Se presume discriminatorio el despido de trabajador con HIV por tener el empleador conocimiento de la enfermedad

shutterstock_136514933Partes: C. H. F. c/ Aqualine S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: XI

Fecha: 31-may-2013

Cita: MJ-JU-M-80507-AR | MJJ80507 | MJJ80507

Ante la existencia de indicios con entidad suficiente para afirmar que la empleadora tuvo conocimiento de la enfermedad (HIV) padecida por el actor encontrándose vigente el vínculo, no cabe más que concluir el despido aparece como una expresión del trato discriminatorio ejercido.
umario:

1.-Corresponde confirmar la procedencia del reclamo por daño moral, pues existen circunstancias suficientes que permiten afirmar que la empleadora tuvo conocimiento de la enfermedad del trabajador -HIV- encontrándose vigente la relación laboral, y el despido decidido, -invocando una supuesta reestructuración empresarial -, obedeció a una expresión del trato discriminatorio ejercido.

2.-Toda vez que de la prueba instrumental, consistente en un certificado médico emerge que el reclamante padece HIV, y que de la prueba testimonial producida surge que la demandada decidió cambio de tareas para el actor a raíz de un problema de salud, han mediado indicios serios y precisos que permiten inferir la existencia de un trato discriminatorio hacia el trabajador, correspondiendo en consecuencia a la empleadora aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias.

3.-Puesto que la causal de despido invocada por la demandada, – reestructuración empresarial -, se advierte desdibujada, de la prueba pericial contable no se desprende la caída en las ventas invocada, y surge que existieron nuevas contrataciones de personal, corresponde admitir que el despido del actor fue discriminatorio y la real causa del mismo fue la enfermedad que padece (HIV).

4.-No corresponde admitir la multa prevista por el art. 80 de la LCT. pues el certificado fue confeccionado en debido tiempo, y fue puesto a disposición del trabajador conforme surge de piezas postales y en la audiencia celebrada ante el SECLO, -donde medió negativa del accionante a recibirlo-, por lo que no se advierte una voluntad reticente por parte de la demandada a cumplir con la obligación impuesta por la normativa aludida.

5.-No corresponde admitir el reclamo del rubro horas extras , pues la prueba testifical no resulta idónea para demostrar la extensión de la jornada denunciada en la demanda, puesto que los dichos de los testigos no resultan concordantes entre sí, ni tampoco con respecto a la versión inicial dada por el trabajador en su demanda; máxime siendo que se encontraba en cabeza del actor la acreditación de la jornada laboral cumplida.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, al 31-05-13 para dictar sentencia en las actuaciones caratuladas: “C. H. F. C/ AQUALINE S.A. S/ DESPIDO”: se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. Alvaro E. Balestrini dijo:

I- Contra el pronunciamiento dictado en la anterior instancia se alzan las partes actora y demandada a tenor de los memoriales obrantes a fs.346/348 y fs. 349/352 y vta., respectivamente, que merecieron réplicas a fs.355/356 y vta. y fs. 358/360.

II- Por razón de método me abocaré en primer término al tratamiento de la queja planteada por la demandada en torno al progreso del reclamo por daño moral, que -adelanto- no tendrá favorable recepción.

Digo ello por cuanto, teniendo en cuenta los elementos probatorios reunidos en el presente caso, los fundamentos vertidos por el Sr. Juez de grado y los términos del escrito recursivo, advierto la existencia de circunstancias suficientes que permiten afirmar que la empleadora tuvo conocimiento de la enfermedad del trabajador -HIV- encontrándose vigente la relación laboral, así como establecer que el despido decidido -invocando una supuesta “reestructuración empresarial”-, obedeció a una expresión del trato discriminatorio ejercido.

En tal sentido, destaco la prueba instrumental adjuntada por el accionante en el sobre de prueba reservada nro.

11.965, consistente en un certificado médico de fecha 8/7/11 -cuya autenticidad fue acreditada a través de la prueba informativa a Diagnóstico y Tratamiento Médico S.A., ver en particular fs. 135, que no mereció objeción de las partes-, de donde emerge que el reclamante padece la enfermedad denunciada en el inicio.

En este contexto, soslaya la apelante cuestionar en debida forma (cfr. art. 116 de la L.O.), la relevancia que el Sr. Magistrado otorgó a la operatividad de la presunción consagrada en el art. 388 del C.P.C.C.N. (ver sentencia, en part. fs.337, segundo párrafo), toda vez que la demandada incumplió el requerimiento que se le formuló en el auto de apertura a prueba, donde fue intimada a acompañar en autos los certificados médicos oportunamente presentados por el trabajador a fin de acreditar las inasistencias por enfermedad.

Resalto que el certificado fue emitido en julio de 2011, y que el distracto se produjo el 1/8/11, es decir que no llegó a transcurrir más de un mes desde la confección del mismo.

También estimo relevante la prueba testimonial producida en autos (Rey Tubio -fs. 187/188, Jara -fs. 189-, Moussa -fs. 190-, Benzadon -fs. 191-, Rodriguez -fs. 192- y Galán -fs. 194-). Repárase en que la totalidad de los testigos -incluso los propuestos por la demandada- coincidieron en que el actor cumplía en un principio labores de reparto, y que tras una enfermedad, pasó a desempeñarse en tareas livianas, en el sector de servicio técnico. Es decir, que la empleadora modificó las tareas a su dependiente, a raíz de un problema de salud.

No soslayo que los declarantes sostuvieron que el actor sufría de leucemia -y no HIV-, pero lo cierto es que – como recalcó el Sr. Juez- no puede desconocerse el estigma social que implica ser portador del virus HIV, circunstancia que pudo haber influenciado en el desconocimiento de los testigos del diagnóstico exacto de la dolencia que afectaba al reclamante, y que -en mi opinión- no implica privar a sus dichos de entidad convictiva (cfr. art. 90 de la L.O. y art.386 del C.P.C.C.N.).

En el marco fáctico hasta aquí descripto, considero que, en el caso concreto, han mediado indicios serios y precisos que permiten inferir la existencia de un trato discriminatorio hacia el trabajador, “… correspondiendo en consecuencia a la empleadora aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar…” (conf. Sala II SD. 93.623 del 7/7/05 in re: “Cresta, Erica c/ Arcos Dorados SA s/ daños y perjuicios” ).

Y así lo ha entendido también esta Sala, al señalar que “…En cuanto a la adecuación de los hechos a los presupuestos de la ley 23.592 …, el trabajador tiene la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, con suficiencia para superar el umbral mínimo que torne verosímil su versión, es decir, que permita presumir la discriminación alegada. Una vez alcanzada dicha verosimilitud, imprescindible en el ámbito procesal en que se encauzara la pretensión, habrá de ponderarse si el demandado asumió la finalidad de desvirtuarla, a través del aporte de elementos aptos para corroborar que su decisión rupturista obedeció a causales ajenas al derecho fundamental que se imputa como lesionado….” (conf. esta Sala IX, SD N°. 14360 del 27/6/07 “in re”: “Yacanto, Claudio c/ Radiotrónica de Argentina SA y otro s/ sumarísimo” ).

Ahora bien, desde tal óptica, resulta determinante que la causal de despido invocada por la demandada – reitero, “reestructuración empresarial”-, se advierte desdibujada, toda vez que la apelante, en el conteste (ver fs.72, primer párrafo) alegó que la misma obedeció a una “brusca caída de las ventas” en los meses de junio y julio de 2011, omitiendo individualizar en el escrito recursivo elementos probatorios idóneos que sustenten dicha postura.

A mayor abundamiento, destaco que de la prueba pericial contable (ver en particular el cuadro obrante a fs.

209, que no mereció objeción de las partes) no se desprende tal extremo; y que el testigo Galán -quien declaró a propuesta de la accionada- sostuvo que “… algo de personal se ha tomado y también se ha despedido …”. Es decir que la empresa contrató nuevos empleados, no obstante la supuesta caída de ventas, todo lo cual debilita la posición por ella adoptada.

A esta altura corresponde señalar que los argumentos que expone la apelante -que se fundan en lo sustancial en el supuesto desconocimiento de la dolencia padecida por el trabajador-, en el contexto de las consideraciones vertidas en los párrafos anteriores, lucen insuficientes a fin de revertir lo decidido por el Sr. Juez.

En definitiva, en el marco de las particulares circunstancias de esta causa, donde el accionante acreditó la existencia de indicios con entidad suficiente para afirmar que la empleadora tuvo conocimiento de la enfermedad por él padecida encontrándose vigente el vínculo, y teniendo en cuenta por otra parte que la accionada no justificó que el despido haya obedecido a otros motivos alejados al denunciado en la demanda -resalto que la causal invocada a fin de extinguir la relación no fue probada en autos-, no cabe más que concluir en que la empleadora se condujo de un modo que permite considerar al despido como una expresión del trato discriminatorio ejercido.

Por ello, propongo desestimar este segmento de la queja y confirmar lo decidido en origen a su respecto.

III- No tendrá mejor suerte el agravio vertido por la empleadora en torno al monto por el que prospera el daño moral reclamado, que llega desierto a esta instancia (cfr. art.116 de la L.O.).

En tal sentido, es dable resaltar que, frente a los sólidos fundamentos expuestos por el Sr. “a quo” en la sentencia de grado (ver en particular fs. 338/339), la demandada omite exponer parámetros ciertos y objetivos que permitan advertir que las sumas fijadas por el sentenciante resulten irrazonables, máxime que tampoco individualiza la apelante el monto al cual debería reducirse la condena de prosperar el agravio; todo lo cual incumple con los requisitos exigidos por el art. 116 de la L.O., toda vez que la expresión de agravios debe bastarse a sí misma, pues el Tribunal no debe manejarse a tientas como así tampoco suplir los agravios de las partes, ya que se estaría violando el debido proceso y la garantía constitucional de legítima defensa de la contraria, principios por los que debe velar.

IV- En lo atinente a la queja dirigida a cuestionar el rechazo de la acción deducida por pago por consignación, considero que la misma también llega desierta a esta Alzada (cfr. art. 116 de la L.O.).

Ello así por cuanto la escueta argumentación que expone en tal sentido la demandada (ver escrito recursivo, en part. fs. 352, cuarto párrafo), no constituye una crítica concreta y razonada de los fundamentos vertidos en la sentencia de grado, en los términos de la citada normativa, sino que la recurrente se limita a discrepar en forma dogmática y subjetiva con lo decidido por el Sr. Magistrado, omitiendo oponer elementos de juicio aptos para revertir la solución por él dispuesta, extremo que sella la suerte adversa de la queja.

V- No tendrá mejor suerte el agravio introducido con relación al progreso del incremento indemnizatorio contemplado por el art. 2 de la ley 25.323.

En efecto, llega firme a esta Alzada -cfr. art. 116 de la L.O.- la procedencia de los créditos indemnizatorios fundados en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.Así las cosas, la intimación del trabajador a fin de que le abonaran las indemnizaciones derivadas del despido (ver telegrama de fs. 6, cuya emisión fue reconocida a fs. 72 vta., anteúltimo párrafo), torna procedente la condena al pago del referido incremento, ya que el empleador fue fehacientemente intimado, y no obstante ello, el accionante debió iniciar la presente acción judicial para satisfacer su crédito.

Por lo expuesto, y dado que la recurrente no objeta el monto por el que prospera el citado rubro, sugiero confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

VI- En cambio, tendrá favorable acogida la queja introducida por la accionada con relación a la multa prevista por el art. 80 de la L.C.T.

Digo ello por cuanto, teniendo en cuenta que el certificado de trabajo suscripto con fecha cierta el 25 de agosto de 2011 (ver instrumento acompañado por la demandada en el sobre de prueba reservada nro. 11.965), fue confeccionado en debido tiempo -repárase en que el vínculo se extinguió el 1/8/11-, habiendo sido puesto a disposición del trabajador conforme transcripción de piezas postales efectuadas por el propio reclamante en el escrito de inicio (ver fs. 14, primer párrafo y fs. 15, segundo párrafo), y en la audiencia celebrada ante el SECLO -donde medió negativa del accionante a recibirlo (ver fs. 3)-, considero que no se advierte una voluntad reticente por parte de la demandada a cumplir con la obligación impuesta por la normativa aludida en primer término.

En este orden de ideas, deberá eximirse a la recurrente del pago de la multa derivada del art. 80 de la L.C.T., modificando exclusivamente este segmento del decisorio, pues en mi opinión la empleadora dio cumplimiento razonable con la obligación que pone a su cargo la mencionada normativa, en el marco de la buena fe contractual (art.63 y ccdtes de la L.C.T.).

Se vislumbra, en este sentido, la voluntad de la accionada dirigida a cumplir la obligación impuesta, tal como emerge de la prueba instrumental adjuntada a la causa.

En síntesis, de acuerdo a las particulares circunstancias fácticas de la causa aludidas precedentemente, y no advirtiendo una actitud renuente, se da un supuesto no abarcado por el propósito sancionatorio de la norma legal citada apreciada con criterio de razonabilidad, en orden a la finalidad tuitiva para el trabajador.

Por todo ello deberá deducirse del capital de condena la suma de $18.978, en concepto de multa del art. 80 de la L.C.T.

VII- En lo relativo al cuestionamiento vertido por la empleadora respecto del monto diferido a condena -fundado en que la demandada depositó la liquidación final, que fue extraída por el accionante (ver fs. 43/44 y fs. 83)-, soslaya la apelante que dicha circunstancia fue tenida en cuenta por el Sr. Juez en la sentencia -ver en particular fs. 341 “in fine”-, aspecto del pronunciamiento de grado que no fue objeto de crítica en los términos del art. 116 de la L.O., y por ende llega firme a esta Alzada.

En consecuencia, también corresponde desestimar la queja planteada en tal sentido.

VIII- Se impone ahora analizar el agravio interpuesto por el actor con relación al rechazo del rubro “horas extras”, que no será receptado por cuanto considero que el demandante no ha cumplido con la carga probatoria de acreditar la extensión horaria que denunció en el inicio (cfr. art.377 del C.P.C.C.N.).

En efecto, en mi opinión, la prueba testifical que el recurrente invoca en favor de su postura no resulta idónea para demostrar la extensión de la jornada denunciada en la demanda, puesto que los dichos de los testigos propuestos por la parte actora no resultan concordantes entre sí, ni tampoco con respecto a la versión inicial dada por el trabajador en su demanda; exhibiéndose además Rey Tubio y Moussa por demás imprecisos en cuanto al horario de salida del accionante.

En definitiva, encontrándose en cabeza del actor la acreditación de la jornada laboral cumplida, y valorados los citado testimonios en sana crítica (cfr. art. 90 de la L.O. y art. 386 del C.P.C.C.N.), considero que la prueba reunida -en este punto- no luce asertiva y concluyente para decidir de la manera que pretende la accionante.

En lo demás, inacreditada la prestación de trabajo extraordinario, los aspectos del informe contable en que hace hincapié el recurrente no resultan determinantes a fin de dilucidar la cuestión sometida a debate.

Por ello, propongo confirmar también este segmento del pronunciamiento de grado.

IX- Como corolario de lo resuelto en el considerando VI, sugiero modificar la sentencia de grado, y reducir el capital de condena a la suma de $200.008 ($218.986 – $18.978); con más los intereses establecidos en la anterior instancia, y las pautas consignadas por el Sr. Juez de grado a fs. 341 “in fine”/ fs. 342 primer y segundo párrafo, que no merecieron objeción de las partes.

X- No obstante que el nuevo resultado del litigio impone dejar sin efecto la atribución de costas y regulación de honorarios practicada en la anterior instancia (conf. art. 279 del C.P.C.C.N.), en atención a que la demandada resultó vencida en lo principal (conf. art.68, párrafo primero del C.P.C.C.N.); y, además, teniendo en cuenta el mérito, extensión y calidad de los trabajos realizados por las representaciones letradas de ambas partes y del Sr. perito contador, propongo confirmar la imposición de costas y regulaciones de honorarios practicadas por el Sr. Magistrado de grado (cfr. art. 38 de la L.O., ley 21.839 y decreto ley 16.638/57).

XI- Asimismo, existiendo vencimientos parciales y recíprocos, sugiero imponer las costas originadas en esta sede a la parte demandada, vencida en lo principal, en un 70% y a la actora en un 30% (cfr. art. 68, 2do. párrafo, y 71 del C.P.C.C.N.); y regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora y accionada, por su actuaciones ante esta Alzada, en el 25% de lo que a cada una le corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior (art. 14 de la ley 21.839).

El Dr. Roberto C. Pompa dijo:

Por compartir los fundamentos adhiero al voto que antecede.

El Dr. Gregorio Corach no vota (art. 125 L.O.).

A mérito del acuerdo que precede el Tribunal RESUELVE: I) Modificar parcialmente la sentencia dictada en la anterior instancia y reducir el capital de condena a la suma de $200.008 (PESOS DOSCIENTOS MIL OCHO), con más los intereses fijados en la anterior instancia. II) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fue materia de apelación y agravios. III) Imponer las costas de Alzada a la demandada en un 70% y a la actora en un 30%. IV) Regular los honorarios por la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 25% de lo que a cada una le corresponda por lo actuado en la anterior instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Ante mí.

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