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Procede despido indirecto pues la empleadora negó la real categoría y salario denunciado por la trabajadora

Despido (2)Partes: Marquez Melisa Belén c/ Coto Centro Integral de Comercialización S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: IX

Fecha: 11-sep-2013

Cita: MJ-JU-M-82680-AR | MJJ82680 | MJJ82680

La postura de la empleadora frente a la legítima pretensión de la trabajadora tendiente a que se le reconozca la real categoría y salario, constituyó injuria suficientemente grave que justificó el despido indirecto.

Sumario:

1.-Corresponde modificar la sentencia apelada y confirmar que la postura -absolutamente refractaria- asumida por la empleadora frente a la legítima pretensión de la actora dirigida a que se le reconozca su real categoría y la diferencia salarial consecuente, constituyó injuria suficientemente grave a efectos de justificar el despido indirecto ya que se trata de la privación de un derecho alimentario, impidiendo la prosecución del vínculo (conf. art. 242 de la LCT.).

2.-Corresponde admitir una categoría salarial mayor a la efectivamente abonada a la actora, toda vez que los registros y recibos confeccionados por la propia demandada carecen de eficacia probatoria sobre el punto en cuestión, resultando del principio de supremacía de la realidad (arts. 13 , 14 , 21 , 22 y cc. de la LCT.) que la instrumentación del vínculo resulta válida en tanto refleja cabalmente los extremos fácticos que efectivamente lo configuran.

3.-Resulta inaceptable sostener que por imperio de un acuerdo sindical pueda atribuirse carácter no retributivo al pago de sumas de dinero en beneficio de los dependientes, ya que la directiva del art. 103 LCT tiene carácter de indisponible y esto no puede ser modificado por la posterior homologación emitida por el Poder Ejecutivo, que no puede purgar un acto viciado, puesto que los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en todo cuanto no violen el orden mínimo legal o el orden público laboral.

4.-Dado que no se verifica ningún elemento que permita tener por demostrado que el pago de las sumas acordadas en concepto de asignaciones no remunerativas no obedeció a una contraprestación a cambio del desempeño de la labor, no cabe sino concluir, que aquellas debieron ser consideradas parte de la remuneración a todos los fines legales; máxime siendo que el objetivo del otorgamiento de esas sumas fue la de mitigar la disminución del valor adquisitivo del salario de los trabajadores.

5.-El incremento indemnizatorio previsto en el art. 2º de la ley 25323 resulta aplicable en los casos de despido indirecto, por analogía la doctrina legal emergente del Fallo Plenario de esta Cámara Nº 310 del 1/3/2006 in re Ruiz, Víctor Hugo c/ Universidad Argentina de la Empresa U.A.D.E. s/despido , ya que si bien refiere a la disposición del art. 16 de la ley 25.561, se trata de una norma de efectos y redacción similar.

6.-Resulta improcedente la sanción prevista en el art. 80 de la LCT., -por incorporación del art. 45 de la ley 25345-, ya que no se advierte el cumplimiento de la exigencia formal dispuesta en el art. 3º del dec. 146/01 al no haber intimado por el cumplimiento de la obligación allí prevista dentro de las 48 hs. una vez transcurrido el lapso de 30 días de extinguido el vínculo.

7.-No se verifica ninguna circunstancia objetiva que justifique en el caso la tacha de inconstitucionalidad pretendida del art. 3º del dec. 146/01 puesto que para decidir la inconstitucionalidad de una norma se requiere al menos, la verificación cabal de una irrazonabilidad ostensible derivada de la aplicación del dispositivo legal al caso concreto, circunstancia que no se encuentra reunida en el caso bajo análisis.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 11-9-13 para dictar sentencia en los autos caratulados «MARQUEZ MELISA BELEN C/ COTO CENTRO INTEGRAL DE COMERCIALIZACIÓN S.A. S/ DESPIDO» se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. Alvaro Edmundo Balestrini dijo:

I- La sentencia dictada en la anterior instancia obrante a fs. 382/386 suscita las quejas que la demandada introduce a fs. 389/405vta., recibiendo contestación de la actora a fs. 411/414.

II- En lo que atañe a la virtualidad probatoria que le adjudicó la juez de grado anterior a la prueba testifical como sustento del reconocimiento de una categoría salarial mayor a la efectivamente abonada a la reclamante, un examen exhaustivo de los elementos de juicio agregados a la causa me permiten adelantar que la objeción de la parte vencida no se revela eficaz para revertir la solución adoptada.

A fin de fundamentar el anticipo, destacaré que la recurrente no indica las falencias u omisiones en que habrían incurrido los testigos Jimenez, Viani, Gallardo y Quisbert, al relatar de manera debidamente circunstanciada, coincidente entre sí y con los términos del inicio, que la actora a partir de enero de 2008 se desempeñó como encargada del sector de la demandada «Patio de juegos Zona Mágica», primero en la sucursal de Gaona y luego en la del Spinetto, con responsabilidades que excedían las de la categoría de cajero y se correspondían en cambio con las de encargada del sector de conformidad con la cita que efectúa la juez de grado anterior sin suscitar impugnación específica, ya que tenía personal bajo su supervisión y acceso diferencial al sistema de gestión propio de la escala que desempeñaba.La apelante sólo se refiere desfavorablemente respecto de los dichos de la testigo Lippay, por la dogmática tacha de tener juicio pendiente contra ella, soslayando los puntos de su versión relevantes para la dilucidación del debate se reiteran también en los dichos de los restantes deponentes que no merecieron impugnación alguna.

Los registros y recibos confeccionados por la propia recurrente carecen de eficacia probatoria sobre el punto en cuestión, resultando del principio de supremacía de la realidad (arts. 13, 14, 21, 22 y ccdtes. de la LCT) que la instrumentación del vínculo resulta válida en tanto refleja cabalmente los extremos fácticos que efectivamente lo configuran.

La postura absolutamente refractaria asumida por la empleadora frente a la legítima pretensión de la actora dirigida a que se le reconozca su real categoría y la diferencia salarial consecuente, constituye injuria suficientemente grave a efectos de justificar el despido indirecto ya que se trata de la privación de un derecho alimentario, impidiendo la prosecución del vínculo (conf. art. 242 de la LCT). Tal manera de decidir torna abstracto el tratamiento de la queja de la demandada que esgrime la inaplicabilidad de la presunción prevista en el art. 57 de la LCT, ya que se resuelve a través de los elementos de juicio obrantes en la causa que respaldan la versión del inicio sin incidencia de la aludida premisa.

III- En orden a la composición de la base salarial utilizada para arribar a la condena, cabe señalar que no resulta incongruente el fallo recaído ya que al demandar se indicó la suma que efectivamente se le abonaba a Marquez ($2.722,70) y la diferencia resultante de los básicos devengada ($1.362,07/$1.858,77, fs. 15vta./16), que permite arribar a los $3.219,40 reconocidos.

En lo que atañe al carácter remuneratorio de la totalidad de los parciales que la componen, en mi opinión no le asiste razón al apelante y en ese sentido emito mi voto.En efecto, tal como tuve oportunidad de expedirme en forma reciente en un precedente en el que se debatían cuestiones que guardan similitud con las que aquí nos convocan (ver SD N° 16.857 del registro de esta Sala IX, del 15/03/11, en autos «Calvo, Paula Mariana C/ Mc Scota S.A. s/Despido») «.advierto con carácter liminar que la cuestión debe ser, a mi juicio, resuelta con prescindencia del análisis de la validez constitucional de las cláusulas de las «actas acuerdo» suscriptas entre las partes signatarias, toda vez que, más allá de la opinión que pueda merecer lo decidido respecto de la idoneidad de la vía elegida para efectuar el cuestionamiento, la cuestión debe resolverse a la luz de los preceptos que constituyen el orden público laboral y como tal, el piso mínimo inderogable que constituye el plexo de derechos de los trabajadores.».

Al respecto, encuentro ilustrativo, al igual que en dicha ocasión, lo expuesto por el Dr. Gregorio Corach al votar en los autos «Paez Karina Paola y otros c/ Telecom Argentina S.A. s/ diferencias salariales» (S.D. N° 42.968 del registro de la Sala VII, del 2/11/10) donde señala que resulta inaceptable sostener que por imperio de un acuerdo sindical pueda atribuirse carácter no retributivo al pago de sumas de dinero en beneficio de los dependientes, ya que la directiva del art.103 LCT tiene carácter de indisponible y esto no puede ser modificado por la posterior homologación emitida por el Poder Ejecutivo, que no puede purgar un acto viciado, puesto que los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en todo cuanto no violen el orden mínimo legal o el orden público laboral.

Como consecuencia de lo dicho y teniendo especialmente en cuenta el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo «Perez c/ Disco» -que invoca el apelante-, corresponde concluir que las sumas que han sido otorgadas al trabajador -respetando una pauta de normalidad y habitualidad- como consecuencia del desempeño laboral de este último, deben entenderse -al menos «prima facie»- pagos efectuados en concepto de remuneración.

Por otra parte, no puede soslayarse que la real intención perseguida a través del otorgamiento de esas sumas a las que se les asignó carácter «no remunerativo» fue la de «mitigar» la disminución del valor adquisitivo del salario de los trabajadores.

Por último y en relación a este mismo tema, resulta también ilustrativo lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 19/05/2010 al emitir pronunciamiento en los autos «Recurso de hecho, deducido por la actora en la Causa González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro» donde se señaló que resultaban de aplicación a dicho caso las consideraciones y conclusiones expuestas por dicho Tribunal en «Pérez c/ Disco S.A.» (fallos:332:2043) y que el decreto 1.273/02 parte, según sus considerandos, de la comprobación de que se había «deteriorado sensiblemente el poder adquisitivo de los salarios perjudicando a los trabajadores» y de la «necesidad de recuperar el «ingreso alimentario», para tender «a corregir el deterioro que vienen padeciendo las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial», no obstante reconocer que la negociación colectiva sería la herramienta idónea para generar una «recomposición salarial».

Para concluir en que «.mal pudo dicha norma dar naturaleza «no remunerativa de carácter alimentario» a la «asignación» que dispuso, sobre todo cuando, después de todo, el carácter alimentario es naturalmente propio del salario, con arreglo a más que conocida doctrina de esta Corte (fallos: 311:1003 y 308:1336, entre otros). El salario, apuntó el Tribunal en 1959, «constituye sustancialmente, una prestación tendiente a proveer el sustento del trabajador y de su familia» (Fallos: 245:400, 405).

Con base en esta doctrina jurisprudencial, que ha sido también traída por la Sala VII en el pronunciamiento precedentemente citado, se concluyó que en aquél caso, como ocurrió en éste con las diferencias reclamadas, el desconocimiento de la naturaleza salarial de la prestación dispuesta por los decretos impugnados produjo una disminución en el importe del sueldo anual complementario y de las vacaciones.

Vino a ratificar dicho criterio un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el que decidió frente a una cuestión de aristas similares a la suscitada en estas actuaciones que hallándose ratificado por la República Argentina el Convenio N° 95 de la OIT, resulta claro que el concepto «Anticipo Acta Acuerdo Nov. 2005», -previsto en el Convenio Colectivo aplicable a la actividad cervecera- reviste naturaleza salarial a la luz de lo dispuesto en el art.1° de aquél convenio, que establece que «el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar» (4/6/2013, «in re» «Diaz, Paulo Vicente /c Cervecería y Maltería Quilmes S.A. /s Despido» ).

Por todo ello y dado que no se verifica en el caso de autos ningún elemento que permita tener por demostrado que el pago de las sumas acordadas en concepto de «asignaciones no remunerativas» no obedeció a una contraprestación a cambio del desempeño de la labor, no cabe sino concluir, que aquellas debieron ser consideradas parte de la remuneración a todos los fines legales, resultando suficientemente sustentada de este modo la tesitura de la juez de grado anterior.

IV- Respecto a la procedencia del incremento indemnizatorio previsto en el art. 2º de la ley 25.323 en los casos de despido indirecto, resulta aplicable por analogía la doctrina legal emergente del Fallo Plenario de esta Cámara Nº 310 del 1/3/2006 «in re» «Ruiz, Víctor Hugo c/ Universidad Argentina de la Empresa U.A.D.E. s/despido» , ya que si bien refiere a la disposición del art. 16 de la ley 25.561, se trata de una norma de efectos y redacción similar, remitiéndome a los argumentos que expuse en oportunidad de emitir mi voto.

Contrariamente a lo afirmado por la apelante, la actora intimó fehacienteme nte al pago de las indemnizaciones derivadas del despido a través de la comunicación del día 5/3/10 agregada con la demanda en copia a fs. 7, sin que su contenido ni recepción hayan sido negados por la quejosa.Por lo demás, no se advierten circunstancias que convaliden recurrir a las facultades eximitorias que pone a disposición del sentenciante el mismo art. 2º de la ley 25.323 en su última parte.

Consecuentemente, propondré que se desestime el efector revisor de la queja de la demandada en tales aspectos.

V- Tendrá en cambio favorable acogida la objeción dirigida contra la procedencia de la sanción prevista en el art. 80 de la LCT -por incorporación del art. 45 de la ley 25.345- ya que no se advierte el cumplimiento de la exigencia formal dispuesta en el art. 3º del Dec. 146/01 al no haber intimado por el cumplimiento de la obligación allí prevista dentro de las 48 hs. una vez transcurrido el lapso de 30 días de extinguido el vínculo.

Lo expuesto me lleva a expedirme respecto del planteo de inconstitucionalidad del citado art. 3º del decreto 146/01 articulado en la demanda, el cual -adelanto- no será receptado, toda vez que -a mi entender- no se verifica ninguna circunstancia objetiva que justifique en el caso la tacha de inconstitucionalidad pretendida. En primer lugar estimo oportuno señalar que para decidir la inconstitucionalidad de una norma se requiere al menos, la verificación cabal de una irrazonabilidad ostensible derivada de la aplicación del dispositivo legal al caso concreto, circunstancia que no encuentro reunida en el caso bajo análisis.Repárese en que el demandante se limita a cuestionar la validez constitucional de la norma en cuestión, pero sin indicar de manera precisa y concreta cuál sería el perjuicio irrogado a su parte por la exigencia de cumplir los recaudos a los que refiere el texto reglamentario aludido, sin perjuicio de que tampoco se advierte cuál habría sido el impedimento de su parte de constituir en mora al empleador con posterioridad al momento de producirse el distracto, lo que deja sin sustento la pretensión bajo análisis.

Es así que el cuestionamiento carece de la fundamentación mínima exigible a toda pretensión de descalificación de una norma dentro del sistema jurídico, si se lo aprecia a la luz de la invariable doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca del cuidado y gravedad que implica dicha descalificación.

Al respecto, dable es recordar que nuestro más Alto Tribunal ha sostenido reiteradamente que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es una acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última «ratio» del orden jurídico (Fallos 324:3345 ; 325:645 ) y procede en tanto el interesado demuestre claramente de qué forma aquélla contraría la norma fundamental, causándole gravamen. Para ello es preciso que se demuestre el perjuicio concreto que le causa la aplicación del dispositivo, y no una mera mención de agravios conjeturales, tal como surge del planteo deducido por la accionante, con lo cual corresponde desestimar la citada tacha de inconstitucionalidad, dado que la pretensión no se encuentra debida ni razonadamente fundamentada (en igual sentido, esta Sala, S. D. Nº 18.673 del 27-06-13 «in re» «Veron, Eric Esteban c/ Timsa S.A.s/Despido».

Por tales razones, de prosperar mi voto habrá de modificarse el fallo recaído en la anterior instancia, reduciéndose la condena a la suma de $38.200,46 ($47.858,69- $9.658,23).

No obstante ello, habrá de confirmarse por mi intermedio la condena a entregar nuevos certificados de los previstos en el art. 80 de la LCT, que reflejen la real situación laboral de la reclamante, conforme las razones precedentemente expuestas.

VI- En cuanto a la oposición que merece el tratamiento que se le dio en la anterior instancia a la tacha de inconstitucionalidad del art. 303 del CPCCN y del Fallo Plenario de esta Cámara Nº 312, deviene meramente dogmático al limitarse a citar doctrina y jurisprudencia al respecto omitiendo especificar concretamente el alcance del agravio en el caso particular bajo análisis que habilite el tratamiento de la tacha en cuestión.

En consecuencia, de prosperar mi voto habrá de declararse desierto el recurso en este aspecto (conf. art. 116 LO).

VII- Respecto a la tasa de interés, toda vez que la dispuesta en grado en el marco previsto en el art. 622 del CPCCN no excede los términos del Acta de esta Cámara Nº 2.357 del 7/5/02 que oportunamente suscribí, sin que en la queja bajo análisis se ponga de manifiesto un perjuicio especial y extraordinario que justifique una revisión, propiciaré que se confirme.

VIII- El nuevo resultado del litigio impone dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios practicada en la anterior instancia, debiéndose efectuar nuevamente en esta Alzada en forma originaria (conf. Art. 279 del CPCCN), tornándose abstracto el tratamiento de las quejas dirigidas contra dichos accesorios.Costas de ambas instancias a cargo de la parte actora en el 10% y de la demandada en el 90% restante, ya que si bien ninguna de las normas que rigen el accesorio imponen su férrea vinculación con la proporción por la que progresa el reclamo, debiéndose tener en cuenta al mismo tiempo las razones por las que se accede al litigio y como éste se desenvuelve, resulta insoslayable que su determinación debe reflejar los eventuales vencimientos mutuos (conf. arts. 68 y 71 del CPCCN).

Regúlense los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 15%, de la demandada en el 13% y del perito contador en el 7%, todo a calcular sobre el monto total de condena (capital e intereses), teniendo en cuenta la calidad, mérito y extensión de las tareas llevadas a cabo en la anterior instancia (conf. art. 38 primera parte de la LO, Dec. Ley Nº 16.638/57 y ley 24.432).

Por las tareas desplegadas ante esta Alzada, regúlense los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 25% de lo que a cada una le correspondió por lo actuado en la anterior instancia, conforme las pautas y normativa precedentemente expuestas.

El Dr. Roberto C. Pompa dijo:

Por compartir los fundamentos, me adhiero al voto que antecede.

El Dr. Gregorio Corach no vota (art. 125 de la L.O.).

A mérito del acuerdo al que se arriba, el Tribunal RESUELVE: I) Modificar la sentencia dictada en la anterior instancia y reducir la condena a la suma de $38.200,46 (PESOS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS) con más los intereses allí establecidos, y confirmar el resto que fue materia de apelación. II) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios practicada en la anterior instancia. III) Costas de ambas instancias a cargo de la parte actora en el 10% y de la demandada en el 90% restante. IV) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 15%, de la demandada en el 13% y del perito contador en el 7%, todo a calcular sobre el monto total de condena (capital e intereses). V) Por las tareas desplegadas ante esta Alzada, regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 25% de lo que a cada una le correspondió por lo actuado en la anterior instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ANTE MÍ:

 

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