuto en cuestión a la relación laboral del actor.

3.-Puesto que se considera periodista profesional a quien realiza, en forma regular, tareas en publicaciones diarias o periódicas, agencias noticiosas, informativos y noticieros periodísticos televisivos o filmados; y recibe por ello una remuneración (art.2 , Ley 12.908), siendo que el actor era ingeniero y tenía a su cargo otro tipo de tareas, la aplicación del Estatuto del Periodista resulta improcedente.

4.-La pretensión subsidiaria de que se aplique el Estatuto del Empleado Administrativo de Empresas Periodística no formó parte del escrito de demanda, por lo que corresponde desestimar el segmento del recurso referido a ella, ya que de otro modo, se vería afectada la garantía al derecho de defensa en juicio de la contraparte (cf. art. 18 CN.).

5.-No corresponde admitir las horas extras que el actor reclama puesto que la jornada descripta en la demanda implica que el actor trabajó 45 horas semanales; es decir, que no excede el límite diario (cfr. art. 1 inc. b ) del dec. 16.115/33) ni el de de 48 horas de jornada de trabajo que establece la Ley 11.544.

6.-No resulta procedente proyectar la incidencia de beneficios sobre la base de cálculo de la indemnización por antigüedad pues el art. 245 de la LCT refiere a la mejor remuneración mensual, normal y habitual , y en el caso, el bonus era percibido en forma anual, pues, si bien el concepto en cuestión es de indudable naturaleza salarial y es normal, aún cuando pudiere atribuírsele el carácter de habitual, lo cierto es que dicho bonus no reúne el carácter de mensual sino que, al contrario, era percibido una sola vez al año.

7.-Como no se han esgrimido causas que justifiquen la falta de pago de las indemnizaciones que corresponden a un despido incausado y se colocó al trabajador en la necesidad de promover esta acción, corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto declaró procedente el incremento indemnizatorio reclamado con base en el art. 2º de la Ley 25.323.

8.-Aún cuando la demandada haya puesto a disposición del accionante el certificado del art. 80 LCT, lo cierto es que no hay evidencia objetiva de que tal hecho haya sucedido, y que esa afirmación aparece desprovista de verosimilitud a poco que se observe que no efectuó consignación judicial del certificado con anterioridad a la promoción de esta demanda, por lo que corresponde admitir la multa.

Fallo:

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 30 de setiembre de 2014-, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar en forma parcial a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y la parte demandada, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivos escritos de expresión de agravios (ver fs. 578 y fs. 598). A su vez, la representación letrada de la parte actora, por su propio derecho, cuestionó la regulación de honorarios profesionales efectuada en su favor, por baja; y, la parte demandada, criticó la regulación de honorarios profesionales efectuada en favor de la totalidad de los profesionales intervinientes, por elevada. Asimismo, el perito contador cuestionó la regulación de honorarios efectuada en su favor, por baja (ver fs. 576).

Al fundamentar el recurso, la parte actora se agravia porque el a quo consideró que la actividad del actor no resultaba encuadrable en el régimen del Estatuto del Periodista y, en base a ello, consideró inaplicables las disposiciones establecidas en la ley 12.908. Asimismo, se queja porque no hizo lugar a las horas extra reclamadas y porque no incluyó en la base remuneratoria el «bonus» que percibió el actor durante el transcurso de la relación laboral. También se queja porque desestimó el reclamo deducido en concepto de art. 275 LCT y por el modo en que fueron impuestas las costas del proceso.

La parte demandada se queja porque se la condenó a abonar el incremento del art. 2 de la ley 25.323 y la indemnización del art. 80 LCT.A su vez, se agravia por el modo en que fueran impuestas las costas.

Por las razones que -sucintamente- se han reseñado, solicitan que se modifique, en tales aspectos, la sentencia recurrida, con costas.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar en primer término los agravios expresados por la parte actora.

Se queja la parte actora porque el Sr. Juez de la anterior instancia tuvo por «no acreditado en autos la actividad de la demandada como agencia de noticias» (sic). Cuestiona los fundamentos del fallo y dice que la conclusión del judicante la «sorprendió sobremanera a esta parte» (sic) pues según dice, quedó «palmariamente» probado que Bloomberg LP es una agencia de noticias conocida a nivel internacional en los medios de comunicación. Destaca que, tal actividad, fue expresamente reconocida por la accionada en el responde y que al ser una sucursal de Bloomberg Inc en la Argentina, «no caben dudas» que la demandada es una agencia de noticias, por lo que, a su modo de ver, debe aplicarse el estatuto del periodista.

Considero que no le asiste razón a la parte actora. En efecto, aún en la hipótesis sostenida por el recurrente; es decir, que la demandada sea considerada una empresa periodística, estimo que, por las razones que a continuación he de explicar, no corresponde que la relación laboral con el actor sea encuadrada dentro del Estatuto del Periodista.

El Sr. Juez de la anterior instancia sostuvo que » Por lo tanto, más allá de las consideraciones particulares acerca de la objetividad de los testigos Papin (fs. 522) y Bustos (fs. 523) v.impugnación de fs. 527/528-, y de los distintos matices de cada declaración, la realidad es que la totalidad de los testimonios aportados (Riccardi, fs. 465; Olijnyk, fs. 466; López, fs. 468; Escalada, fs. 520 y Bermejo, fs.521) dan cuenta de que el actor se desempeñó en el Departamento Técnico de la demandada, realizando tareas exclusivamente vinculadas con el servicio técnico de equipos, sistemas hardware y software que se le proveían a los clientes para tener acceso al servicio y también a los equipos y sistemas internos de su sede.» (sic)

Asimismo, señaló que «En igual sentido, corresponde destacar que en el escrito inicial el accionante realiza una limitadísima descripción de las tareas que habrían estado a su cargo y que supuestamente podrían configurar un proceso de tinte periodístico, textualmente «.era el responsable ingeniero de la transmisión de información de noticias a clientes.por distintos medios de comunicaciones. ello implicaba las tareas de seleccionar y apartar el material para su calificación, encriptado y encasillamiento informático correcto envío a destino de los mismos. (v. fs. 5 vta.)» (sic)

También, indicó el Sr. Juez a quo que «. en la demanda no fue explicado de qué modo se concretaba o en qué consistían dichas labores que permitían su calificación como Periodista Profesional, ni que antecedentes -dada su profesión de ingeniero- avalaban su formación como tal y fundamentalmente en cuál de todas las funciones o categorías contempladas por el estatuto del periodista profesional podrían considerarse incluidas las tareas. Así, sin perjuicio del análisis del resto de los elementos aportados en autos, desde ya adelanto que esta omisión resulta un obstáculo casi infranqueable para apreciar la existencia de una tarea de índole periodística que torne aplicable al caso las disposiciones del régimen legal especial pretendido (cfr. art. 65 de la LO)» (sic)

Las conclusiones a las que arribó el Sr. Juez de la anterior instancia que fueron transcriptas precedentemente, no fueron objeto de una crítica concreta y razonada por parte del apelante (cfr. art. 116 LO), por lo que arriban firmes a esta Alzada y resultan irrevisables en esta instancia.

Sin perjuicio de lo expresado, corresponde señalar que coincido con el Dr.Vilarullo en cuanto a que no se encuentra demostrado en las presentes actuaciones el supuesto desempeño del actor como periodista profesional.

En efecto, tal como sostuve en un trabajo doctrinario anterior, se considera periodista profesional a quien realiza, en forma regular, tareas en publicaciones diarias o periódicas, agencias noticiosas, informativos y noticieros periodísticos televisivos o filmados; y recibe por ello una remuneración (art.2, ley 12.908). Conviene resaltar que lo que determina la operatividad del presente estatuto es la naturaleza de la labor que cumple el trabajador y no el carácter de la empresa dadora de trabajo, pues no es relevante que sea o no periodística la actividad principal de ésta última. La difusión de noticias es el objeto que define la actividad del «periodista», en tanto la «noticia» por su novedad así como por su caducidad, exige su emisión periódica, tarea «propia» del periodista profesional. Según el diccionario de la Real Academia, el vocablo «noticia» -entre otras acepciones- puede estar referido a la divulgación de un suceso; o bien a «novedad que se comunica en cualquier arte o ciencia». A su vez -y como lo destaca la más autorizada doctrina- «.la información y las noticias instrumentadas de manera que su aparición se ajuste a una cierta periodicidad, constituyen el objeto esencial que caracteriza al contrato regulado por el estatuto del periodista» (ver Sardegna, Miguel A.y citas de jurisprudencia que efectúa este autor en «Tratado de Derecho del Trabajo» dirig.por Vázquez Vialard, T 6, pág.303).

Como surge de la propia terminología utilizada por el estatuto, sólo puede considerarse comprendido en su ámbito de aplicación subjetiva aquél que se desempeña como periodista pero con carácter «profesional» (conf.art.2 y 18, ley 12.908), es decir, aquél cuya actividad principal, regular y habitual consista en la realización de tareas de índole periodística.

Como explica Arese, se trata de un régimen horizontal que sigue y comprende a los periodistas que cumplan tareas que les son propias, sin definir de cuáles se trata real y concretamente, y de esa manera abre ampliamente la fuerza estatutaria (Arese, César, «El estatuto del periodista profesional: desde el dictáfono a internet», en Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Estatutos y otras actividades especiales (segunda parte), 2004-I). Este autor explica también que no puede decirse que los empleadores o empresas comprendidas «.sean excluyentemente las publicaciones diarias o periódicas, agencias noticiosas, las radiofónicas, cinematográficas o de televisión mencionadas de modo particular, ya que la condición de aplicación del estatuto es la realización de las tareas de periodista».

Domínguez señala que «el estatuto considera periodistas a las personas que realizan las taras que les son propias. No hay en él una definición genérica de esas tareas; sí las hay de algunas específicas, como las de reportero, cronista, redactor, colaborador permanente y editorialista (art.23)» (Domínguez, Nelson, «El estatuto del periodista», Ed. Universidad, Buenos Aires, 2000, pág.115). Este autor también advierte que «si bien la empresa periodística está presente en muchos casos de trabajo periodístico, no es el único empleador posible.Por eso el concepto de empresa periodística no es útil para determinar el ámbito de vigencia personal del Estatuto.En definitiva, lo que determina la aplicación del Estatuto no es que el empleador sea una empresa periodística, ni que los servicios sean prestados para una explotación de ese carácter, sino la índole periodística de la tarea». El autor recién mencionado sintetiza los requisitos de aplicación del estatuto del siguiente modo: 1) realización de tareas de índole periodística; 2) trabajo regular; 3) retribución pecuniaria. Y concluye en que «Éstos son los únicos requisitos establecidos por el Estatuto (art.2). No obstante ello, a veces los jueces del trabajo mencionan en los fundamentos de sus sentencias otros requisitos, tales como la concurrencia diaria, el cumplimiento de horario, la sujeción a directivas o la inserción del trabajador en la estructura jerárquica de la empresa. Esos elementos de la subordinación laboral elaborados por la jurisprudencia y la doctrina iuslaboralistas sobre la base de disposiciones de otras leyes del trabajo son útiles en los contratos laborales no periodísticos, pero cuando se trata del trabajo periodístico resultan sobreabundantes.» (ver Domínguez, «El estatuto.», pág.120).

El rango de periodista se adquiere, de acuerdo a los arts.1 y 2 del estatuto: a) por el desempeño en periódicos, agencias noticiosas, etc.; b) por el ejercicio de funciones periodísticas, calificadas como tales por el estatuto (cronista, reportero, redactor, etc.) que consisten, en lo sustancial, en la búsqueda o divulgación de noticias -ya sea en su preparación, redacción, comentario- para ser emitidas por cualquier medio; c) que esas tareas sean remuneradas y permanentes (ver Sardegna, Miguel A. en «Tratado de Derecho del Trabajo» dirig. por Vázquez Vialard, T 6, pág.310).

La evolución tecnológica que se manifestó, entre otros campos, en las nuevas formas de comunicación, -entre las cuales se destaca, especialmente, internet-, no han sido incluidas legislativamente.El art.2 del estatuto fue redactado en 1944 y dirigido a los periódicos y noticieros radiales (prensa escrita y oral); la ley 15.532 incluyó en 1960 a las empresas cinematográficas y de televisión, únicamente respecto al personal ocupado en programas que propalen, exhiban o televisen informativos o noticias de carácter periodístico, y ésa fue la última modificación. Es por ello que la jurisprudencia ha recurrido a la analogía para incluir al personal que se desempeña como periodista profesional en el ámbito de los nuevos medios de comunicación. Ello, claro está, siempre que lo haya hecho en un programa informativo o de difusión de noticias (ver Pizarro, Rafael, en «Tratado de Derecho del Trabajo» dirigido por Ackerman, Mario, Ed. Rubinzal Culzoni, pág.178). En cambio, cuando las funciones propias del trabajador son aquellas de un analista programador del sistema que utiliza una empresa para sus publicaciones on line, sin que ese trabajador intervenga directamente en la difusión periódica de esas noticias, no puede ser encuadrado en el estatuto que comentamos. (Cfr. «Tratado Jurisprudencial y Doctrinario», antes citado).

El actor señaló en el escrito inicial que «.era el responsable ingeniero de la transmisión de información de noticias a clientes, por distintos medios de comunicaciones, en su mayoría de sesgo informático. ello implicaba las tareas de seleccionar y apartar el material para su calificación, encriptado y encasillado informático para su correcto envío a destino de los mismos». También relató que «estaba a cargo de, puesta en servicio y funcionalidad de equipos de telecomunicaciones de propiedad de Bloomberg en establecimientos de clientes (estaciones de trabajo seguimiento de la ingeniería básica y detalle de sistemas de Redes; instalación del servicio de datos (noticias) Bloomberg; asistencia en el sitio en los casos requeridos y necesario, coordinado con los clientes; coordinación y puesta en marcha del servicio con las empresas de telecomunicaciones, programas de transmisión de noticias; visualización de noticias, estadísticas y datos.» (ver fs.5 y vta.; sic). De su propio relato inicial, se desprende claramente que, la función principal a su cargo, era la de efectuar operaciones técnicas destinadas a la difusión en red de datos y noticias, acordes a su calificación profesional de ingeniero; y se desprende también que su labor no encuadraba en ninguna de las categorías descriptas por el estatuto para el «periodista profesional».

A su vez, el testigo Riccardi (fs. 465), dijo ser empleado de la demandada y que el actor efectuaba tareas técnicas, como servicio técnico al cliente, cambio de equipos de PC, teclados y monitores y otros equipos informáticos. Indicó que el cargo o categoría del actor dentro de la empresa era de técnico de campo y que el contenido de la pc que el actor reemplazaba tenía un sistema Windows. Señaló que, cuando el actor instalaba las máquinas, lo que hacía era poner en marcha el equipo y que el servicio que el accionante prestaba a los clientes era en el domicilio de éstos.

El testigo Olijnyk (fs. 466), dijo conocer al actor porque trabajaron juntos para la demandada. Indicó que el accionante trabajaba en el departamento de «field service» prestando atención a clientes internos y externos. Explicó que la demandada tiene instalados en su clientes terminales con información económica a tiempo real y base de datos histórica y que el actor cuando había algún problema se generaba un ticket por el reclamo y que la función de Massariol consistía en decidir qué tenía que hacer para resolver el problema del cliente y que el servicio siguiera funcionando en forma normal.

El testigo López (fs. 468), dijo haber trabajado junto al actor y que éste era técnico de campo, es decir, que el accionante asistía a los clientes con sus problemas en las computadoras o teclados y que todo esto el dicente lo sabía porque habían trabajado juntos durante 11 años y que durante 5 o 6 años habían hecho el mismo trabajo.Precisó que el grupo al cual pertenecía el deponente recibía tickets generados por los clientes que reclamaban, por ejemplo, que no les funcionaba la computadora o el monitor y que, como no se podía resolver por teléfono, el ticket le llegaba al accionante o al testigo y luego se dividían el trabajo, «si uno estaba afuera, el otro lo agarraba» (sic).

La testigo Escalada (fs. 520), propuesto por el accionante, dijo que el accionante trabajaba en el departamento técnico y que sus tareas consistían en visitar a los clientes en Buenos Aires o países limítrofes y que les daba soporte técnico sobre el funcionamiento del servicio. Indicó que el actor tenía acceso a la terminal, pues era parte de su trabajo visitar al cliente y solucionar el problema.

El testigo Bermejo (fs. 521), dijo que Massariol era técnico de campo, que reparaba los equipos de computación, reemplazo de aquellos y que instalaba programas de computación en la PC.

El testigo Papin (fs. 522), propuesto por la parte actora, dijo que el actor era el encargado del área de la parte informática, que era quien hablaba con los clientes, quien distribuía los hardware y software a los clientes y que les solucionaba los problemas técnicos o de entendimiento. Señaló que el accionante también organizaba reuniones con los clientes y que, a veces, el deponente concurría por cuestiones de logística. Señaló tener conocimiento de todo ello porque lo veía trabajar al actor.

La testigo Bustos (fs. 523), ofrecida por el accionante, dijo que Massariol trabajaba en el área técnica, atendía a los clientes y respaldaba a los periodistas cuando había algún problema en los sistemas. Precisó que, por ejemplo, se congelaba alguna terminal o había algún problema de transmisión y que entonces el actor era quien «auxiliaba» a los periodistas, más allá de las visitas que debía hacer a los clientes.Explicó que el accionante se manejaba con tickets para efectuar sus tareas pues se registraba a través de un ticket el llamado del cliente y así se asignaba el técnico que iba a resolverlo.

De las declaraciones antes reseñadas se desprende en forma clara en inequívoca que el actor hacía tareas vinculadas a sistemas informáticos relacionadas con software y hardware y que las tareas que realizaba como ingeniero no consistían en forma concreta en la elaboración de noticias de carácter periodístico, ni únicamente en difundir noticias de esa índole; y que, por el contrario, la labor primordial a su cargo consistía, lisa y llanamente, en el manejo e implementación de soluciones a problemas informáticos a partir de su calificación como ingeniero y no como «periodista» (cfr. art. 90 LO).

Valorados en conjunto y de conformidad con las reglas de la sana crítica los elementos de juicio aportados a esta causa, estimo que no está acreditado el desempeño de las funciones propias de un periodista profesional que el actor se atribuye. Aún cuando la circunstancia precedentemente apuntada obsta a la posibilidad de que se considere encuadrada su prestación en el ámbito de vigencia personal del Estatuto del Periodista Profesional (ley 12.908), adicionalmente, observo que el propio actor ni siquiera invocó cual sería la función o categoría contemplada por el Estatuto, dentro de la cual podría llegar a considerarse incluída la tarea esencial a su cargo. Los arts. 2 y 23 de la ley 12.908 prevén distintas categorías y funciones; y lo cierto es que en la demanda el actor no explicó en cuál de esas funciones y categorías podría considerarse incluída la tarea propia de un ingeniero especialista en el manejo de hardware y software y de soluciones a problemas informáticos.Por otra parte, entiendo que, no existe elemento objetivo alguno que autorice a encuadrar dichas tareas en alguna de las categorías previstas en el Estatuto del Periodista Profesional.

Ahora bien, tal como adelanté, a la luz de los testimonios antes reseñados, a mi entender, no cabe duda que el actor no cumplía funciones esencialmente relacionadas con la difusión periódica de noticias pues la labor primordial a su cargo era la propia de un ingeniero que tenía a su cargo la implementación de soluciones a problemas informáticos a partir de dicha calificación profesional y no como un «periodista». Cabe señalar que es la naturaleza de la labor que cumple el trabajador la que determina la operatividad del estatuto del periodista y no el carácter de la empresa dadora de trabajo pues no es relevante que sea o no periodística la actividad principal de ésta última (en «Legislación Sistematizada del Trabajo» Ed.Astrea, 2001, pág.421). En similar sentido, se expidió esta Sala en una causa de aristas similares («Campano, M . c/ la Ley S.A. s/ despido»; S.D. 95.483, del 20/12/07, del registro de este Tribunal).

Si bien en el escrito inicial adujo que correspondería considerar incluído en el estatuto «al personal ocupado en esas tareas» (ver fs. 5); lo cierto es que, el «personal» al cual hace referencia el art. 2 de la ley 12.908, no es otro que aquel que el propio artículo 2 menciona antes de esa frase y que el descripto por el art.23 del estatuto.

En síntesis, a la luz de las consideraciones expuestas, estimo que corresponde desestimar los agravios de la parte actora y confirmar lo resuelto en la sede de origen en cuanto concluyó que no corresponde encuadrar la relación laboral del actor en el estatuto del periodista profesional.

El actor plantea en el memorial recursivo y cita jurisprudencia tendiente a sostener, en forma subsidiaria, que la relación laboral debería encuadrarse en el marco de las disposiciones establecidas en el Estatuto para empleados administrativos de empresas periodísticas (dec. Ley 13.839/46); pero, sin embargo, dicha pretensión no fue planteada en la demanda (art. 34, inc. 4, 163 , inc. 6) CPCCN).

En reiteradas ocasiones anteriores esta Saña ha sostenido que, cuando el actor no efectuó planteo alguno en la demanda sobre la aplicación de un determinado beneficio de origen legal o convencional, la petición referida a ese beneficio realizada con posterioridad a la traba de la litis, no puede considerarse integrativa de los aspectos sometidos a debate en la conformación de la relación jurídico procesal y, por lo tanto, su tratamiento implicaría apartarse del principio de congruencia que, en resguardo del derecho de defensa en juicio, debe regir el proceso (conf. art. 18 CN y 34 inc. 4 CPCCN).

También sostuvo esta Sala en reiterados pronunciamientos anteriores que la demanda y la respectiva réplica, conforman el tema de debate sobre el cual se debe sustanciar la prueba y dictar sentencia. Como señala Centeno (El procedimiento en la Provincia de Buenos Aires. pág. 94 y sgtes.), la demanda determina la apertura de la instancia y deja fijados los límites de la acción y su naturaleza y a éstos se debe supeditar la contestación de la demanda y la sentencia.De modo que, de conformidad con el principio de congruencia que en resguardo del derecho de defensa debe regir el proceso, el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en que quedó trabada la litis, porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de la controversia, que no pueden ser alterados (cfr. art. 34, inc. 4 CPCCN).

Refiere Couture que la sentencia, como acto, es aquel que emana de los agentes de la jurisdicción mediante el cual deciden la causa o puntos sometidos a su conocimiento. En una primera operación derivan de los términos mismos de la demanda, es decir que el Juez halla ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos preliminares de demanda y contestación y las pruebas sobre esos hechos que han producido para depararle la convicción de la verdad y permitirle efectuar la verificación de sus respectivas posiciones (cfr. Couture, «Fundamentos del derecho procesal civil» Ed. Depalma, 1981, pags. 277 y ss). La decisión adoptada por el Juez para resolver el litigio debe ser congruente con la forma como ha quedado trabada la relación jurídico procesal, sin que corresponda alterar o modificar en aspectos esenciales, las pretensiones formuladas por las partes (cfr. Colombo, en «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado» Ed. Abeledo Perrot, T. I pag. 281 y ss y doc. que informa el art. 163 inc. 6º del CPCCN).

Desde esta perspectiva, valorar cuestiones que no fueron sometidas a consideración del Sr. Juez de la anterior instancia en el escrito de demanda, podría implicar fallar extra petita, soslayar el principio de congruencia (cfr. art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6, del C.P.C.C.N.); y, por esa vía, afectar la garantía al derecho de defensa en juicio de la contraparte (cf. art. 18 C.N.); y ello sin perjuicio de que esas cuestiones tampoco pueden ser puestas a consideración de la Alzada (art.277 CPCCN).

Por ello y en tanto la pretensión subsidiaria de que se aplique el Estatuto del Empleado Administrativo de Empresas Periodística no formó parte del escrito de demanda, corresponde desestimar el segmento del recurso referido a ella y confirmar el decisorio de grado en este aspecto.

El agravio de la parte actora que gira en torno a cuestionar la no viabilización de las «horas extras», basado en que la jornada laboral invocada en la demanda (lunes a viernes de 9 a 18 horas) supera la establecida en el estatuto del periodista, no puede resultar viable a la luz de la solución propiciada con relación a las cuestiones hasta aquí analizadas.

Sin perjuicio de lo expresado, corresponde señalar que la jornada descripta en la demanda (lunes a viernes de 9 a 18 horas) implica que el actor trabajó 45 horas semanales; es decir, que tampoco excede el límite diario (cfr. art. 1 inc. b) del dec. 16.115/33) ni el de de 48 horas de jornada de trabajo que establece la ley 11.544, por lo que corresponde confirmar lo decidido en la instancia de grado anterior en cuanto no hizo lugar a las horas extras reclamadas (cfr. art. 499 del Código Civil).

Se agravia la parte actora porque el sentenciante no incluyó en la base de cálculo de la remuneración mensual la incidencia del bonus que fuera percibido en forma «anual» (ver fs. 589).

En primer lugar, corresponde señalar que arriba firme a esta Alzada la conclusión del Sr. Juez a quo según la cual «la empresa abonaba un bonus anual a sus empleados al cumplirse el aniversario de la empresa» (sic, ver fs. 573)

Sentado lo expuesto, estimo que no asiste razón al recurrente. En efecto, como ya he señalado en causas en las que se analizaron cuestiones de aristas similares, no resulta procedente proyectar la incidencia de beneficios de esas características sobre la base de cálculo de la indemnización por antigüedad (cfr. art.245 de la L.C.T.) pues la norma citada refiere a la «mejor remuneración mensual, normal y habitual» (Cfr. «Koselevich Seib, Carlos Alberto c/ Esso Petrolera Argentina S.R.L. s/ despido» (SD Nro. 94.817 del 8/3/07 y «Aristegui, Jorge Omar c/ Esso Petrolera Argentina S.R.L. s/diferencia de salarios», S.D. 96.219 del 1/12/08)

En el caso específico de la presente causa, tal como expresamente lo reconoce el accionante, el bonus era percibido en forma anual. Si bien el concepto en cuestión es de indudable naturaleza salarial y es normal, aún cuando pudiere atribuírsele -además- el carácter de habitual, lo cierto es que dicho bonus no reúne el carácter de «mensual» sino que, al contrario, era percibido por Massariol una sola vez al año.

De acuerdo con la expresa directiva legal la indemnización en cuestión debe calcularse sobre la base del salario que mensualmente se le abona al trabajador, con exclusión de aquellos conceptos que no se abonan con frecuencia mensual (en igual sentido SD Nro. 75205 del 13.12.94 in re «Peñaflor Marcelo W . c/ Liverpool Consultares de Empresas S.R.L. y otros»; S.D. Nro. 94.378 del 18.08.06 in re «Illa Reynaldo Jorge c/ Danone Argentina SA s/ despido» y S.D. Nro.94.628 del 05.12.06 in re «Kloker Marcos Alberto c/ Telenova Argentina SA s/ despido»).

En este sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, a través del fallo Plenario Nº 322, en autos » Tulosai Alberto c/ Banco Central de la República Argentina s/ ley 25.561″ , ha resuelto que «descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.».

Si bien el art.12 de la ley 26.853 deroga al art.303 del CPCCN, en atención a lo establecido en el art.15 de esa misma ley y en tanto aún no está constituída la Cámara de Casación, cabe considerar que, respecto a las causas en trámite al momento de la promulgación de la norma, se mantiene la obligatoriedad de la doctrina emanada de los acuerdos plenarios dictados por esta Cámara. Sin perjuicio de ello, aún cuando se considerara -por hipótesis- actualmente desactivada la referida obligatoriedad, creo necesario destacar que, a mi entender, nada obsta a la aplicación potestativa de la doctrina que emana de los plenarios dictados por esta Cámara como fuente material de derecho; y que, en esa inteligencia, he de propiciar que la causa sea resuelta con arreglo a esa doctrina en la medida que, con independencia de mi posición personal, refleja el criterio mayoritario de este Tribunal de Alzada. En efecto, las soluciones emanadas de los distintos plenarios dictados por esta Cámara durante varias décadas, reflejan los criterios mayoritarios del Tribunal y han dado lugar a la elaboración de doctrinas y criterios judiciales en los cuales los litigantes, a su vez, se han guiado en la estructuración de sus respectivas posturas y estrategias en cada pleito.Por ello, estimo que se trata de una valiosa fuente material de derecho y que, en salvaguarda de la seguridad jurídica y de la garantía constitucional al derecho de defensa en juicio de cada parte (art.18.C.N.), corresponde un leal sometimiento a tales criterios mayoritarios y su aplicación como tal para la solución de los litigios, con prescindencia de mi opinión personal coincidente o no con la doctrina que emana de cada plenario, al menos hasta que el Tribunal de Casación fije una doctrina diferente. En otras palabras, al margen de las razones que oportunamente expuse para coincidir o disentir con el voto mayoritario que fijó cada doctrina plenaria, estimo que elementales razones de seguridad jurídica vinculadas a las lógicas expectativas de los litigantes basadas en criterios doctrinarios y jurisprudenciales utilizados durante varias décadas, hacen necesario aplicar en el caso y con carácter potestativo la doctr ina que emana del acuerdo plenario mencionado, por reflejar el criterio mayoritario y prevalente de los integrantes de este Tribunal, hasta tanto no sea fijada una nueva doctrina por la Cámara de Casación.

En consecuencia, y en tanto el bonus anual, no es una remuneración de pago «mensual» ni se devenga de ese modo -como lo exige el art. 245 de la LCT, como condición para su consideración en la base de cálculo de la indemnización por despido y en tanto no se ha invocado ni probado que su pago responda a maniobra de fraude alguna, estimo que la queja no puede tener favorable acogida (conf. artículo 499 del Código Civil).

El agravio de la parte actora dirigido a cuestionar la decisión de no imponer la sanción establecida en el art. 275 de la LCT, a mi entender, no puede tener favorable acogida pues, en el caso, no se ha demostrado que la demandada haya adoptado conductas obstruccionistas, dilatorias o temerarias en el proceso.

Al respecto, cabe memorar que conforme lo señala Morello Augusto M. «La litis temeraria y la conducta maliciosa» Pub. J.A. l967-VI pág.909, hay temeridad cuando cualquiera de los que integran la litis, sabe a ciencia cierta que carece de razón pero «no obstante abusando de la jurisdicción, componen un proceso del que se ha de generar daño a la otra parte» (en igual sentido esta Sala sentencia 67.328 28/9/90 «Orrego G. c/Rivera B. s/ despido»). Asimismo agrega el autor antes citado, remitiéndose a Couture que constituye «la actividad de quien afirma hechos o se conduce sin fundamentos o motivo, con conciencia de la sin razón»; y también que, para declarar una conducta como temeraria, conforme lo ha señalado reiterada jurisprudencia de esta Cámara (Sala IV 13/5/74, J.A. 23-l974-297, Sala V 15/2/75 «Minichini José C. Automóvil Club Argentino») el juzgador debe proceder con cautela y prudencia para no menoscabar la garantía de defensa en juicio.

En síntesis, el actor no demostró que la accionada haya actuado con plena conciencia de su propia sin razón; y, en tal contexto -como reiteradamente lo he sostenido-, considero que no cabe hacer lugar a la sanción prevista en el at. 275 de la LCT, máxime cuando, de no obrarse con suma prudencia al respecto, podría afectarse seriamente el libre ejercicio del derecho de defensa en juicio que le asiste a las partes en el proceso. En consecuencia, de prosperar mi voto, corresponde desestimar el agravio en cuestión.

La parte demandada se agravia porque el sentenciante la condenó al pago del incremento establecido por el art. 2º de la ley 25.323 cuando, a su entender, no correspondía pues la liquidación final había sido puesta a disposición del actor y éste se había negado a recibirla, tal como se evidenciaba a través de la audiencia celebrada en la instancia administrativa (ver fs. 3).

Tal como se desprende de las manifestaciones esbozadas por la parte demandada en el memorial recursivo, el Sr.Juez de grado la condenó a abonar prácticamente la liquidación final que ella misma habría puesto a disposición del accionante, por lo que es evidente que, hasta el momento del fallo dictado en la anterior instancia, la ex empleadora no había abonado al actor las indemnizaciones que por derecho le correspondían. Por otra parte, arriba firme y sin cuestionar a esta Alzada que el actor cumplió dentro del plazo legal con la intimación prevista en el art. 2º de la ley 25.323; y la demandada no satisfizo las indemnizaciones reclamadas (ver fs. 574 del fallo) antes de la promoción de la acción. Las defensas esgrimidas por la recurrente según las cuales la liquidación final habría estado a disposición de Massariol no la eximen del pago del incremento menciónando en la medida de que, si consideraba ajustada a derecho la liquidación puesta a disposición del trabajador, lo que debió haber hecho es consignarla judicialmente y, como se vió, tampoco lo hizo. En consecuencia y como no se han esgrimido causas que justifiquen la falta de pago de las indemnizaciones que corresponden a un despido incausado y se colocó al trabajador en la necesidad de promover esta acción, propicio también confirmar el decisorio de grado en cuanto declaró procedente el incremento indemnizatorio reclamado con base en el art. 2º de la ley 25.323.

La cita jurisprudencial efectuada por la accionada (ver fs. 600 vta.) acerca de lo dispuesto en el segundo párrafo de la norma precedentemente analizada, tampoco ha de tener favorable acogimiento, por cuanto conforme se desprende de la sentencia dictada en la anterior instancia que el despido resultó incausado, conclusión ésta que arriba firme y sin cuestionar ante esta Alzada.

Se agravia la accionada porque el Sr. Juez de grado la condenó a abonar la indemnización del art. 80 LCT pese a que había puesto a disposición del actor el certificado que prevé la norma referida.

Arriba firme y sin cuestionar a esta Alzada que el actor cumplió con los recaudos previstos en el art.3º del decreto 146/01 (cfr. art. 116 LO.). Aún cuando la demandada manifiesta que el certificado habría estado a disposición del accionante, lo cierto es que no hay evidencia objetiva de que tal hecho haya sucedido; y que esa afirmación aparece desprovista de verosimilitud a poco que se observe que no efectuó consignación judicial del certificado con anterioridad a la promoción de esta demanda. En consecuencia, propicio desestimar este segmento del recurso y confirmar lo resuelto en la instancia de grado anterior en cuanto hizo lugar al reclamo indemnizatorio efectuado con base en la disposición recién mencionada.

Se agravia la parte actora y la parte demandada por el modo en que fueron impuestas las costas del proceso.

Reiteradamente he sostenido que, en los supuestos en los que la demanda prospera parcialmente, aquéllas deben ser distribuidas en la forma que prevé el art. 71 del CPCCN pues, aún cuando puede considerarse que el demandante se vio obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de su reclamo; por lo que no habría fundamento objetivo para que quien sólo en parte es vencedor resulte eximido de las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial (cfr. esta Sala, sent. 72.160, del 26/10/93 in re Soria, Carlos D. C/ Butomi SRL). Desde tal perspectiva, y toda vez que no se advierten elementos que justifiquen apartarse de la directriz establecida en la norma mencionada y que la cuestión no debe ser analizada desde una perspectiva meramente aritmética y que la distribución decidida en la instancia anterior se adecua razonablemente al resultado del litigio, propongo confirmar la sentencia en este punto.

Por otra parte y de acuerdo con el resultado que se ha dejado propuesto para resolver las apelaciones, estimo que las costas de alzada deben ser impuestas en el orden causado (art.68 2do.párrafo del CPCCN).

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada durante el trámite en primera instancia y a las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que los honorarios correspondientes a los profesionales intervinientes se adecua a las normas arancelarias vigentes, con excepción de los del perito analista en sistemas que resultan elevados, por lo que corresponde reducirlos al 6% del capital diferido a condena, más intereses.

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 25%, respectivamente, de lo que corresponde a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia dictada en la instancia de grado anterior en todo lo principal que fue materia de apelación y agravios; 2) Imponer las costas de la Alzada, en el orden causado; 3) Confirmar los honorarios regulados por las tareas realizadas en la anterior instancia, con excepción de los correspondientes al perito analista en sistemas que quedan reducidos al 6% del monto diferido a condena, más intereses; 4) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada, por los trabajos realizados en esta Alzada, en el 25%, respectivamente, de lo que corresponde, a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior; 5) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26856 y por la Acordada de la CSJN Nº 15/2013, a sus efectos.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Graciela A. González

Juez de Cámara

Miguel Ángel Pirolo

Juez de Cámara

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