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Que los compañeros de trabajo de la dependiente conozcan su estado de gravidez no importa notificación fehaciente al empleador

Embarazada 3Partes: R. J. E. c/ Tien S.R.L. s/ diferencia de salarios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 29-nov-2012

Cita: MJ-JU-M-76496-AR | MJJ76496 | MJJ76496

El conocimiento por parte de los compañeros de trabajo del estado de gravidez de la dependiente no importa notificación fehaciente al empleador, máxime si la trabajadora llevaba poco tiempo de gestación y no hay elementos para inferir que el embarazo resultara notorio a simple vista.

Sumario:

1.-Corresponde considerar incumplido el requisito exigido por los arts. 177  y 178  LCT. puesto que la trabajadora no efectuó ninguna comunicación formal del embarazo con anterioridad a su despido, más aun siendo que el examen médico que confirmó su estado de embarazo se produjo varios días después de la cesantía.

2.-El hecho de que las compañeros de trabajo conocieran el estado de gravidez de la demandante no importa la notificación fehaciente al empleador que requieren las normas citadas, máxime cuando la trabajadora llevaba poco tiempo de gestación y no hay elementos para inferir que el embarazo resultara notorio a simple vista.

3.-No resulta idónea la prueba testifical si no proviene propiis sensibus, ya que los testigos son aquellos que han tenido conocimiento personal de los hechos a acreditar, sea por haberlos visto, por haberlos escuchado o por haberlos percibido de alguna manera; si -como ocurre en el caso de autos- el testigo no presenció los hechos que relata, su declaración carece de fuerza probatoria.

4.-No corresponde aplicar al caso la regla in dubio pro operario pues es una directiva aplicable en caso de existir una duda razonable en la interpretación de una norma, o en la apreciación de la prueba a partir de la reforma introducida al art. 9  de la LCT. por la ley 26.428 , máxime siendo que este principio no resulta aplicable cuando, como ocurre en el sub lite, no se plantea un supuesto de duda como la prevista por la normativa señalada, en tanto la prueba producida resulta ineficiente a los fines perseguidos.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 DE NOVIEMBRE DE 2012, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor Héctor C. Guisado dijo

I) Contra la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda por despido, se alzan la actora (fs. 322/328) y el abogado de la demandada (fs. 320), este último en defensa de sus honorarios.

II) La actora se agravia, en primer término, porque el fallo consideró no acreditado el conocimiento de su estado de gravidez por parte de la empleadora. La apelante disiente de esa conclusión, pues estima, en síntesis, que: a) la demandada no desvirtuó la presunción del art. 178  de la LCT; b) la prueba testifical acreditaría que el 17 de noviembre de 2008 su parte informó a todos sus compañeros de trabajo que estaba embarazada; c) el 28 de noviembre de noviembre de 2008 la actora se efectuó un examen médico del que resultó que estaba embarazada; d) el fallo omitió aplicar el principio in dubio pro operario.

Anticipo que la queja no merece acogimiento.

En efecto, está fuera de discusión que la actora no efectuó ninguna comunicación formal del embarazo con anterioridad a su despido. A ello se le agrega que, como la propia apelante lo admite en su memorial, el examen médico que confirmó su estado de embarazo se produjo el 28 de noviembre de 2008, es decir varios días después de la cesantía. En consecuencia, se encuentra incumplido el requisito exigido por los arts. 177 y 178 de la LCT, esto es el de «notificar y acreditar en forma», es decir «fehacientemente», el hecho del embarazo.

No se me escapa que las dos testigos que declararon a propuesta de la actora (BENÍTEZ -fs.218/220- y SOSA -fs. 258/259) dijeron que la actora había comentado en la empresa su estado de embarazo. Sin embargo, como bien lo señala la Sra. Jueza a quo, la primera de aquéllas renunció a mediados de setiembre de 2008, vale decir que ya no trabajaba para la demandada al momento de los hechos en debate. En cuanto a SOSA, sólo sabe en forma directa que la actora comentó el suceso a la testigo y a otras que estaban almorzando con ellas.

Ahora bien, el hecho de que las compañeros de trabajo conocieran el estado de gravidez de la demandante no importa la notificación fehaciente al empleador que requieren las normas citadas (CNAT, Sala IX, 27/3/02, S.D. 9.576, «Cymberknoh, Gisela c/ Publicidad Contacto SA s/ despido»; esta Sala, 31/10/11, S.D. 95.845, «Kempny Alejandra Patricia c/ Paradigma Consultores Asociados S.A. s/ despido»), máxime cuando la actora llevaba poco tiempo de gestación y no hay elementos para inferir que el embarazo resultara notorio a simple vista (esta Sala, precedente «Kempny» citado).

Por lo demás, la afirmación de la testigo SOSA acerca de que la actora «también se lo había dicho a la encargada porque como era la mano derecha de la encargada siempre estaban juntas» (sic, fs. 259) carece de eficacia suasoria, pues se trata de una mera conjetura de la declarante.Como lo ha sostenido la jurisprudencia, en términos que comparto, no resulta idónea la prueba testifical si no proviene propiis sensibus, ya que los «testigos» son aquellos que han tenido conocimiento personal de los hechos a acreditar, sea por haberlos visto, por haberlos escuchado o por haberlos percibido de alguna manera; si -como ocurre en el caso de autos- el testigo no presenció los hechos que relata, su declaración carece de fuerza probatoria (CNAT, Sala I, 30/6/98, «Farías, Ramón c/ Coto C.I.C.S.A.», DT 1999-A, 174).

Por último, cabe recordar que la regla «in dubio pro operario» es una directiva para el caso de existir una duda razonable en la interpretación de una norma, o en la apreciación de la prueba a partir de la reforma introducida al art. 9  de la LCT por la ley 26.428  (CNAT, Sala II, 22/09/2009, «Ramírez, Ramón c/ M. Electricab SRL y otro s/diferencias de salarios»), pero este principio no resulta aplicable cuando, como ocurre en el sub lite, no se plantea un supuesto de duda como la prevista por la normativa señalada, en tanto la prueba producida resulta ineficiente a los fines perseguidos (CNAT, Sala II, 22/09/2009, «Ramírez, Ramón c/ M Electricab SRL y otro s/diferencias de salarios»; esta Sala, 13/7/11, S.D. 95.572, «Paz, Analía Valeria c/ Baldoma Paula Marcela s/ despido»; íd., 23/12/11, S.D. 95.991, «Gramajo, Jorge Javier c/ Mamani, José Dominicano s/ despido»; íd., «Rodríguez, Camilo c/ González, Francisco José Propietario de Hotel Don Bosco y otro s/ despido»; íd., 15/2/12, S.D. 96.058, «Crescimone, Ángeles Marcela c/ Ana Maya SA s/ indem. p/ matrim. Art.182»).

Por todo lo hasta aquí expresado, propongo confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide.

III) La actora apela la imposición de costas, pues estima que el fallo «no ha tenido en cuenta que trámite judicial devino necesario para poder percibir las sumas por las cuales prosperó la demanda» y que su parte «pudo considerarse con derecho a litigar».

La queja no merece acogimiento, pues, contrariamente a lo sostenido por la apelante, la demanda no prosperó por ninguna suma (fue rechazada totalmente).

Por otra parte, es cierto que la exención de costas que autoriza el art. 68  del Código Procesal procede, en general, cuando «media razón fundada para litigar», expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. Sin embargo, no se trata de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas y sólo ha de disponérsela cuando existan motivos muy fundados, por la preponderancia del criterio objetivo de la derrota (C.N.A. Civ., Sala E, 26/12/97, «Becerra de Delgado, Ana Cecilia c/ Delgado, José Hugo s/ medidas precautorias»; esta Sala, 20/2/08, S.D. 93.001, «Sotelo, Eva Nelly c/ Medical Park S.A. y otros s/ despido»; íd., 14/5/10, S.D. 94.677, «Rodríguez, María Eugenia c/ FV S.A. s/ certificado de trabajo»; íd., 14/5/10, S.D. 94.661, Prieto, Cecilia Ramona c/ Coto CICSA y otro s/ accidente – acción civil» ; íd., 14/5/10, S.D. 94.673, «Costa, María de los Ángeles c/ Mapfre ART S.A. s/ accidente – ley especial»; íd., 31/5/10, S.D.94.717, Giuliano, Fernando Martín c/ Obra Social de Agentes de Propaganda Médica de la República Argentina Asociación Civil s/ despido»).

En el mismo sentido, la Corte Suprema ha recordado, en reiterados precedentes, que el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota (Fallos: 323:3115 ; 325:3467), de modo que quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella (Fallos: 312:889; 329:2761 ; y, más recientemente, sent. del 10/04/12, in re: B. 638. XLVI; RHE «Brugo, Marcela Lucila c/Eskenazi, Sebastián y otros s/simulación»).

En el caso, la simple alegación de la apelante acerca de que ella «pudo considerarse con derecho a litigar», desprovista de todo fundamento objetivo, resulta claramente insuficiente para desplazar el mencionado principio del vencimiento, por lo que cabe desestimar el agravio.

IV) La actora apela por altos todos los honorarios. A su vez, el abogado de la demandada cuestiona los suyos por bajos.

En atención al monto reclamado ($ 36.524,60) y el mérito e importancia de los trabajos realizados, los honorarios regulados a las representaciones letradas de la actora y de la demandada lucen excesivos, por lo que sugiero reducirlos a las respectivas sumas de $ 4.750 y $ 5.850; en cambio, los regulados al perito contador resultan equitativos, por lo que propongo confirmarlos (arts. 6, 7, 8 , 9  y conc . ley 21.839, 3º  y conc. dec. ley 16.638/57, y 38  L.O).

V) En síntesis, voto por: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de recurso, a excepción de los honorarios de los letrados de ambas partes, que se reducirán a las cantidades indicadas en el considerando respectivo.2) Imponer las costas de la alzada a la actora y regular los honorarios de los abogados de ambas partes en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).

La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:

Por análogos fundamentos adhiero al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de recurso, a excepción de los honorarios de los letrados de ambas partes, que se reducirán a las cantidades indicadas en el considerando respectivo. 2) Imponer las costas de la alzada a la actora y regular los honorarios de los abogados de ambas partes en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

SILVIA E. PINTO VARELA

Juez de Cámara

HÉCTOR C. GUISADO

Juez de Cámara

ANTE MI:

SILVIA SUSANA SANTOS

Secretaria

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