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La agorafobia padecida por la trabajadora justifica que no asistiera al control médico dispuesto por la empresa

FearPartes: B. C. M. V. c/ Ana Roisi & Asociados S.A. y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: III

Fecha: 16-abr-2013

Cita: MJ-JU-M-79226-AR | MJJ79226 | MJJ79226

Toda vez que la actora padecía agorafobia, y por tal afección estaba impedida de ausentarse de su domicilio, correspondía a la demandada tomar las medidas necesarias para efectuar la inspección médica en el domicilio, pues la facultad del empleador de efectuar el control del ausentismo radica no sólo en la necesidad de adoptar las medidas que eviten un perjuicio a su explotación empresaria, sino también poder arribar al conocimiento real de la causa de la invalidez padecida por la trabajadora.

Sumario:

1.-No corresponde admitir que la actora tuvo el ánimo de hacer el abandono de trabajo (art. 244 de la LCT.) que le reprocha la empleadora, -y por lo tanto, el despido dispuesto por la demandada devino injustificado-, toda vez que resulta evidente que efectivamente la actora padecía una afección psicológica que le impedía concurrir a prestar tareas.

2.-Si bien la Ley de Contrato de Trabajo otorga al empleador el derecho de efectuar el control médico al trabajador cuando éste invocase una enfermedad, -así como tiene la obligación de ponerse a disposición del profesional médico (arts. 209 y 210 de la LCT.)-, no corresponder admitir que la parte actora se haya negado a ponerse a disposición del galeno, -como sostiene la demandada-, pues, simplemente su afección psicológica impedía que se ausentara de su domicilio puesto que padecía agorafobia.

3.-Toda vez que existían motivos razonables y fundados para que la trabajadora no asistiera al control que efectuaría la empresa de medicina laboral, surge evidente que la accionante no se negó a que se le efectuara el examen médico, y por el contrario, la demandada, al cuestionar los certificados médicos aportados por la parte misma, debió tomar las medidas necesarias para efectuar la inspección médica en el domicilio de la dependiente, pues la facultad del empleador de efectuar el control del ausentismo (art. 210, LCT.), radica no sólo en la necesidad de éste de adoptar las medidas que eviten un perjuicio a su explotación empresaria, sino también poder arribar al conocimiento real de la causa y manifestaciones de la invalidez padecida por la trabajadora.

4.-Corresponde admitir el reclamo por las horas extras puesto que surge de la prueba testimonial que la accionante cumplía jornadas en exceso y además porque la parte demandada no aportó planillas de horarios a fin de efectuar el pertinente control, todo lo cual torna operativa la presunción del art. 55 de la LCT.

5.-Corresponde admitir el reclamo por los gastos por tratamiento psicológico toda vez que las demandadas no desvirtúan el esencial pronunciamiento de la sentenciante anterior, en cuanto a que la atención psicológica que requirió la trabajadora era a causa de los conflictos psíquicos, tales como el temor a la autoridad y los sentimientos de angustia ligados a la relación laboral con las codemandadas, así como para apaciguar la sintomatología somática.

6.-Toda vez que se conformó la figura del empleador múltiple, normado por el art. 26 de la LCT., corresponde condenar solidariamente a la persona física codemandada, puesto que esta persona es la Presidenta de la sociedad demandada, y tal como surge de las declaraciones testimoniales, era quien le daba las órdenes de trabajo a la actora y asimismo, quien firmaba los cheques del pago de los sueldos.

7.-Corresponde admitir el reclamo por daño moral toda vez que resultó acreditado que la trabajadora, a causa del ambiente de trabajo, padeció un trastorno de agorafobia que trascendió a su vida familiar que debe ser indemnizado por exceder el daño moral implícito en la tarifa, y propio de todo despido; más aun siendo que cuando conjuntamente con la decisión en que se despide a un trabajador se le irrogan perjuicios que lo exceden, y ello no es demostrado, debe ser reparado independientemente de la tarifa prevista en el art. 245 de la LCT.

8.-Corresponde condenar a la entrega del certificado del art. 80 LCT. y al pago de la respectiva indemnización a la persona física codemandada, ya que ante el nuevo esquema de responsabilidad solidaria aplicable en el caso, ambas demandadas actuaron a la vez como empleadoras de la actora (art. 26 LCT.); máxime siendo que la actora, en respuesta al telegrama de despido enviado por su empleadora, intimó a que se haga entrega de los certificados, y al intimar a la sociedad, también lo hizo respecto de esta persona quien firmó el telegrama anterior en nombre de la sociedad y por lo tanto, no puede alegar que no tenía conocimiento sobre este reclamo.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de abril de 2013, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La Doctora Diana Cañal dijo:

I.- El Sr. Juez de anterior grado, rechazó la demanda contra las codemandadas Ana Roisi & Asociados SA y Ana María Roisi, al concluir que el despido dispuesto por la empleadora resultó justificado. Asimismo, desestimó los reclamos por pagos en negro, la multa prevista en el art. 45 de la ley 25345, y la pretensión fundada en la ley 24557 .

Contra tal pronunciamiento, se alzan las partes codemandadas Ana María Roisi y Ana Roisi & Asociados SA, y la actora, a tenor de los memoriales obrantes a fs. 656/662 y fs. 664/669, con réplica a fs. 686/688.

Por razones de mejor orden, procederé a tratar en primer lugar el recurso planteado por la parte actora.

II.- La accionante se considera agraviada, porque el Sr. Juez a quo determinó que la decisión de la empleadora de despedirla resultó ajustada a derecho, por cuanto no actuó con colaboración, predisposición y buena fe. La recurrente argumenta, que en ningún momento se negó a someterse al control médico del facultativo designado por la empleadora.

A fin de mejor resolver, realizaré un breve relato de los hechos acontecidos, para luego proceder a tratar el agravio esgrimido.

La actora, en su escrito inicial, mencionó que fue contratada por la empresa Ana Roisi & Asociados S.A, en el puesto de «asistente». Relató, que en un principio, su horario era de 9:00 a 18:00 hs, y que tenía a cargo muy pocas tareas, circunstancia que luego, cambiaría radicalmente.Percibiendo por sus tareas, un salario de $1.000.

Luego, afirmó que la demandada le incrementó considerablemente sus actividades, con la promesa de que aumentaría su remuneración. Así, comenzó a tener más responsabilidades, encontrándose a cargo del personal de la empresa, y, cumpliendo una jornada comprendida de lunes a viernes de 9:00 a 19:00 hs, que en épocas donde se incrementaba el trabajo, era hasta las 22:00 hs.

Atento a la promesa de un aumento en su remuneración, mencionó que puso lo mejor de sí para no fallar a su empleadora. Así, sus tareas comenzaron a ser mayores, encargandose de las cobranzas, del pago a proveedores, del control control de la cuenta corriente de la empresa, de las conciliaciones bancarias, del control de facturación, del manejo de cuentas personales de la hija de la dueña de la empresa y su madre, de las compras de productos, del presupuesto a clientes, y del seguimiento de producciones particulares o de especial relevancia. Asimismo, comentó que también realizaba tareas relacionadas con el mercado exterior.

Ante tal circunstancia, y al finalizar su segundo mes de trabajo, manifestó que tuvo una charla con su empleadora, atento a que su salario no había sufrido la modificación que se le había prometido. Agregó también, que desde su ingreso percibió sumas al margen de los recibos de haberes, bajo la promesa de regularización.

Situación que según la trabajadora, nunca sucedió.

Argumentó que a raíz de los padecimientos sufridos durante la relación laboral, la cual no era en buenos términos, el 20 de junio de 2008, comenzó con malestares en todo su cuerpo. Ante el temor de un reproche de su empleadora, y a pesar de su sintomatología, concurrió al trabajo. Allí, comentó que recibió un llamado telefónico de la demandada quien comenzó a increparla y a gritarle, por haber llegado tarde.Esta situación, generó que se descompensara y se viera obligada a retirarse inmediatamente a su vivienda.

Al llegar a su casa, fue atendida por un médico, quien luego de revisarla, le indicó que presentaba una crisis nerviosa, por lo que debería guardar reposo por 24 hs. y efectuarse estudios neurológicos y psicológicos.

Ante tal circunstancia, comentó que comenzó a efectuarse los tratamientos y estudios indicados, situación que le impidió reintegrarse a su trabajo hasta la fecha en que se le notificó el despido.

Mencionó que mediante CD Nro. 937924048, de fecha 27.06.08, la empleadora la intimó a que justificara las inasistencias. En respuesta, envió TCL Nro. 73887393 con fecha 1.07.08, donde informó que desde el día 20.06.08 se encontraba padeciendo diferentes malestares y que según su último certificado médico, del 30.06.08, sufrió de una crisis nerviosa y estado de pánico, por lo que no se encontraba en condiciones de cumplir con sus tareas.

Ante la misiva de la trabajadora, la empleadora contestó con CD Nro. 937927146, de fecha 02.07.08, donde le indicó que debía dirigirse a la Clínica Helguera el día 07.04.08 para ser evaluada por un profesional médico. En respuesta a dicha indicación, la Sra. B. informó que ante la delicada situación de salud que padecía, y el reposo que se le había ordenado, solicitaba que el control médico se realizara en su domicilio particular. Asimismo, reclamó el pago de la remuneración correspondiente al mes de junio.

Así, con fecha 10.07.08 mediante C.D Nro. 967266923, la empleadora le informó que había realizado el depósito de las sumas adeudadas, y le reiteró nuevamente, que el control médico debía efectuarse en la Clínica Helguera. Ello, ya que, por las características de la enfermedad, debía ser evaluada por diversos especialistas.

Ante la insistencia de su empleadora, la trabajadora alegó que volvió a contestar mediante TCL Nro.72371610, con fecha 14.07.08, reiterando que su estado de salud no le permitía concurrir a la mencionada Clínica, por lo que rechazaba las inasistencias al control en los términos del art. 210 de la LCT. La demandada, nuevamente contestó mediante CD Nro. 937921832 con fecha 17.07.08, e insistió respecto del incumplimiento de la trabajadora al control estipulado en el art. 210 de la LCT, intimándola a que reanudara tareas en el plazo de 24 hs., ya que a su entender, los certificados acompañados no eran suficientes para justificar las inasistencias.

Luego, y mediante TCL Nro. 72371611, de fecha 21.07.08, la actora ratificó que contestó a su empleadora, reiteró los términos de su anterior misiva y rechazó enfáticamente el incumplimiento al control previsto por el art. 210 de la LCT.

Finalmente, la demandada dispuso rescindir el contrato de trabajo en los siguientes términos: «Frente a la tercera negativa a someterse al control médico dispuesto por esta empresa -lo que resulta imperioso en atención a la insuficiencia de los «certificados por Ud. Aportados- y ante su incomparecencia a la citación del 1º de agosto a la clínica indicada en nuestra carta documento de fecha 28/7 (…) hacemos efectivo el apercibimiento contenido en aquella y consideramos disuelto el vínculo laboral por su culpa (…)» (CD Nro. 829283398, fs. 62).

Por su parte, la demandada contestó demanda a fs. 120/131. Luego de realizar la negativa general de los hechos, expuso que el distracto decidido se había producido por justa causa, esto es, por la negativa de la trabajadora a someterse al control patronal solicitado por ésta.

Mencionó que el 19 de junio, la actora se retiró sin permiso del trabajo y al día siguiente informó que no concurriría, sin mencionar los motivos de su ausencia.

Al continuar con sus inasistencias, pasadas las 72 hs, comentó que envió una carta documento intimándola a que retomara sus labores y justificara sus faltas.Ante tal circunstancia, manifestó que la actora contestó su intimación haciéndole saber su situación de salud, y enviándole un certificado médico del «Circulo Medico Morón- Hurlingham e Ituzaingo», el cual, según la empleadora, era insuficiente. Por tal razón y ante la duda sobre la magnitud de la enfermedad de la Sra. B., le solicitó que concurriera al Centro Médico Helguera, para ser evaluada por un profesional de su confianza.

Manifestó que la actora se negó a realizarse dichos controles y solicitó que se procediera a formalizar los mismos en su domicilio. A tal solicitud, comentó que se le explicó a la trabajadora que dado el tipo de afección que padecía, los estudios debían completarse en el centro médico indicado.

Ante tales circunstancias, y luego de reiteradas misivas, dado el incumplimiento de la trabajadora de concurrir a las citaciones solicitadas, afirmó que se la intimó a que retomara tareas, bajo apercibimiento de considerar abandono de trabajo. Así y ante un nuevo incumplimiento, el 4 de agosto del 2008 se hizo efectivo el apercibimiento mencionado y se la consideró despedida por su exclusiva culpa.

Culminada la precedente síntesis, considero que, en primer término, corresponde señalar que la actora comienza el periodo de inasistencias por enfermedad de origen psicológico, el 30 de junio de 2008 (fs.53).

En ese marco, adquiere relevancia la pericia psicológica realizada a la demandante, de la cual se infiere que el ambiente laboral donde prestaba servicios era tenso y que «(…) Frente a este escenario, la actora generó un cuadro de manifestaciones físicas tales como taquicardia, sudoración, falta de aliento y molestias abdominales, así como también temor a estar fuera de su casa, y evitación de situaciones por miedo a la aparición de estos síntomas. El cuadro descripto es compatible con una crisis de angustia con agarofobia (…)» (respuesta punto 2) de fs. 539 vta., arts.386 y 477 del CPCC).

A su vez, los testigos Salcedo, Lobo y Rojas, propuestos por la parte actora, dieron cuenta del clima de trabajo, el cual no era óptimo y provocó la supuesta crisis psicológica de la trabajadora.

En efecto, la testigo Salcedo, empleada de Ana Roisi & Asociados SA en el sector producción, manifestó que la actora era administrativa de la empresa, se encargaba del sector exportaciones y de las cuentas bancarias de la empresa, que la demandada no tenía un buen trato con los empleados ya que les gritaba, que vio a la actora llorar y discutir con la demandada (fs. 337).

Por su parte, Lobo, cadete administrativo de la firma demandada, afirmó que trabajó con la actora desde el 2005 hasta el 2008, que B. le daba órdenes laborales al dicente, que la actora discutía mucho con Ana Roisi, había muchas discusiones y esto provocaba un clima denso en el trabajo, porque todas las presiones que recibía la actora se las pasaba luego al testigo y al resto de sus compañeros (fs. 470/471).

Por último, Rojas, quien trabajó en el sector de limpieza de la empresa, sostuvo que «(…) que muchas veces la dicente veía mal a la actora, triste, que una vez la demandada la llamó arriba y la actora salió colorada de allí, y la dicente la siguió al baño y le preguntó que le pasaba y le ofreció un té, un geniol, y la actora le comentó que discutió con la demandada. Y así el mal trato, incluso la dicente ha renunciado porque no soportaba el ambiente malo (…)» (fs. 472/473).

Asimismo, corroboran el cuadro de afección que padeció la accionante en los meses de junio y julio del 2008, el informe de Socorro Médico Privado SA, dependencia que apoya la conclusión de la pericia psicológica practicada en autos.Al respecto, la sociedad refirió que la actora fue asistida en dos oportunidades el 20 de junio y 20 de julio de 2008, en el primer caso por un cuadro de crisis nerviosa y en el segundo por uno de ansiedad (ver fs. 340/342).

A la luz de lo descripto resulta evidente que efectivamente la actora padecía una afección psicológica en los meses de junio y julio de 2008.

Ahora bien, la Ley de Contrato de Trabajo otorga al empleador el derecho de efectuar el control médico al trabajador cuando éste invocase una enfermedad, así como tiene la obligación de ponerse a disposición del profesional médico (arts. 209 y 210 de la LCT).

Sin embargo, en el caso concreto la parte no se negó a ponerse a disposición del galeno. Simplemente sostuvo que, su afección psicológica impedía que se ausentara de su domicilio. Más aun cuando la trabajadora padecía agorafobia «(…), que según se conoce, resulta una patología definida como el miedo a sentirse solo, desamparado, sin escape e imposibilitado de recibir asistencia en caso de tener una crisis de pánico. Por lo tanto, el agorafóbico tiende a evitar alejarse de los lugares que consideran seguros, como por ejemplo su hogar, aunque en algunos casos graves tampoco puede quedarse solo en casa. Si se aleja, es probable que necesite de la compañía de alguien que considera protector (…)» (Trastorno de angustia con o sin agorafobia y agorafobia sin historia de trastorno de angustia, Varela, Osvaldo H.Camaron, Liliana Beatríz Colombo, Lorena Alejandra Matera, Karina Vanesa Nieto González, María Florencia, La Ley Online).

Por ello, considero que existían motivos razonables y fundados para que la trabajadora no asistiera al control que efectuaría la empresa de medicina laboral, «Centro Médico Helguera.Evidentemente, la accionante no se negó a que se le efectuara el examen médico, por el contrario, la demandada al cuestionar los certificados médicos aportados por la parte misma, debió tomar las medidas necesarias para efectuar la inspección médica en el domicilio de la dependiente.

La facultad del empleador de efectuar el control del ausentismo (art. 210, Ley de Contrato de Trabajo), radica no sólo en la necesidad de éste de adoptar las medidas que eviten un perjuicio a su explotación empresaria, sino también poder arribar al conocimiento real de la causa y manifestaciones de la invalidez padecida por la trabajadora.

Todas estas circunstancias enunciadas, me llevan a la convicción de que no estuvo el ánimo de la empleada hacer abandono de trabajo (art. 244 de la LCT). Por ello, el despido dispuesto por la demandada devino injustificado y por lo tanto, propicio revocar la sentencia, acogiendo las indemnizaciones derivadas del despido (arts. 232, 233 y 245 de la LCT).

III.- Luego, en relación con el agraio referido al rechazo de la multa por presuntos pagos en negro, considero que no constituyen crítica concreta y razonada del fallo que exige el art. 116 LO.

En efecto, la recurrente no controvierte con fundamento la eficacia probatoria que evaluó existe la Sra. juez de anterior grado, en relación con los dichos de los testigos que declararon a instancias de la accionante, en el intento de acreditar la percepción de pagos en negro. En efecto, la «a quo» señaló en primer término, que el testimonio de Rojas no resultó convincente, porque manifestó que una vez encontró un sobre y la actora le dijo que era plata de ella (fs. 472/3).

Respecto de las declaraciones de Salcedo y Lobo, la sentenciante concluyó que sus manifestaciones eran dubitativas y generales, y en consecuencia desestimó el supuesto pago irregular denunciado en la demanda y las multas derivadas(fs. 337/338 y fs.469/471). Por ello, al resultar desierto el agravio expuesto, propongo confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

IV.- Seguidamente procederé a tratar los agravios enunciados por las codemandadas, quienes coincidentemente se quejan por la procedencia del pago de horas extras y del tratamiento psicológico.

La actora en el inicio, invocó una jornada de lunes a viernes de 9 a 19 horas y un día por semana hasta las 22 horas (fs. 6). También agregó que «(…) durante el mes de julio y mediados de agosto de 2007 por llevar adelante la puesta a punto, actualización, ingreso de datos y prueba del sistema de gestión instalado» trabajó de 9:00 hs. a 15:00 horas durante todos los sábados (…)» (fs. 9).

Pues bien, los testigos que aportaron sus testimonios a petición de la parte actora, dieron cuenta del trabajo de horas extras.

En efecto, tanto Salcedo, Lobo y Fox, manifestaron concurrentemente que B. C. laboraba de lunes a viernes de 9 a 19:00 horas, y que una vez a la semana trabajaba hasta las 22:00 horas, y desde mediados de agosto hasta diciembre, prestaba servicios una vez por semana hasta las 22 horas, y que en determinadas celebraciones, como el día del padre o de la primavera, ingresaban a las 7:00 de la mañana (fs. 337/338, fs. 469/471, fs. 479/481).

Por ello, la prueba testimonial evidencia que la accionante cumplió jornadas en exceso, a saber 50 horas semanales, y que desde agosto a diciembre del 2007, concretó 12 horas semanales extras y 20 horas nocturnas.

Más la parte demandada no aportó las planillas de horarios a fin de efectuar el pertinente control (ver fs. 520).

Esto torna aplicable el art. 55 de la LCT, y admite como medios de prueba no sólo los libros y registros sino, también, planillas u otros elementos de control. Acreditada en el caso la utilización de planillas, la omisión de su exhibición a requerimiento judicial, lleva sin más a la aplicación de la presunción establecida en dicha norma y en el art.6 inc. c) ley 11544.

Probado entonces, que la actora realizaba horas extras, cobra relevancia la prescripción legal, en tanto se impone la obligación de llevar el registro de ellas y presentarlo en el expediente.

Por lo tanto, considero que la trabajador realizaba horas semanales en exceso de la jornada legal, sin su pertinente pago. Por lo tanto, propongo confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

V.- No tendrá favorable acogida el agravio expuesto por las coaccionadas, en referencia a los gastos por tratamiento psicológico.

Digo esto por cuanto las recurrentes, cuando apelan, no formulan una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico del punto que se recurre, que demuestre la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de la prueba producida (art. 116, segunda párrafo, de la ley 18.345). En efecto, no desvirtúan el esencial pronunciamiento de la sentenciante, en cuanto a que la atención psicológica que requirió la trabajadora era a causa de los conflictos psíquicos, tales como el temor a la autoridad y los sentimientos de angustia ligados a la relación laboral con las codemandadas, así como para apaciguar la sintomatología somática.

Las recurrentes se limitan a discurrir su disconformidad con lo resuelto en primera instancia, afirmando que la actora si presenta algún temor, debía ser tratada por su obra social sin aportar pruebas que corroboren su postura. Por lo tanto, propongo confirmar en el punto el pronunciamiento apelado.

VI.- La accionante se queja porque el Sr. Juez de anterior grado, rechazó la acción dirigida contra Ana María Roisi.

Al respecto, cabe mencionar que si bien la actora no designa con precisión el derecho por el cual pretende la condena solidaria de la citada demandada, tal como surge de su escrito de inicio menciona que:»…El constante e insoportable maltrato de la demandada para con la totalidad de sus dependientes, se refleja de manera terminante en la desproporcionada y excesiva rotación de personal que había…». (La negrita me pertenece).

De tales dichos, se infiere, que la Sra. B. demanda a la Sra. Ana María Roisi como su empleadora.

Asimismo, y tal como se desprende de las testimoniales aportadas en la causa el Sr. Lobo Luis, propuesto por la actora, menciona que «… conoce a la demandada Ana Roisi porque era su jefa en el ámbito donde el dicente trabajó en el período mencionado…», a su vez, afirmó, que «…la actora era la mano derecha de la demandada Roisi…» y que «… quien le daba las directivas a la actora era Ana Roisi…» (fs 469/470). También, La Sra. Rojas Stella Maris, propuesta por la actora, manifestó que «. la demandada Ana Roisi le daba las directivas a la actora, le consta porque la dicente escuchaba varias veces que desde arriba le gritaba, y le decía a la actora que había que hacer algo»… (fs. 472/473). Por su parte, la Sra. Fox Patricia, por la actora, afirmó que «… la demandada Ana Roisi le daba las órdenes a la actora, le consta porque la dicente hablaba por teléfono con la actora y cuando asistía a la empresa veía que la demandada le daba órdenes de trabajo…» (fs. 480).

A su vez, tal como trasciende de la copia de la escritura acompañada por la demandada a fs. 40/43, la Sra. Ana María Roisi, es la Presidenta de la sociedad «Ana Roisi & Asociados», y tal como surge de las declaraciones testimoniales aportadas por la misma demandada, la Sra. Ana María Roisi era quien le daba las órdenes de trabajo a la actora, (según surge de las declaraciones de Juliana Gradi, fs. 483 y Márquez Lilian fs. 489), y asimismo, quien firmaba los cheques del pago de los sueldos ( fs.

489).

Por lo que podemos inferir, que la sociedad demandada, Ana Roisi & Asociados, era controlada por la Sra.Ana María Roisi.

En consecuencia, lo que corresponde concluir es que se conformó la figura del empleador múltiple, normado por el artículo 26 de la LCT, por lo que considero que corresponde condenar solidariamente a la codemandada, Ana María Roisi.

VII.- La parte actora se considera agraviada, porque el Sr. Magistrado de primera instancia, no se pronunció respecto a su reclamo por daño moral.

En autos resultó acreditado, que la trabajadora a causa del ambiente de trabajo, padeció un trastorno de agorafobia que trascendió a su vida familiar y debe ser indemnizado, por exceder el daño moral implícito en la tarifa, y propio de todo despido.

Sobre el punto, cabe destacar que como juez de primera instancia he resuelto, en forma análoga al caso, que si conjuntamente con la decisión en que se despide a un trabajador, se le irrogan perjuicios que lo exceden, y ello no es demostrado, debe ser reparado independientemente de la tarifa prevista en el art. 245 de la LCT (conf. sentencia definitiva Nº 2723, del 4/11/02, en autos «Miranda, Edgardo Alberto c/ Transportadora de Caudales Juncadella SA s/despido»; y sentencia definitiva Nº 2721, del 22/03/10, en autos «Coronel Olicino, María Lourdes Antonia c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido», entre muchas otras, del registro del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 74).

Así, tiene dicho la jurisprudencia que «en principio, la indemnización tarifada prevista en el art. 245 LCT cubre todos los daños derivados del despido arbitrario, pero existen excepciones en las que no puede soslayarse que las imputaciones que efectúa el empleador al dependiente causan un grave menoscabo a los legítimos sentimientos de éste y a su buen nombre y honor, lo que constituye un desmedro o desconsideración a su persona dentro del ámbito laboral y familiar»(CNAT Sala III Expte n° 23352/91 sent.72928 29/11/96 « Díaz, Raúl c/ Dental Medrano SCA s/ despido»).

Para evaluar el importe del resarcimiento por daño moral, a mero título indiciario y en el intento de alejarme en lo posible de toda discrecionalidad, he aplicado analógicamente las pautas que resultan de «Vieytes Eliseo C/Ford Motors Argentina SA s/art. 1113 del CC», Fallo Plenario N° 243 del 25.10.82 (sentencias del registro del Juzgado del Trabajo No. 74, en autos, «Miranda, Edgardo Alberto c/Transportadora de Caudales Juncadella SA s/despido» y «Merhi, Carlos Daniel c/Rivero Ricardo Alejandro y otro s/daños y perjuicios).

Si bien ha sido mi criterio reiterado que el art. 303 del CPCCN resulta inconstitucional, toda vez que viola la independencia judicial, solo atada a la aplicación del derecho dictado por sus autoridades naturales con respecto a la Constitución Nacional, ello no impide que adhiera a su doctrina.

Por ello, propongo condenar a la demandada al pago de la reparación por daño moral en la suma de $2.000, que considero razonable y ajustada a derecho.

VIII.- Si bien se modificará como se verá seguidamente, el régimen de costas y honorarios, debido al ingreso a la condena de la Sra. Ana María Roisi, no corresponde hacer otro tanto, con la falta de condena de las certificaciones del art. 80 , en relación con la sociedad Ana Roisi & Asociados, ya que se trata de un aspecto consentido.

Sin embargo, sí es pertinente, condenar a su entrega y al pago de la respectiva indemnización a la Sra. Ana maría Roisi, ya que ante el nuevo esquema de responsabilidad solidaria aplicable en el caso, ambas demandadas actuaron a la vez como empleadoras del actor (art. 26 LCT).

Tal como surge del TCL 72091386, de fecha 8 de agosto de 2008, la parte actora, en respuesta al telegrama de despido enviado por su empleadora, intimó a que se haga entrega de los certificados de trabajo y comprobantes de pago de los aportes y contribuciones.Por lo cual, la intimación de la trabajadora a la sociedad, también lo era a la Sra. Ana Roisi, ya que además, como consta a fs. 62, fue ésta quien firmó el telegrama anterior en nombre de la sociedad y por lo tanto, no puede alegar que no tenía conocimiento sobre este reclamo.

En este punto, y respecto al tema en cuestión, señalo que discrepo con mi colega de anterior grado, en tanto sostuvo que la parte actora no dio cumplimiento con el requisito temporal prescripto por el art. 3 del Dec. 146/01.

Cabe señalar en primer lugar, que este artículo fue reglamentado por dicho decreto. Entiendo que esta reglamentación resulta inconstitucional y así lo he sostenido como Juez de primera instancia en los autos «Velarde, Andrea Karina c/ Maxima A.F.J.P. S.A. s/ certificados art. 80 LCT» (sentencia Nº 2449 del 29.2.08, del registro del Juzgado Nº 74).

Ello, porque el mismo, exige al trabajador esperar un plazo de treinta días corridos a partir de la extinción del contrato de trabajo para que el empleador haga entrega de los certificados de trabajo. Dicha requisitoria que se impone al trabajador constituye un exceso reglamentario en relación con la norma superior que reglamenta (art. 80 LCT, conf. art. 45 de la ley 25.345), pues se encuentra en abierta contradicción con lo previsto en la materia por los arts. 28 y 99 inc. 2 de la C.N. y torna inconstitucional el mencionado art. 3 del decreto 146/01 (Del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría, CNAT Sala VI Expte nº 30189/02 sent. 57061 del 31/3/04 en autos «Cuellar, Santiago c/ Inversiones y Transportes SA y otro s/ despido»; Sala VII Expte n° 19358/05 sent.39717 9/11/06 «Daix, Odina c/ La Tortería SRL s/ despido»). En igual sentido, ver mi voto en autos «Righetti, Mario Alberto c/ Joaquín Brenta Alcalde SA», sentencia Nº 92470 del 4.3.2011, del registro de esta Sala).

El citado art. 80 LCT, en su último párrafo, establece que el empleador está obligado a entregar los certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiere a la época de la extinción de la relación, y durante el tiempo de la misma, cuando medien causas razonables. Luego, otorga un plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial, en caso de incumplimiento.

Así y conforme surge de las pruebas producidas en autos, quedó acreditado que la Sra. B., intimó mediante TCL 72091386, de fecha 8 de agosto de 2008, a la demandada para que procedieran a la entrega de los certificados de trabajo, previstos por el art. 80 de la LCT.

Sin embargo, recién en la ocasión de la audiencia de conciliación efectuada ante el SECLO (fs. 2), la demandada ofreció la entrega de los mismos pero la actora se negó a recibirlos. Esto fue así, ya que como bien la trabajadora manifestó en dicha conciliación y quedó acreditado en esta instancia, los mismos no se ajustaban a la verdadera relación laboral.

En consecuencia, considero que asiste razón a la trabajadora, por lo que propongo modificar la sentencia de anterior grado, en el sentido de hacer lugar a la indemnización prevista por el art. 80 LCT en la suma de $10.179,93 ($3.393,31 x 3), la que deberá ser abonada por la Sra. Ana María Roisi.

Asimismo, corresponde condenar a la codemandada Ana María Roisi para que, dentro de los treinta días de notificada la liquidación del art. 132 de la LO, haga efectiva la entrega del certificado de trabajo y las constancias de aportes y contribuciones previstas en el citado art.80, bajo apercibimiento de aplicar una sanción equivalente a $400 (pesos cuatrocientos) por día de retardo, en concepto de astreintes (art. 666 bis , Cod. Civil).

Recojo así, por razonable, el argumento esgrimido en los autos «Santa Coloma, Paula Cecilia c/ Dayspring SRL s/ despido», SD 61838, del registro de la Sala IV, que estimara más prudente este plazo, por sobre el de diez días, atendiendo a los requisitos de la Resolución de ANSES 601/08 , para la extensión de certificaciones.

IX.- Ahora bien, procederé a realizar el cálculo de las indemnizaciones derivadas del despido, las que deberán ser abonadas solidariamente por Ana Roisi & Asociados SA y la Sra. Ana María Roisi. Para ello resulta pertinente considerar como la remuneración base de cálculo, la de $3.393,31 (fs. 514 vta., arts. 386 y 477 del CPCC y 56 de la ley 18345). Por lo tanto, la indemnización por despido (art. 245 de la LCT) resulta de $10.179,93 ($3.393,31 x 3 periodos), la indemnización sustitutiva de preaviso $3.393,31, y el sac s/preaviso $282,77, la integración mes de despido $2.846, y el sac /integración $237,16 y por último, la indemnización prevista por el art. 80 LCT en la suma de $10.179,93 ($3.393,31 x 3), la cual deberá ser abonada por la Sra. Ana María Roisi.

X.- En síntesis, auspicio hacer lugar a la demandada por los siguientes conceptos y montos: indemnización por despido: $10.179,93, indemnización sustitutiva de preaviso con más la incidencia del sueldo anual complementario: $3.676,08; integración mes de despido más la incidencia del sueldo anual complementario: $3.083,16; daño moral: $2.000; Horas extras $5.919,68; gastos por tratamiento psicológico: $1.800 e indemnización prevista por el art.80 LCT:

$10.179,93.

XI.- En definitiva y por todo lo expuesto, propicio revoc ar el fallo de primera instancia, y por ende acoger la demanda de M. V. B. C. y condenar en forma solidaria a Ana Roisi & Asociados S.A y Ana María Roisi, a pagar al actora la suma de $26.658,85 y a su vez, condenar a la Sra. Ana María Roisi, a pagar la suma de $10.179,93 en concepto de indemnización prevista por el art. 80 de la LCT, dichos conceptos deberán ser abonados dentro del quinto día de quedar firme el presente pronunciamiento, con más los intereses moratorios, cuestión que llega firme a esta alzada.

Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279 del CPCC, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria.

Auspicio que las costas de ambas instancias sean soportadas por las demandadas vencidas (art. 68 del CPCC).

En atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes, y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18345, arts. 6, 7, 8 , 9 , 22 y concs. de la Ley de Aranceles y ley 24432, arts. 3 ,6 y concs. del decreto ley 16638/57 y demás normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandada Ana Roisi & Asociados SA, codemandada Ana María Roisi, Sr. Perito Contador y tercero citado en los respectivos porcentajes de 18%, 14%, 14% y 8% y 9% a calcular del monto de condena (capital e intereses).

Auspicio regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 656/662 y fs.664/669, por sus trabajos ante la alzada, en 25% y 35% respectivamente de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa (art. 14 de la ley 21839).

Respecto de la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos «Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688» , que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación» (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) al sostener «que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto».

En definitiva y por lo que antecede voto por: I.- Revocar el fallo de primera instancia, por ende acoger la demanda de M. V. B. C. y condenar en forma solidaria a Ana Roisi & Asociados S.A y a la Sra. Ana María Roisi, a pagar a la actora la suma de $26.658,85 y a su vez condenar a la Sra. Ana María Roisi, a abonar la suma de $10.179,93 en concepto de indemnización prevista por el art. 80 de la LCT, dichos conceptos deberán ser abonados dentro del quinto día de quedar firme el presente pronunciamiento, con más los intereses moratorios, cuestión que llega firme a esta alzada. II.- Condenar a la Sra.Ana María Roisi para que en el plazo y bajo el apercibimiento fijado en este pronunciamiento haga entrega a la actora de los certificados de trabajo; III.- Dejar sin efecto el régimen de costas y las regulaciones de honorarios de la instancia previa. IV.- Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas; V.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandada Ana Roisi & Asociados SA, codemandada Ana María Roisi, Sr. Perito Contador y tercero citado en los respectivos porcentajes de 18%, 14%, 14% y 8% y 9% a calcular del monto de condena. VI.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 656/662 y fs. 664/669, por sus trabajos ante la alzada, en 25% y 35% respectivamente de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa.

El Dr. Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo:

I.- Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Diana Cañal, y respecto de la indemnización del art. 80 de la LCT, estimo que es procedente aún cuando no se haya cumplido con el plazo establecido en el Decreto 146/01 .

En efecto, es de recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente texto: «.si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos. dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último.». A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que «.el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos. dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo».

He dicho oportunamente que:»En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino:

«rara est in dominos iusta licentia»(Traduzco: «Es raro que el que está en una posición dominante, ejerza el poder dentro de sus estrictos límites»), y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: «El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional», señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, «Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale». «Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme» (Traduzco: «Rousseau no dice: las leyes, él dice: la ley, y para él la ley es soberana, ya que es la expresión de la voluntad general».»No hay más que una sola autoridad: la asamblea encargada de hacer las leyes. Ella detenta el poder legislativo absoluto.»). El gobierno de Vichy, a comienzos de la década del 40. Bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en: M. Gëny: «De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) (Traduzco: «De la autoridad pública y de las sanciones que ella implica en el nuevo derecho de la Cuarta república (Periódico Jurìdico, 1947, I.613)»), y em M.

Pelloux, «dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions» en «Le Déclin du Droit», París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949 (Traduzco: «donde sugiere utilizar el recurso por exceso de poder respecto de los actos administrativos que fueran contrarios a estas disposiciones» en «La Decadencia del Derecho, Paris, Librería General de Derecho y Jurisprudencia, 1949.»).

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: «La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso «Delfino y Cía». Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que «existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.». Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho.

(«Delfino y Cía» Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

No soslayo que en la demanda no se efectuó un debido planteo de inconstitucionalidad de la norma cuestión; sin embargo, es procedente declararla de oficio, pues la Ley Cimera constituye el arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta.Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico «Iura novit curia» sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Revocar el fa llo de primera instancia, por ende, acoger la demanda de M. V. B. C. y condenar en forma solidaria a Ana Roisi & Asociados S.A y a la Sra. Ana María Roisi, a pagar a la actora la suma de $26.658,85 (pesos veintiséis mil seiscientos cincuenta y ocho con ochenta y cinco centavos) y a su vez, condenar a la Sra. Ana María Roisi, a abonar la suma de $10.179,93 (pesos diez mil ciento setenta y nueve con noventa y tres centavos), en concepto de indemnización prevista por el art. 80 de la LCT, dichos conceptos deberán ser abonados dentro del quinto día de quedar firme el presente pronunciamiento, con más los intereses moratorios, cuestión que llega firme a esta alzada. II.- Condenar a la Sra. Ana María Roisi para que en el plazo, y bajo el apercibimiento fijado en este pronunciamiento, haga entrega a la actora de los certificados de trabajo; III.- Dejar sin efecto el régimen de costas y las regulaciones de honorarios de la instancia previa. IV.- Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas; V.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandada Ana Roisi & Asociados SA, codemandada Ana María Roisi, Sr. Perito Contador y tercero citado en los respectivos porcentajes de 18% (dieciocho por ciento), 14% (catorce por ciento), 14% (catorce por ciento) y 8% (ocho por ciento) y 9% (nueve por ciento), a calcular del monto de condena. VI.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 656/662 y fs. 664/669, por sus trabajos ante la alzada, en 25% (veinticinco por ciento) y 35% (treinta y cinco por ciento) respectivamente de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Néstor M. Rodríguez Brunengo

Juez de Cámara

Diana Regina Cañal

Juez de Cámara

Ante mí: Stella M. Nieva

Prosecretaria Letrada

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