fbpx

Eximen de responsabilidad a importante centro comercial por el despido de un trabajador de limpieza que laboraba en sus instalaciones

Limpieza (2)Partes: Julián José Luis c/ Shopping Alto Palermo S.A. y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 29-ago-2014

Cita: MJ-JU-M-89108-AR | MJJ89108 | MJJ89108

Al no haber el trabajador prestado servicios de limpieza con sujeción a las facultades de dirección del personal jerárquico del shopping codemandado, no corresponde extenderle responsabilidad en forma solidaria a dicha parte.

Sumario:

1.-No corresponde admitir que el causante haya trabajado con sujeción a las facultades y dirección del personal jerárquico de Shopping codemandado puesto que no se ha producido prueba alguna que denote que la codemandada ejerciera facultades de organización y dirección de las tareas que llevaba a cabo el trabajador.

2.-Puesto que no se evidencia prueba objetiva concreta de que el causante haya desempeñado su labor de limpieza con sujeción a las facultades de dirección del personal jerárquico del Shopping codemandado, no cabe ninguna duda de que dicha codemandada no fue beneficiaria directa de sus servicios ni pudo haber dirigido ni organizado las areas que el actor desplegaba para la empleadora.

3.-Aún cuando podría discutirse si la contratante de tales servicios de limpieza a través de una tercera empresa podría resultar responsable en el marco del art. 30 de la LCT ninguna duda cabe que, al no haber sido el Shopping codemandado beneficiario directa de los servicios ni habérselos retribuído, no puede ser considerada empleadora directa de ellos.

4.-No puede arribarse en modo alguno a la conclusión de que la codemandada -empleadora-, haya resultado una mera intermediaria en la relación laboral, pues lo jurídicamente relevante es que ésta constituye una empresa en los términos definidos por el art. 5° de la LCT y bajo una organización empresaria autónoma.

5.-No corresponde admitir que el despido del causante obedeció a un acto discriminatorio con motivo del accidente de trabajo que sufrió pues no está acreditado que, a la fecha del preaviso del despido, la empleadora tuviera efectivo conocimiento de la existencia de un accidente de trabajo.

6.-Dado que luego de que la demandada preavisara la extinción del vínculo el causante denunció la existencia de un accidente de trabajo y frente a ello, la demandada le comunicó que, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 92 bis inc. 6 LCT, afrontaría el pago de los salarios hasta el alta médica o hasta la finalización del período de prueba por enfermedad inculpable , cabe descartar la supuesta finalidad discriminatoria del distracto.

7.-La circunstancia de que el distracto se haya dispuesto después de la comunicación de una inhabilidad temporal, no genera indicio alguno de la supuesta finalidad discriminatoria del despido en el marco de una relación que se encontraba transitando por el período de prueba, en cuyo contexto, además, la empleadora se avino al pago de los haberes que prevé el art. 92 bis inc. 6) LCT.

8.-Puesto que el causante no cumplió su labor en turnos rotativos , y que, por el contrario, cumplió 8 horas por día y 48 horas semanales de trabajo, es decir, 6 horas por semana en exceso del límite convencional a la jornada (42 horas semanales), corresponde admitir la procedencia de las horas extras reclamadas.

Fallo:

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 29/8/14, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia rechazó las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la parte actora -conjuntamente con la Defensora de Menores, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios (fs. 519/522 y fs. 525/vta.). A su vez, la parte actora apela los honorarios regulados en favor de la totalidad de los profesionales intervinientes en autos por considerarlos elevados (fs. 522); en tanto la representación y patrocinio letrado de la parte actora cuestiona los honorarios regulados en su favor por estimarlos reducidos (fs. 522 vta.).

Al fundamentar el recurso, se agravia la parte actora por cuanto la sentenciante de anterior instancia consideró que el despido dispuesto por Todoli Hnos. SRL resultó válido, pese a que la relación laboral, en realidad, se había establecido con la codemandada Shopping Alto Palermo SA. Sostiene que se encuentra acreditado que, además, la extinción del vínculo se produjo por discriminación al causante. Reclama la revocación de la sentencia de anterior instancia y que se haga lugar a las indemnizaciones por despido contra ambas codemandadas solidariamente, por cuanto la relación laboral no se extinguió en el período de prueba. Se agravia por el rechazo del reclamo de horas extras, a cuyo fin señala que, a su entender, se habría efectuado por parte de la Sra. Juez a quo, una errónea valoración de la prueba testimonial.Objeta el rechazo de «los conceptos de la ley 25.345».

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios expresados en el orden que a continuación trataré.

Se agravia la parte actora por cuanto la sentenciante de anterior instancia consideró que la extinción del vínculo se produjo dentro del período de prueba, dado que determinó que la relación laboral se había establecido entre Todoli Hnos. SRL y el actor; y, afirma que, en realidad, su empleadora era Shopping Alto Palermo SA.

Los términos de los agravios imponen memorar que el causante, en la demanda, denunció que ingresó a trabajar «para las demandadas» el 24 de julio de 2007, cumpliendo tareas de limpieza del Shopping Alto Palermo SA (ver fs. 4/vta.); y, agregó que, esta última, había utilizado de intermediaria a Todoli Hnos SRL en fraude a la ley. La codemandada Todoli Hnos SRL, reconoció la relación laboral con el causante (fs. 58/80); en tanto, la codemandada Shopping Alto Palermo SA, negó la existencia del vínculo laboral invocado.

En atención a los términos en los cuales se encuentra trabada la litis, negada que fuera la relación laboral invocada con Shopping Alto Palermo SA, se encontraba a cargo del causante y sus derechohabientes acreditar que estuvo unido a ésta por un vínculo laboral (art. 377 CPCCN); y, a mi entender, no lo ha logrado.

En efecto, la parte actora no produjo prueba alguna en estos autos que acredite, aunque sea indiciariamente, que haya trabajado con sujeción a las facultades y dirección del personal jerárquico de Shopping Alto Palermo S.A. El único testigo propuesto por la parte actora, Lesme (fs. 418), no hizo mención a la relación laboral del causante, y no explicó circunstancia objetiva alguna que denote que el Shopping codemandado ejerciera facultades de organización y dirección de las tareas que llevaba a cabo Sr. Julián.Por otra parte, al margen de la prueba testimonial, ningún otro elemento de juicio aporta evidencia objetiva concreta de que el causante haya desempeñado su labor de limpieza con sujeción a las facultades de dirección del personal jerárquico del Shopping Alto Palermo SA, por lo que no cabe ninguna duda de que dicha codemandada no fue beneficiaria directa de sus servicios ni pudo haber dirigido ni organizado las tareas que el actor desplegaba para Todoli Hnos. SRL.

Aún cuando podría discutirse en estos casos si la contratante de tales servicios podría resultar responsable en el marco del art. 30 de la LCT (cuestión a la que me referiré más adelante) ninguna duda cabe que, al no haber sido Shopping Alto Palermo SA beneficiaria directa de los servicios ni habérselos retribuído, no puede ser considerada empleadora directa de ellos.

Por otra parte, tal como se desprende de lo expuesto a fs. 520 vta., en el memorial recursivo, la propia parte actora al solicitar que se aplique la responsabilidad prevista en el art. 30 LCT, admite que el Shopping Alto Palermo SA no era su «empleadora» directa, en franca contradicción con el carácter de tal que le atribuyó en la primera parte del recurso a fs. 519 vta.

Además, a la luz de la versión de los hechos dada por la parte actora en la demanda, no puede arribarse en modo alguno a la conclusión de que la codemandada «Todoli.» haya resultado una mera intermediaria en la relación laboral, pues lo jurídicamente relevante es que ésta constituye una empresa en los términos definidos por el art. 5° de la LCT como una «organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos» y bajo una organización empresaria autónoma.

Por lo expuesto, corresponde desestimar el argumento expuesto en el escrito inicial referido a la calidad de empleadora del Shopping Alto Palermo SA en los términos del art.14, 26 y 29 de la LCT.

En virtud de lo expuesto precedentemente, corresponde confirmar la sentencia de anterior instancia en el punto y desestimar el agravio referido a la supuesta invalidez e ineficacia de la extinción del vínculo dispuesta por Todoli Hnos SRL (art. 499 Código Civil).

Se agravia la parte actora por cuanto la extinción del vínculo no se habría ajustado a derecho, dado que, a su entender, obedeció a un acto discriminatorio contra el causante con motivo del accidente de trabajo que padeció.

Los términos de los agravios imponen señalar que, como lo sostuvo el Máximo Tribunal «En los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, y la evaluación de uno y otro extremo, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica. La doctrina del Tribunal . no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido, ni tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado» (del voto de los Dres. Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni in re «Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo» – 15/11/2011 – CSJN P.Nº 489, L.XLIV)

Reiteradamente se ha señalado que, en materia de despidos en los que se alegan motivos discriminatorios, corresponde seguir el criterio que inclusive rige en sede civil -en donde el principio protectorio y las normas adjetivas que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no son aplicables-, según el cual no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, pues basta a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf. art. Art. 163 inc. 5 CPCCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. Así, la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que «.quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca.y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste; y queda en cabeza del empleador acreditar que, el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, si median indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos.» (S.D. Nro.93.623 del 7/7/05 in re «Cresta, Erica Viviana c/Arcos Dorados S.A. s/daños y perjuicios» del registro de esta Sala -con igual criterio CNAT, Sala VIII, Sent. Nro. 34673 del 30/11/2007, en autos «Cáceres Orlando Nicolás c/ Hipódromo Argentino de PalermoS.A. s/ juicio sumarísimo» , entre muchos otros).

En este punto, creo necesario remarcar que la imposición de la carga de la prueba en torno al marco circunstancial en que se alega el trato discriminatorio, resulta coherente con lo dispuesto por los arts. 17 y 81 de la L.C.T. y con la doctrina que al respecto sentó la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re «Fernández Estrella c/Sanatorio Güemes» y más recientemente, en la causa «Pellicori, Liliana S. c/ Colegio Público de Abogados s/ amparo» antes citada; criterio que, en principio, no se ha visto conmovido a través de la normativa constitucional y supra- legal aplicable, puesto que no se ha interpretado de manera disímil tal tópico por los organismos de control de la OIT, ni por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre o la Declaración Universal de Derechos Humanos no se oponen a la interpretación propiciada, y a través de la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo -OIT, 1998- se han establecido las bases para el compromiso internacional en torno al alcance de las garantías que emergen de los convenios fundamentales -entre los que se encuentran los relativos a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo- pero nada se ha dispuesto con relación al modo en que deben aplicarse las cargas probatorias en el proceso, las que, necesariamente, en lo que respecta a la configuración de un trato peyorativo o desigual, se encuentran a cargo de quien lo alega, quien al menos debe aportar elementos indiciarios en tal sentido.Al respecto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala que sólo en ciertas circunstancias, la carga de la prueba de la discriminación no debe corresponder al que la alega. El trabajador tiene la carga de aportar, un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental; y para ello no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la existencia de algún elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de discriminación (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación). En sentido similar se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos «Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal» del 15/11/11 (P489, XLIV); y también esta Sala en «Sotelo, Ramón Olegario c/ Wall Mart Argentina (SD Nº 100.431 del 25/4/12, del Registro de esta Sala).

En resumen, en casos como en el presente, el trabajador -y luego sus derecho habientes- tenían la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial configuró un obrar discriminatorio relacionado con el supuesto accidente o con su imposibilidad de concurrir a trabajar.Para ello, no basta una mera alegación, sino que se debía acreditar la existencia de elementos que, aun cuando no crearan plena convicción sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, indujeran a creer racionalmente justificada esa posibilidad.

En el caso de autos, estimo que el trabajador y sus derechohabientes no han aportado suficientes indicios de que la ex empleadora haya dispuesto el despido con motivo de alguna inhabilidad temporal física que hubiere padecido, ni, menos aún, con motivo del supuesto accidente.

En efecto, no se aportaron indicios -ni menos aún evidencias- en torno a la supuesta finalidad discriminatoria del despido ni su posible relación con un padecimiento sufrido por el causante, ni con el accidente invocado en la demanda.

Al respecto, cabe señalar en primer término que, como se desprende del intercambio telegráfico denunciado en el escrito inicial, el causante desde el 19/8/07 hasta el momento en que la demandada le preavisó la extinción de la relación laboral el 1/10/07, se limitó a comunicar a través de distintos despachos su «imposibilidad de prestar servicio» por traumatismo de rodilla y codo por golpe, y haberse «accidentado» sin invocar la existencia de «accidente de trabajo» alguno, por lo que, ante la falta de toda prueba que evidencie que con anterioridad al preaviso que otorgó mediante comunicación del 1/10/07 (ver fs. 63 y fs. 465 del informe caligráfico no cuestionado por las partes), la empleadora tenía conocimiento de la existencia del accidente que se invoca como acontecido en el lugar y horario de trabajo el 19/8/07, no puede sostenerse que el despido se haya relacionado con dicho infortunio.

Por otra parte, analizados que fueron los autos «Julián José Luis c/ Shopping Alto Palermo SA y otros s/ Accidente – acción civil», (Expte. Nº 45.685/09) que fueran solicitados a propuesta de la Sra. Defensora de Menores al Juzgado del Fuero Nº 6, no surge evidencia alguna de que la codemandada Todoli Hnos.SA haya tenido conocimiento con anterioridad al momento en que le preavisara al causante el fin del vínculo (1/1/07), que éste hubiera sufrido un accidente de trabajo el 19/8/07. Por el contrario, de la prueba colectada en dicho expediente se desprende claramente que, recién con posterioridad a la comunicación del despido que preavisó la codemandada citada, el Sr. Julián mencionó la existencia de un accidente de trabajo, tal como surge de fs. 182 y 208 vta. del responde de Federación Patronal; como de fs. 363/365 (informe de Comisión Médica) y del informe de la SRT de fs. 903 en esos autos.

Aún cuando se considere que, con posterioridad a que la demandada le preavisara la extinción del vínculo el 1/10/07-, mediante TCL del 2/10/07 el causante comunicó un supuesto accidente laboral, lo cierto es que, acaso, de ello sólo podría derivar una presunción simple que, al no estar corroborada por otros elementos de juicio, resulta insuficiente para considerar que el cese de la relación laboral haya sido dispuesto por la demandada con motivo de dicho supuesto infortunio (arg. art. 163 inc. 5 CPCCN).

A la luz de lo expuesto, no está acreditado en estos autos que, a la fecha del preaviso del despido, la empleadora tuviera efectivo conocimiento de la existencia de un accidente de trabajo. Por lo tanto, deviene infundada la argumentación que efectúa el recurrente en el escrito recursivo centrada en que tal conocimiento constituye el «indicio» al que hace referencia la doctrina como indicador de una conducta discriminatoria por parte de la empleadora al disponer el cese de la relación.

Por otra parte, luego de que la demandada preavisara la extinción del vínculo el 1/10/07, mediante TCL del 2/10/07, el causante denunció la existencia de un accidente de trabajo; y, frente a ello, la demandada le comunicó que, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 92 bis inc.6 LCT, afrontaría el pago de los salarios hasta el alta médica o hasta la finalización del período de prueba, pero por «enfermedad inculpable» todo lo cual lleva a descartar la supuesta finalidad discriminatoria del distracto.

Si bien la empleadora tenía conocimiento de que el causante no podía concurrir a prestar servicios a partir de la comunicación que éste efectuó el 21/8/07 de su incapacidad temporal por caída y golpe en rodilla y codo derecho (ver fs. 6), sin perjuicio de destacar que en esa comunicación -y en ninguna de las anteriores a la que remitió el 2/10/07- adujo que ese suceso hubiera acontecido en su lugar y horario de trabajo (ver fs. 6 vta. y 7), entiendo que tampoco se han aportado indicios que permitan relacionar el despido con una enfermedad inculpable ni con el estado de inhabilidad temporal alegado en tales comunicaciones.

La circunstancia de que el distracto se haya dispuesto después de la comunicación de una inhabilidad temporal, no genera indicio alguno de la supuesta finalidad discriminatoria del despido en el marco de una relación que se encontraba transitando por el período de prueba, en cuyo contexto, además, la empleadora se avino al pago de los haberes que prevé el art. 92 bis inc. 6) LCT. Por otra parte, como adelanté, no se ha producido prueba alguna que permita relacionar el despido con la inhabilidad temporal del causante.

Desde esa perspectiva, carece de incidencia en la resolución del presente litigio que la incapacidad temporal que el causante padecía en la época previa a la comunicación del distracto derivara de un accidente o de una enfermedad inculpable porque está fuera de discusión la existencia misma de dicha inhabilidad temporal (cualquiera haya sido su origen) y porque, como se ha señalado más arriba, no existe indicio ni prueba alguna de que la decisión patronal extintiva se haya relacionado con dicha inhabilidad temporal, sea que esta haya derivado de un accidente o de una enfermedad inculpable.Por lo tanto, como adelanté, cualquiera sea el resultado al que se arribe en la causa que tramita ante el Juzgado Nº 6, que se menciona a fs. 561,es evidente que dicho resultado en ningún caso podría considerarse demostrativo de que el despido se relacionó con el infortunio laboral invocado en dicha causa ni el supuesto carácter discriminatorio del despido, puesto que dicha circunstancia sólo pudo haber sido acreditada en esta causa y, como se ha visto, no lo fue. Por todo lo expuesto precedentemente, corresponde confirmar la sentencia de anterior instancia en el punto.

La parte actora se agravia porque la sentenciante de grado rechazó el reclamo por horas extra.

Los términos de los agravios imponen señalar que el causante sostuvo haberse desempeñado ocho horas diarias, seis días a la semana y que, por lo tanto, su prestación superaba el límite semanal de 42 hs. previsto en el CCT 74/99 (ver fs. 5 vta.). En base a tales alegaciones reclamó las horas extras a deudadas por el lapso trabajado y no prescripto. La codemandada Todoli Hnos SA sostuvo que no correspondía el pago de horas extras, dado que el actor cumplió labores en trabajo por equipos, labor que se encontraba excepcionada del límite de jornada legal impuesto por el CCT 74/99.

Al respecto, cabe señalar que el Título V del convenio 74/99 en su art. 28 segundo párrafo, establece que «.La jornada completa de trabajo continuo será de siete (7) horas diarias de labor, no pudiendo superarse las cuarenta y dos (42) horas semanales, debiendo gozar el personal que cumpla este tipo de jornada de un descanso libre de treinta (30) minutos durante su horario de tareas y percibir el sueldo total, correspondiente a su categoría y antigüedad.». Luego, en su parte final, el art. 28 dice que el trabajo por equipos «.quedará exceptuado de las disposiciones sobre las limitaciones de jornada de trabajo.».

Ahora bien, en la causa, la codemandada Todoli Hnos.SRL, pese a lo sostenido en su responde, no logró acreditar que el causante trabajara por equipos en «turnos rotativos»; sino que, por el contrario, de los testimonios prestados por los testigos que declararon a propuesta de la propia coaccionada, se desprende que, tal como afirmó en la demanda, Julián se desempeñó de 0 a 8 horas durante la totalidad del período trabajado en su favor.

En efecto, Arias (fs. 406) dijo que trabajaba en personal en la codemandada Todoli Hnos. SRL. Afirmó que Julián siempre trabajó de 0 a 8 de lunes a domingos y con francos rotativos de 5 por uno. Agregó que «siempre tuvo ese horario».

Por su parte Madera (fs. 407), dijo que trabajaba en la oficina de personal de Todoli Hnos SRL dijo que Julián trabajaba de 0 a 8 hs.

Valorada la prueba testimonial precedentemente analizada, a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN y 90 LO), estimo que acredita que el causante no cumplió su labor en «turnos rotativos», y que, por el contrario, cumplió 8 horas por día y 48 horas semanales de trabajo, es decir, 6 horas por semana en exceso del límite convencional a la jornada (42 horas semanales).

A esta altura del análisis, creo necesario señalar que esta Sala, ya se ha expedido en una causa de aristas similares en sentido favorable a las pretensiones del recurrente. En efecto al pronunciarse en los autos «Schoenfeld, Jorge Rubén c/ Establecimiento Gráfico Impresores S.A. s/ Despido» (S.D. Nº. 100.297 de fecha 26/03/12), la Dra. Graciela A. González -a cuyo voto adhirió el Dr. Miguel Ángel Maza- sostuvo que «.Sin embargo, el art. 200 de la L.C.T establece que «La jornada de trabajo íntegramente nocturna no podrá exceder de siete (7) horas, entendiéndose por tal la que se cumpla entre la hora 21 de un día y la hora 6 del siguiente. Esta limitación no tendrá vigencia cuando se apliquen los horarios rotativos del régimen de trabajo por equipos.» Al respecto Hugo R.Carcavallo, con anterioridad a la reforma, ha puesto de relieve que la ley 11.544 prevé una jornada de trabajo nocturno de sólo 7 horas diarias no contemplada en el modelo que siguiera el convenio 1 de la OIT, por lo que se presentaban dificultades para coordinar las disposiciones del art. 2 y las del art. 3 inc. b) de la citada normativa legal, llegando a la conclusión de que, aún cuando la rotación no fuese un requisito esencial del trabajo por equipos constituía el medio que facilitaba la implantación de tal sistema en la jornada nocturna, permitiendo extenderla, más allá de las siete horas. Esta solución ha sido la que en definitiva adoptó en forma expresa la L.C.T, al establecer en su art. 200, que sólo cabría apartarse de la limitación de las siete horas cuando se apliquen los horarios «rotativos» del régimen de trabajo por equipos (conf. autor citado en «La L.C.T. y el trabajo por equipos», publ. En L.T. XXVI-B, pág. 1127), por lo que resulta requisito esencial para que se configure la excepción que el trabajador rote entre los distintos turnos y que ello ocurra con una periodicidad razonable que permita la compensación de los horarios cumplidos en un ciclo no superior a tres semanas.

Sostuvo también mi distinguida colega al votar en la causa citada que «.al respecto, cabe aclarar que la interpretación que se propicia se corresponde con la doctrina sentada en el Fallo Plenario Nro. 255 (in re «Bocanera Osvaldo y otros c/SEGBA S.A.» del 10/12/86, publ en D.T. 1987-B, pág. 2061) en cuanto allí se consideró que el «ciclo» de rotación previsto para los trabajadores de SEGBA -de 24 semanas- no se adecuaba a la descripción del art. 3 inc. b) de la ley 11.544 por resultar demasiado extenso. Como lo señaló el por entonces Procurador General ante la Cámara, Dr.Jorge Bermúdez, «el período consagrado para el desarrollo del trabajo por equipo como ciclo, es de tres semanas o un período más corto, tanto es así que el decreto reglamentario marca las tres semanas consecutivas.Consecuentemente y por la característica de excepción al límite de la jornada, habrá de reputarse que este diseño normativo no puede ser alterado por la voluntad de las partes en lo que hace a su extensión en el tiempo como módulo de actividad, pues el cómputo de tres semanas no sólo está ligado al tope de la duración del trabajo diario semanal, sino que se vincula con los descansos y también a las eventuales labores nocturnas, así como respecto de la distribución de los períodos libres del trabajador, aspecto éste cuya preservación ha sido uno de los fundamentos para que la ley delimitara el ciclo con un tope que. debe interpretarse como máximo». En consecuencia, no rigiendo la exclusión del régimen de trabajo nocturno cuando no se han dispuesto rotaciones, de conformidad con lo previsto en los arts. 200 de la LCT y 3 inc. b) de la ley 11.544, corresponde otorgar razón al apelante en cuanto sostiene que para determinar la existencia o no de horas extras debió estarse a la jornada cumplida en cada uno de los horarios y a los límites previstos por el CCT que rige en la actividad, para los distintos supuestos. El hecho de que la demandada hubiera abonado en ciertas ocasiones horas extras no justifica el rechazo de la pretensión en tanto dichos pagos habrían sido efectuados tomando en consideración la labor desarrollada más allá de las 144 hs.trisemanales que prevé el sistema de trabajo por equipos en turnos rotativos y no el reconocimiento de los limites que rigen para las distintas jornadas cumplidas (diurna, mixta y nocturna, según los casos) en el CCT 60/89, que arrojan valores superiores.».

En virtud de todo lo expuesto precedentemente, y dado que las consideraciones expuestas precedentemente resultan aplicables al caso de autos, con remisión a tales fundamentos, propicio acoger el agravio de la parte actora, revocar la sentencia en el punto y viabilizar las horas extra -a cuyos fines estaré al salario denunciado por la codemandada Todoli Hnos SRL, corroborado por el perito contador a fs. 372 vta. de $ 1.026,71. Por otra parte, como se ha explicado, el causante laboró 6 horas extra por semana en exceso del límite convencional a la jornada; y dado que el Sr. Julián prestó servicios durante cuatro semanas, corresponde efectuar el cálculo de las horas extra reclamadas sobre una base de 24 horas y al 50% (ver fs. 4/6). En definitiva, corresponde diferir a condena en concepto de horas extra la suma de $ 184,80 ($ 1.026,71 / 200 más 50%= $ 7,7 la hora x 24).

Se agravia la parte actora por el rechazo de «los conceptos de la ley 25.345» con fundamento en que la relación laboral fue registrada por un tercero, y fue cedida o contratada por la codemandada Shopping Alto Palermo SA.

En atención a los términos de los agravios y el rubro que propicio diferir a condena precedentemente, corresponde analizar en primer término si se configura o no la responsabilidad solidaria prevista en el art. 30 de la LCT con respecto al Shopping codemandado.

Liminarmente, cabe destacar que, en el caso del art. 30 de la L.C.T., quien formalmente ocupa el carácter de empleador no es un «hombre de paja» -como normalmente ocurre en el supuesto del art. 29 de la LO- sino que éste es un contratista o subcontratista de «trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica» propias de otro establecimiento.En tal sentido se mantiene el carácter de empleador de quien formalmente lo presenta, y el cedente, contratista o subcontratista, sólo es responsable solidario por las obligaciones emergentes del contrato de trabajo -en el caso de darse las condiciones fácticas previstas en dicha norma-, sin asumir por ello el carácter de empleador directo del trabajador ocupado en tareas propias de la actividad o explotación cedida o subcontratada.

Independientemente de que no está acreditado que el causante haya estado unido por un vínculo laboral a Shopping Alto Palermo SA, observo que tampoco se configura el supuesto previsto en el art. 30 de la LCT, en el cual Julián también fundó su reclamo para que se establezca la responsabilidad solidaria de esta última. En efecto, el perito contador afirmó que la codemandada Shopping Alto Palermo SA tiene como actividad propia y específica, la de «la explotación de complejos comerciales, destinados a la «comercialización en forma organizada de bienes y servicios. Además, alquila los locales ubicados en los paseos de compras de su propiedad contra el pago de un canon equivalente a un porcentaje de la recaudación bruta mensual» (ver fs. 371 pto., 4); y, a su vez, respecto de la codemandada Todoli Hnos SRL, el perito contador afirmó que se dedica a la limpieza integral y mantenimiento general de inmuebles (fs. 371 pto. 4). De tales circunstancias se desprende que la actividad de Todoli Hnos SRL no coincide con la normal y específica propia de Shopping Alto Palermo SA. De todos modos, aún cuando por hipótesis se dijera que la actividad de la primera pudiera considerarse comprendida en forma genérica en el objeto social de la segunda (lo cual, no ha sido demostrado), lo ci erto es que tampoco se verificaría en el caso el supuesto contemplado en el art.30 de la LCT.

En efecto, sin perjuicio de que lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en las actuaciones caratuladas «Benítez, Horacio Osvaldo c/Plataforma Cero S.A.y otros s/Recurso de Hecho», del 22/12/09, deja en una suerte de «vía muerta» a la doctrina que emana del caso «Rodríguez c/ Embotelladora», creo pertinente señalar aquí que, a fin de admitir la solidaridad que establece el art. 30 de la LCT, debe analizarse si existe correspondencia entre la actividad desplegada en su establecimiento por la empleadora y la actividad concreta que despliega la comitente; y no entre la actividad de aquélla y el objeto genérico de ésta. Dicho en otras palabras, no cabe analizar si la actividad principal de Todoli Hnos SRL encuadra en el objeto institucional o estatutario de Shopping Alto Palermo SA, sino, si se corresponde con la actividad concreta a la cual ésta última empresa se dedica en su establecimiento; y, es evidente que una empresa que se dedica a la prestación de servicios de limpieza, no desarrolla la actividad específica propia del establecimiento de otra que realiza la locación de locales comerciales de su propiedad. De allí -entonces- que, con fundamento en el citado art. 30 LCT, no pueda extenderse la responsabilidad de Todoli Hnos SRL a Shopping Alto Palermo SA.

En definitiva, la parte actora no produjo prueba alguna que autorice a establecer la responsabilidad solidaria de Shopping Alto Palermo SA, en los términos del art. 30 de la LCT, por el monto que he propuesto diferir a condena contra Todoli Hnos SRL.

En virtud de lo expuesto, el agravio referido al rechazo de los «rubros de la ley 25.345» debe desestimarse, pues tal aspecto del recurso -fundado en la supuesta responsabilidad solidaria del Shopping Alto Palermo SA en los términos del art.30 de la LCT, o en su carácter de empleadora- no puede resultar viable a la luz de la conclusión recién explicada.

De acuerdo con lo que llevo dicho, en atención a la forma en que dejo propuesta se resuelvan las apelaciones, habida cuenta de los rubros cuyo rechazo propongo confirmar y de aquél que he propiciado diferir a condena, corresponde revocar parcialmente la sentencia de anterior instancia y diferir a condena la suma de $ 184,80 con más los intereses que -en la oportunidad prevista en el art.132 LO- se calculen desde la exigibilidad de cada crédito y hasta su cancelación definitiva, a cuyo efecto se aplicará la tasa de interés fijada por el Acta 2601 del 21/5/14.

Se agravia la parte actora por la imposición de costas dispuesta en la instancia anterior, con relación a la acción dirigida contra Shopping Alto Palermo SA.

En torno a ello cabe señalar que, si bien el art. 68 del CPCCN establece la regla básica de aplicación derivada del principio objetivo de la derrota, también habilita al juzgador a examinar si la eventual razón fundada que pudo tener el pretendiente para promover la acción, justifica apartarse de dicho principio rector. En tal perspectiva, cabe puntualizar que la especial naturaleza del tema debatido en estos autos, pudo haber llevado al causante a considerarse asistido de mejor derecho; por lo que corresponde modificar la imposición de costas respecto de la acción dirigida contra Shopping Alto Palermo SA e imponerlas en el orden causado y las comunes por mitades (art. 68, 2ª parte, CPCCN).

En atención a lo propiciado precedentemente, la parte actora carece de interés recursivo para apelar los honorarios regulados a favor de la representación y patrocinio letrado de la codemandada Shopping Alto Palermo SA.

En cuanto a las costas de Alzada por la acción dirigida contra el Shopping Alto Palermo SA, por las razones antes expuestas, entiendo que deben ser impuestas en el orden causado (conf. art. 68 2do.párrafo CPCCN).

En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, se debe adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver las apelaciones respecto de la acción dirigida contra Todoli Hnos SRL; lo cual torna abstracto los planteos en torno a las regulaciones de honorarios a su respecto.

En orden a ello, reiteradamente esta Sala ha sostenido que, en los supuestos en los que la demanda prospera parcialmente, aquéllas deben ser distribuidas en la forma que prevé el art. 71 del CPCCN pues, aún cuando puede considerarse que el demandante se vio obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de su reclamo; por lo que no habría fundamento objetivo para que quien sólo en parte es vencedor resulte eximido de las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial (cfr. esta Sala, sent. 72.160, del 26/10/93 in re Soria, Carlos D. C/ Butomi SRL). En orden a ello, y habida cuenta que la imposición de costas no responde necesariamente a una cuestión aritmética sino que debe contemplar también la importancia de los rubros que progresan, estimo que las costas de ambas instancias respecto de la acción instaurada contra Todoli Hnos. SRL deben ser impuestas en un 90% a cargo de la parte actora y en un 10% a cargo de dicha codemandada.

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, con relación a Todoli Hnos SRL de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O., y el valor económico razonablemente involucrado en este pleito (conf. C.S.J.N., Sent. del 31/10/2006 en autos «Romero S.A.s/ quiebra s/ incidente de revisión p/ fisco Nacional D.G.I.»), estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 11%; los de la representación y patrocinio de la codemandada Todoli Hnos SRL en el 14%; del perito contador en el 5% y del perito calígafo en el 2%, sobre el capital reclamado, sin intereses.

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 25% de lo que le corresponde por lo actuado en la instancia anterior, en el marco de la acción dirigida contra Todoli Hnos SRL.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE:1) Revocar parcialmente la sentencia de anterior instancia en cuanto a la acción dirigida contra Todoli Hnos SRL y condenar a dicha codemandada a pagar a Jimena Lucía Castagnasso por sí y en representación de su hija menor Tatiana Julián, la suma de $ 184,80 con más los intereses dispuestos en el considerando respectivo; 2) Modificar la imposición de costas en la sentencia de anterior instancia en cuanto a la acción dirigida contra Shopping Alto Palermo SA, e imponerlas en el orden causado y las comunes por mitades; 3) Confirmar la sentencia dictada en cuanto rechazó la acción dirigida contra Shopping Alto Palermo SA; 4) Imponer las costas de ambas instancias en cuanto a la acción dirigida contra Todoli Hnos SRL en un 90 % a cargo de la parte actora en un 10% a cargo de dicha codemandada; 5) Regular los honorarios, por las labores realizadas en la instancia anterior, de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 11%, de la representación y patrocinio letrado de la codemandada Todoli Hnos SRL en el 14%, del perito contador en el 5% y del perito calígrafo en el 2%, sobre el capital reclamado, -sin intereses-; 6) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, por los trabajos realizados en esta Alzada, en el 25% de lo que corresponde, por lo actuado en la instancia anterior, en el marco de la acción dirigida contra Todoli Hnos SRL; 7) Imponer las costas de la Alzada por la acción dirigida contra Shopping Alto Palermo SA, en el orden causado; 8) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26856 y por la Acordada de la CSJN Nº 15/2013, a sus efectos.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Graciela A. González

Juez de Cámara

Miguel Ángel Pirolo

Juez de Cámara

  1. Antonio Daniel Petruzela 10 diciembre 2014 at 4:14 PM

    Bajoneante la sentencia. Si bien aparenta ser la demanda un poco ambigua, según la sentencia de Cámara, lo grave de la cuestión es que ambos jueces sostienen » ningún otro elemento de juicio aporta evidencia objetiva concreta de que el causante haya desempeñado su labor de limpieza con sujeción a las facultades de dirección del personal jerárquico del Shopping Alto Palermo SA, por lo que no cabe ninguna duda de que dicha codemandada no fue beneficiaria directa de sus servicios ni pudo haber dirigido ni organizado las tareas que el actor desplegaba para Todoli Hnos. SRL.”
    El silogismo empleado por la Sala II no se ajusta a una derivación razonada del derecho vigente, ni a la razón más elemental.
    Que le pague con recibo de sueldo propio y le dé instrucciones personal que reporta al dueño de una empresa, que por supuesto debe cumplir al milímetro las instrucciones que le dé el Shopping en cuanto a elementos de limpieza, ropa del personal, frecuencia de cada pasada, etc. (me gustaría ver el contrato entre la tercera y el Shopping …) no significa que sus tareas no beneficien a un tercero. Ahí está el grosero error de la Cámara.
    Entre nosotros, decir que la gente que limpia adentro del Shopping ése, o de cualquiera, no beneficia el negocio principal del mismo, es querer tapar el sol con un harnero. Cuánta protección le falta al trabajador!

Deja un comentario

A %d blogueros les gusta esto: