Se indemniza a la actora por los daños que sufrió tras golpearse la cara con el asiento de adelante mientras viajaba en colectivo

ColePartes: Gerini Andrea Fabiana c/ Transportes Lope de Vega y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 9-oct-2012

Cita: MJ-JU-M-76539-AR | MJJ76539 | MJJ76539

Se condenó a las accionadas a indemnizar a la actora por los daños que sufrió tras golpearse la cara con el asiento de adelante mientras viajaba en colectivo, debido a una maniobra brusca del conductor. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda y consecuentemente condenar a las demandadas a indemnizar a la actora por los daños que sufrió al impactar su cara con el asiento de adelante debido a una maniobra brusca del chofer mientras viajaba en colectivo, pues la obligación del transportista es de resultado en cuanto a hacer llegar al pasajero sano y salvo a destino.

2.-Al haberse comprobado el hecho, el transportador incurre en principio en responsabilidad contractual por los daños que sufre el viajero por razón del transporte (ver art. 184  del CCom.), y conforme a la mencionada directiva legal, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario; a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la transportadora no sea civilmente responsable.

3.-El fundamento de la presunción legal de responsabilidad del art. 184 CCom. reside en la tácita obligación de seguridad, la cual integra el plexo del contrato y deriva del deber de buena fe que impone el art. 1198, primera parte , del CCiv.

4.-La tácita obligación de seguridad impone al transportador el deber jurídico de no sólo llevar al pasajero a su destino -obligación principal-, sino también de conducirlo sano y salvo -obligación tácita accesoria-; de manera que aquel es responsable por el incumplimiento contractual representado por cualquier daño a su persona o bienes que sufra el viajero.

5.-El hecho de que los testigos no hubiesen declarado ante la justicia represiva -sin perjuicio que ese dato pueda ser valorado por el juez en el marco de la actividad probatoria- no les resta automáticamente valor a sus dichos, en tanto fueron presenciales o estaban en el lugar al momento del accidente y pudieron ser además ampliamente repreguntados por la contraparte.

6.-Cuando las declaraciones testimoniales son concordantes con otros elementos obrantes en la causa, no hay motivos para analizar sus dichos con disfavor o con exageradas aprehensiones, es que existe en nuestro régimen jurídico una punición legal sobre el falso testimonio (art. 275 , CPen. y 449  del CPCCN.) y se aplica el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 422 , CPCCN.); todo lo cual permite indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o advertir su falta de comprensión de los hechos.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de Octubre de dos mil doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: «Gerini, Andrea Fabiana c/ Transportes Lope de Vega y otros s/ daños y perjuicios» respecto de la sentencia de fs. 216/229 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO.-

A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 216/229, resolvió hacer lugar parcialmente a la acción promovida por Andrea Fabiana Gerini y, en consecuencia, condenó a «Transporte Lope de Vega S.A.C.I.» al pago de una suma de dinero, con más sus intereses y costas.

Asimismo, el a quo dispuso extender la condena a «Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros», en los términos del art. 118  de la ley 17.418.

Destácase que la presente litis tuvo su origen en la demanda que luce agregada a fs. 21/27. En esa oportunidad, la accionante relató haber sufrido diversos daños mientras viajaba a su domicilio -el 7 de septiembre de 2009-en el interno 518 de la Línea 91 de la empresa emplazada; y ello a raíz de una maniobra brusca realizada por el conductor del rodado.

II. Los agravios. Límites en su análisis Contra el referido pronunciamiento se alzó la parte demandada, expresando agravios a fs. 249/255; pieza que no mereció réplica alguna. La encartada cuestionó la atribución de responsabilidad dispuesta por el juez de grado. Adujo que la pretensora no había logrado acreditar en autos la ocurrencia del hecho en el tiempo y forma relatados en el escrito inaugural.Manifestó que el boleto no bastaba para comprobar el contrato de transporte entre las partes; y que las declaraciones testimoniales arrimadas debían ser desechadas. En subsidio, impugnó las sumas otorgadas por los rubros indemnizatorios de incapacidad física, daño psíquico, daño moral y gastos de farmacia y traslados. Asimismo, se agravió de la tasa de interés aplicada al monto de condena y, por último, de que se haya hecho extensivo el fallo a la citada en garantía, tras la declaración de la inoponibilidad de la franquicia.

III. Cuestiones a dilucidar. Límites en su análisis El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar: a) la atribución de responsabilidad por los hechos acaecidos; b) en su caso, la procedencia y cuantía de los diversos rubros indemnizatorios materia de agravio; c) la tasa de interés aplicable al monto de condena; y, d) la aplicación del plenario «Obarrio» con relación a la franquicia pactada entre asegurador y asegurado.

Antes de ingresar a la cuestión de fondo, es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, «Fallos»: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado», T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Comentado y Anotado», T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art.386, in fine , del ritual; CSJN, «Fallos»: 274:113; 280:3201; 144:611).

Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. La atribución de responsabilidad IV.a. He de resaltar que el artículo 377  del CPCCN es claro en cuanto dispone que cada una de las partes debe probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Esta directiva significa que se pone en cabeza de quien alega un hecho la carga de su prueba. La obligación de afirmar y probar se distribuye -pues- entre las partes, dejando a la iniciativa de cada una de ellas la posibilidad de hacer valer los hechos que pretendan que sean considerados como verdaderos en el proceso (Chiovenda, Giusseppe, «Principios de Derecho Procesal Civil», t. II, pág. 253).

Así las cosas, la Sra. Gerini -en su carácter de parte actora en el presente pleito- tenía la carga de acreditar con las probanzas pertinentes los hechos invocados; a saber, que con fecha 7 de septiembre de 2009 se encontraba viajando en el interno 518 de la Línea 91 de la empresa demandada; que siendo transportada en ese rodado tuvo una caída o pérdida de equilibrio y, en fin, que fue esa circunstancia la que le provocó los diversos daños y perjuicios que reclama en esta causa.

Sobre la cuestión, existe consenso doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que para que haya responsabilidad -cualquiera sea su fundamento-, o sea para que pueda hacerse gravitar sobre una persona el deber de resarcir el daño inferido a otra, es necesaria la presencia de un nexo causal entre ese daño y el hecho que se imputa al responsable (Conf. Boffi Boggero, Luis María, «Tratado de las obligaciones», t. II, Ed. Astrea, p. 312; Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría general de la responsabilidad civil», Ed. Abeledo Perrot, p. 361; Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., «Tratado de la responsabilidad civil», t.I, Ed. La Ley, p. 582).

Para decirlo en otras palabras, se debe acreditar que el hecho en el que la parte actora funda su acción existió y, además, que ocurrió de la manera en que lo relata.

Bien se ha dicho al respecto que siempre incumbe a quien demanda la prueba de -al menos- la relación de causalidad puramente material (Brebbia, Roberto H., «Hechos y actos jurídicos», Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 141; Andorno, Luis O., «La responsabilidad médica», Zeus, T. 29 D 117; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Responsabilidad por daños. Elementos», Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, ps. 226 a 230; Bustamante Alsina, Jorge «Teoría General de la Responsabilidad Civil», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, nro. 606, p. 269; Pizarro, Ramón D., en «Código Civil y normas complementarias», Bueres (dir), Highton de Nolasco (coord.), Bs. As., 1999, t. 3-A, págs. 543 y ss.; Bueres, Alberto J., «Responsabilidad Civil de las clínicas y establecimientos médicos», 2° ed., Bs. As., 1981, págs. 221/222) Tras un detenido análisis de la causa, desde ya adelanto que el planteo de la encartada, referido a que no se encuentra acreditado en autos el carácter de pasajera de la pretensora, resulta a todas luces inaudible. Veamos.

En primer lugar, cabe destacar que en estos actuados luce glosado el boleto de colectivo original correspondiente al interno 518 de la empresa demandada, el cual se encuentra fechado el día en que habría ocurrido el accidente; circunstancia ésta que acreditaría en principio el contrato de transporte celebrado entre las partes (v. fs. 5).

En segundo lugar, se acreditó en autos que la accionante fue atendida en el Centro de Salud Nº8 «Villa Recondo» de la Municipalidad de La Matanza el mismo día del evento dañoso a raíz de un accidente de tránsito in itinere (v. fs. 13).

Asimismo, es menester señalar que la pretensora efectuó una denuncia policial al día siguiente del siniestro, narrando los sucesos acaecidos tal cual lo hiciera en las presentes actuaciones (v. fs.1 de la causa penal que corre por cuerda) y luego de haber concurrido a la aseguradora de riesgos del trabajo que le correspondía por su actividad laboral; lugar donde relató los hechos que dieron origen a las lesiones que denunciaba, por lo cual y fue derivada al UAI Hospital Universitario (ver fs. 8/9).

Por último, y este dato me parece esencial, comparecieron a esta sede a prestar declaración testimonial Elsa Julieta Gómez y Daniela Villafañe, quienes corroboraron la versión de los hechos brindada por la actora en su escrito inaugural; ello en lo que se refiere a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del siniestro.

En efecto, mientras la primera deponente sostuvo que «el colectivo venía demasiado rápido. Y bueno, hay como una curvita, está la loma de burro y la agarró así como venía. Y bueno la señora salió despedida del asiento y pego la cara contra el asiento…con el de enfrente de dos». La segunda testigo, a su vez, adujo que «la señora salió despedida del asiento, ibamos casi en el medio del colectivo, yo venía atrás de la señora, venía bastante fuerte el colectivo» (v. fs. 88/89 y 119).

La emplazada, en oportunidad de expresar agravios, arguyó que debían dejarse de lado los dichos de los dos testigos mencionados, argumentando que ni siquiera habían sido denunciados en sede penal. Sin embargo, -más allá de su incomparecencia ante el fuero criminal- la demandada no especificó por qué este tribunal debería desechar el contenido de las mentadas declaraciones; y más aún, tampoco ha impugnado la idoneidad de esos deponentes dentro del plazo probatorio; tal cual lo autoriza el art.456 del ritual.

Al respecto, estimo que el hecho de que los testigos no hubiesen declarado ante la justicia represiva (sin perjuicio que ese dato pueda ser valorado por el juez en el marco de la actividad probatoria) no les resta automáticamente valor a sus dichos, en tanto fueron presenciales o estaban en el lugar al momento del accidente y pudieron ser además ampliamente repreguntados por la contraparte (conf. CNCiv, Sala A, in re «Funes de Natalicio, Nilda c/ Línea de Transportes N° 86 s/ daños y perjuicios», del 21.10.1998). En resumidas cuentas, la parte demandada tuvo la oportunidad de supervi sar la mencionada producción de prueba y objetar, en su caso, lo que hubiera considerado pertinente; por lo que no advierto razón de peso que autorice a desestimar, sin más, los citados testimonios.

Por otro lado, entiendo que cuando las declaraciones testimoniales son concordantes con otros elementos obrantes en la causa, no hay motivos para analizar sus dichos con disfavor o con exageradas aprehensiones. Es que existe en nuestro régimen jurídico una punición legal sobre el falso testimonio (art. 275 , Código Penal y 449  del CPCCN) y se aplica el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 422 , CPCCN); todo lo cual permite indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o advertir su falta de comprensión de los hechos (conf. CNCiv, Sala C, in re «Quevedo, Juan C. y otro c/ Busse, Antonio R. y otro s/ daños y perjuicios», del 8.5.1997).

Desde otra perspectiva, sabido es que en el terreno de la apreciación de la prueba, y en especial de la prueba testimonial, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los restantes elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello en concreto una facultad privativa del magistrado; aunque desde luego sin apartarse de las reglas de la sana crítica, sustentadas en patrones jurídicos y máximas de experiencia.Es que no debe perderse de vista que la credibilidad de los testimonios depende de su verosimilitud, latitud, seguridad, conocimiento del deponente, razones expuestas y, en fin, de la confianza que inspiran; elementos que deben ser apreciados de conformidad con los arts. 386 y 456  del ritual (ver. Rosa, Eliézer, «Diccionario de proceso civil», Río de Janeiro, 1957, pag.

341; Couture, Eduardo J., en J.A. 71 80 y sgs.; Kisch, «Elementos de Derecho Procesal Civil», trad. de L. Prieto Castro, pág. 189, 1º ed., Madrid; CNCiv, Sala A, in re «Domínguez, Nelson N. c/ Gómez Eugenio s/ daños y perjuicios», del 5/5/1998).

En concreto, es precisamente la evaluación que se acaba de detallar la que en definitiva me inclina a dar crédito a las declaraciones aportadas.

En conclusión, la emplazada no colectó probanza alguna que abone su posición; en particular, ningún elemento incorporó al proceso que pueda desvirtuar la prueba documental del boleto del transporte público de pasajeros o las declaraciones testimoniales antes citadas. En esa inteligencia, pues, no me queda otra alternativa que desechar los agravios incoados sobre la cuestión y tener por acreditado el siniestro vial bajo estudio como fue descrito por la actora.

IV.b. Teniéndose por comprobado el hecho, diré -como sabemos- que en estos casos el transportador incurre en principio en responsabilidad contractual por los daños que sufre el viajero por razón del transporte (ver art. 184 del Cód. de Comercio, y mi voto en autos «Argentieri c. Trenes de Buenos Aires y ot.», del 21/3/2006, ED del 11/4/2007, p. 4 y ss., n?11.735).

Conforme pues a la mencionada directiva legal, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario; a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la transportadora no sea civilmente responsable.

Con respecto a la génesis de esta obligación, con acierto afirma Spota que el art. 184  del Código de Comercio integra el conjunto de normas atinentes al contrato de transporte y la acción del damnificado es, en primer término, de esencia jurídica contractual. Esto no impide, sin embargo, que también se apliquen los preceptos de la responsabilidad aquiliana en todo aquello que sea «separable» de la obligación de resultado asumida por el porteador; es decir, cuando con motivo o en ocasión del transporte adviene un acto ilícito y en tanto no entre en juego la valla del art. 1107  del Código Civil (vid. aut. cit., «Esencia jurídica de la responsabilidad del porteador.», JA, 1955 II 121).

El fundamento de la presunción legal de responsabilidad reside en la tácita obligación de seguridad, la cual integra el plexo del contrato y deriva del deber de buena fe que impone el art. 1198, primera parte , del Cód. Civil. Accesoria de la obligación principal, la tácita obligación de seguridad impone al transportador el deber jurídico de no sólo llevar al pasajero a su destino (obligación principal), sino también de conducirlo sano y salvo (obligación tácita accesoria); de manera que aquel es responsable por el incumplimiento contractual representado por cualquier daño a su persona o bienes que sufra el viajero.

Quedó así plasmada en la ley lo que en doctrina se califica como una responsabilidad objetiva contractual, típica de la actividad del transporte terrestre de personas (cfr. López Cabana, Roberto, «El contrato de transporte terrestre sometido al régimen de responsabilidad extracontractual.Trastornos que causa la subsistencia de una norma arcaica», en «Derecho de daños», en colaboración con Alterini, A., Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1992, p. 53 y sgtes., y sus citas, entre otros, de Bueres, Alberto J., «Responsabilidad contractual objetiva», JA, 1989 II 964).

Así las cosas, parece evidente que el encuadre precedente favorece a la víctima, toda vez que se elimina el requisito de la culpa en el transportador y se impone a éste la carga de la prueba si pretende eximirse de resarcir.

De lo expuesto, puede concluirse que el art. 184 del Cód. de Comercio es una norma severa para con las empresas de transporte; de lo que se sigue que un criterio semejante debe presidir la interpretación de las causales de exculpación que contempla aquella disposición. Tal rigor se funda en la intención del legislador de inducir a las transportadoras a extremar las precauciones respecto de la calidad, perfecto estado y funcionamiento del material del que se valen; como así también para que se adopten los recaudos relativos a la capacitación y buen desempeño de su personal y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos. Asimismo, juega en la especie como ya se dijo la necesidad de amparar a las posibles víctimas, para quien el resarcimiento muchas veces resultaría ilusorio si tuvieran que probar la culpa del transportador (cfr. CNCiv., sala M, en autos «Gómez c. Empresa Bartolomé Mitre S.A.», del 18/3/1996 La Ley, 1998 C, 979 J.Agrup. caso 12.849 ).

A mayor abundamiento, y desde otra perspectiva, el vínculo de autos puede encuadrarse en una relación de consumo, correspondiendo la aplicación del art. 42  de la CN, que impone un deber de seguridad con carácter objetivo, y de los arts.5, 6 , 40 , 53, tercer párrafo , y concordantes de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (reformada por la ley 26.361 ).

Partiendo entonces de la vigencia en el caso de un contrato de transporte al momento del hecho, estaremos así ante la presencia de una obligación de resultado; la que se traduce en el deber de transportar sano y salvo al pasajero a destino; circunstancia ésta que -palmariamente- no ha acontecido en el sub judice. En efecto, poco importa si se probó o no en la causa un accionar «brusco» del conductor; la realidad patente fue que la actora no arribó «a salvo» a destino, y la encartada no ha acreditado -ni por asomo- algún eximente que la liberara de responsabilidad. En tal sentido, la inversión de la carga de la prueba que pretende la accionada resulta inaudible.

Acerca del tema, sabido es que quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo (tal el caso de autos), se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés (Palacio, Lino, «Manual de Derecho Procesal Civil», Abeledo Perrot, 2004, pág. 399). Esta conclusión, sin hesitación, se aplica a la letra al caso de autos.

En tal inteligencia, he de desestimar también las quejas deducidas por la emplazada en cuanto pretende eximirse de responsabilidad y, por ende, propondré al Acuerdo que se confirme la sentencia de primera instancia en lo principal que decide.

V. La indemnización V.a.Trataré inicialmente los agravios deducidos por la demandada respecto del importe otorgado por el rubro indemnizatorio de incapacidad física ($13.917,21). Al respecto, no se discute que esta partida procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades, no solamente en la productiva sino también en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual (conf. CNCiv., Sala C, 21/03/1995, in re: «Arias Gustavo G. c/ Fuentes Esteban»). Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo dado que, aun con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas, será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable (cfr. mi anterior voto in re «Domínguez c. Arakaki s/ds. y ps.», del 31/10/2005).

Consecuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación integral, es obligación de los jueces cubrir el demérito que del ilícito resulte a la víctima.

En el referido contexto, y precisadas ya las directivas que guiarán nuestro estudio, estimo pertinente evaluar las conclusiones arribadas en la experticia practicada en el expediente. Es así que el idóneo médico legista adujo que la accionante padece, a raíz del accidente, «una cicatriz ubicada sobre la ceja derecha de 3 cm de largo por 0.5cm de ancho», «rectificación de la lordosis fisiológica en columna cervical» y limitación de los movimientos e n el dedo medio de la mano derecha» (v. fs. 174). Asimismo, se indicó que la actora debió guardar reposo por 30 días (v. fs.174). En este sentido, la actora padeció también una incapacidad transitoria que tiene que ser reparada, ya que ella es esencialmente indemnizable, aunque no exista lucro frustrado y haya sido por un período breve (ver Kemelmajer de Carlucci, Aída, en «Código Civil, comentado anotado y concordado», bajo la dirección de Belluscio y coordinación de Zannoni, tomo 5, pág 219, n° 13. Cfr., además, mi anterior voto en autos «Domínguez c/ Arakaki s/ ds. y ps.», del 31/10/2005).

En virtud de lo expuesto, estimo que la suma establecida por el juez de grado por este concepto resulta ajustada a derecho (art 165  del ritual).

V.b. En lo que se refiere al daño psíquico y tratamiento psicológico, claro está que con la partida del caso se tiende a indemnizar, por un lado, la falta de salud mental derivada de un hecho ilícito, debiéndose verificar -a los fines indemnizatorios- la naturaleza y la entidad del interés lesionado. Tal como sucede con las lesiones físicas, se está ante una inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales, sin que importe que tal disminución no afecte la capacidad productiva del individuo, dado que existe también un derecho en el sujeto a conservar ilesa e intacta su psiquis. Por otro lado, el tratamiento psicológico permitirá que la víctima pueda sobrellevar en el futuro aquella dolencia psíquica que aconteciera por el injusto; tratando en todo caso de neutralizarla de ser ello factible.

Desde otra perspectiva, la jurisprudencia ha dicho que para fijar el monto indemnizatorio por la incapacidad derivada de un accidente, debe estarse al prudente arbitrio judicial. El órgano jurisdiccional apreciará así la trascendencia de las lesiones sufridas, la edad de la víctima, su actividad, condición social, estado civil, trabajos cumplidos, situación económico social de la unidad familiar, cantidad de personas a cargo del afectado, etc. (cfr.CNCiv., Sala D, del 7/11/1968, ED, 25-428; íd, íd., del 9/5/1972, ED, 43-740; íd., Sala E, del 23/3/1961, ED, 1-58; entre muchos otros). En el caso, Andrea Gerini contaba, al momento del siniestro, con 36 años de edad, era de estado civil casada y trabajaba de empleada de limpieza en un hotel (v. fs. 153).

La experta psicóloga destacó que la pretensora padece, con motivo del evento dañoso, un trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo (fs. 157 vta.) y recomendó la realización de un tratamiento de un año de duración, a razón de dos veces por semana.

En virtud de lo expuesto, desde ya adelanto que considero que el monto establecido por el juez de grado por este concepto ($6.720, que incluyó el daño psíquico y el tratamiento psicológico) representa una suma adecuada para enjugar el daño sufrido. En efecto, teniendo en cuenta lo señalado por la experta en su informe, en especial en cuanto a las posibles concausas del daño, la posibilidad de que la realización de un tratamiento psicológico pueda paliar el daño psíquico, el modo en que se sucedieron los hechos y, en fin, las lesiones físicas padecidas estimo que debe confirmarse el fallo de primera instancia en lo que hace a la cantidad establecida por el presente rubro (arg. art. 165 CPCCN).

V.c. En lo que respecta a los gastos de atención médica, de farmacia y traslados, la jurisprudencia ha decidido que resulta procedente el reintegro de este tipo de erogaciones en que debió incurrir la víctima como consecuencia de un hecho ilícito. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su erogación, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento.Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (cfr. esta Sala, «Chaparro c/ Coop. Ltda. de Seguros Bernardino Rivadavia s/ ds. y ps.», del 18/4/96; íd., mi voto in re «Hidalgo c/ Rolón», del 5/3/07).

A tenor de lo delineado, teniendo en cuenta las circunstancias de autos, considero adecuado el importe otorgado por este concepto ($500).

V.d. El magistrado que me precedió decidió conceder a la accionante una suma de $6.000 por daño moral.

Sobre la cuestión, he de destacar que en general se admite que para que estemos ante un daño de esta índole es indispensable que se trate de una lesión a los sentimientos o afecciones legítimas, perturbándose la tranquilidad y el ritmo normal de vida, por lo que representa una alteración desfavorable en las capacidades del individuo para sentir, querer y entender; traduciéndose en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho.

Es que el daño moral -en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales- es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, «Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos», ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., «El daño en la responsabilidad civil», Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22- 12-2005, «Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL», LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, «Montalbetti, Carlos F.y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros»).

No puede discutirse que el daño moral recae en el lado íntimo de la personalidad, y en este sentido es verdad que nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia, y en su caso la intensidad, del padecimiento y angustia que se invoca. Es que se trata de un sentimiento que, como decía Kant, representa un estado que «no contiene más que lo subjetivo puro» (ver Principios metafísicos del Derecho», p. 13, Imprenta de José María Pérez, Madrid, 1873).

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que -necesariamente- tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la Responsabilidad civil», p. 247, 9° edición, Abeledo Perrot, 1997). Desde esta óptica, no parecería un requisito necesario la demostración por el accionante de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba -de producirse- sería irrelevante para el Derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto «previsto de antemano por la norma» (ver Brebbia, Roberto H., «El daño moral», p. 86, Ed. Orbir, 2? edición, Rosario, 1967). De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños», T. 2b, p.593 y ss.).

En tal sentido, y considerando la magnitud del daño sufrido por el actor, así como sus circunstancias personales, soy de la opinión que el importe otorgado por el sentenciante de grado por la partida en estudio ($6.000) resulta adecuado y ajustado a derecho. En consecuencia, propondré al Acuerdo su confirmación.

VI. Los intereses En lo que respecta a los intereses, la parte demandada se agravia de que el juez de grado haya establecido la aplicación a los montos resarcitorios de la tasa de interés activa cartera general (préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Ello, por cuanto entiende que las sumas establecidas en la sentencia de primera instancia lo han sido «a valores actuales».

Sobre el punto, cabe destacar que en ningún momento el a quo ha señalado que los montos establecidos como indemnización hayan sido computados a «valores actuales»; sino que se limita a establecer que a dichas sumas se les deben adicionar intereses. Por otro lado, vale la pena resaltar que las indemnizaciones que establecen los jueces no pueden contener actualización alguna pues -de lo contrario- se violarían las leyes 23.928 , 25.561  y sus decretos reglamentarios (ver, entre tantos precedentes, esta Sala in re «Walas c/ Fernández» , del 20/12/2007).

Asimismo, en el caso se impone la vigencia del art. 303  del ritual, que establece para todo el fuero la obligatoriedad de los fallos plenarios. Sobre el asunto, repárese que en la sentencia de esta Cámara, en pleno, en los autos «Samudio de Martínez, Ladislada c/ Transporte Doscientos setenta S.A.s/ Daños y Perjucios» , dictada el 20 de abril de 2009, se resolvió dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios «Vazquez, Claudia c/ Bilbao, Walter y Otros»  (del 2-8-1993) y «Alaniz, Ramona Evelia c/ Transporte 123 S.A.»  (del 23-3-2004), disponiéndose aplicar desde la mora (en el caso, el día del hecho) la tasa de interés activa cartera general (préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Es verdad que el mentado plenario admite una solución diversa cuando acontezca «una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido». Pero esa singular especie comporta un a situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que -para que pueda tener lugar- debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso. A mi juicio no obran en la causa constancias que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado «enriquecimiento indebido»; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir.

En atención a lo expuesto, y en cumplimiento de la doctrina plenaria, he de proponer al Acuerdo que se confirme lo decidido por el juez de grado y, en consecuencia, que se le adicionen a los capitales de condena de autos los intereses a la tasa mencionada, los que se computarán desde el momento del hecho y hasta la oportunidad del efectivo pago.

VII. La franquicia. Vigencia del Plenario «Obarrio» .

Como se anticipó, la citada en garantía se agravió porque el judicante declaró la inoponibilidad de la franquicia pactada con su asegurado. Con relación a este punto, cabe precisar que la Sala que integro se viene expidiendo desde hace tiempo por la inoponibilidad a la víctima de las referidas cláusulas de exclusión de cobertura (cfr. lo resuelto in re «Terraza c/ Tpte. Aut. Luján S.A.I.C.y otro», del 24/10/2003; íd., in re «Jorva y ot. c/Carrillo», del 30/4/2003; entre tantos otros). Para así decidir, se sostuvo -en esencia- que la circunstancia de que el art. 118  de la ley 17.418 establezca que la sentencia será ejecutable respecto del asegurador «en la medida del seguro», no impide que el pronunciamiento se pueda cumplir contra la citada en garantía; sin perjuicio, desde luego, de que ésta requiera al asegurado el reintegro o contribución que corresponda.

De todos modos, y sin perjuicio de las distintas soluciones propuestas, se impone señalar que en nuestro ámbito la cuestión ha sido zanjada por esta Cámara que – reunida en pleno in re «Obarrio c/ Microomnibus Norte S.A. y otro» del 13/12/2006 (LL del 20/12/2006, p.3; DJ del 27/12/2006, p. 1244 ; RCyS 2007-I-47)- estableció como doctrina legal obligatoria la siguiente: «En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la resolución 25.429/97 (Adla, LVII E, 6127)- no es oponible al damnificado (sea transportado o no)».

A lo expuesto se le adiciona que el hecho de que los rodados pertenecientes al autotransporte público de pasajeros sean conducidos por dependientes de las empresas del sector, que no son los propietarios del vehículo ni revisten la calidad de accionistas de la persona jurídica, hace que en la práctica no se advierta el efecto disuasivo que la oponibilidad de la franquicia tendría respecto de la producción de siniestros, como lo demuestra el incremento de accidentes desde que aquella resolución ha sido dictada. Vale decir, quien aparece en principio como directo responsable sabe que si no es la aseguradora será la empresa quien abonará la reparación al damnificado; no recayendo el peso de la deuda -en la realidad- en su propio patrimonio.Ello es así muchas veces porque no ha sido demandado; o bien porque no resulta ser ese conductor el de mayor solvencia en la cadena de sujetos responsables que consagran los artículos 1113  del Código Civil o 184 del Código de Comercio (conf. voto de la Dra. Silvia Díaz, CNCiv, Sala K, in re «Pereira, María Marta c/ Micro Omnibus Ciudad de Bs. As. SATCI y otros s/ daños y perjuicios», del 21/02/2008, LL15/04/2008, 4 – LL 2008-B, 677).

A su vez, y tal como antes se destacó, a la luz de la realidad económica, social y jurídica, el asegurado no realiza la contratación en forma voluntaria, sino -por el contrario- en cumplimiento de una ley (la 24.449 ). Ahora bien, incluir una franquicia que traslade al asegurado una parte importante de la reparación parecería un incumplimiento de la citada normativa; incumplimiento que se materializa tras la suscripción de un contrato de adhesión que, desde luego, se impondría -como se dijo- con la obtención de una ventaja desproporcionada (art. 954  del Código Civil) (conf. Ghersi, Carlos A., «La inoponibilidad de la franquicia al damnificado», LL, 2006-E, 679).

Finalmente, vale la pena remarcar que las cifras por las cuales se establecen las franquicias engendran una desigualdad entre terceros damnificados por accidentes de tránsito. Es que -de serles oponibles- quien ha sufrido un daño con la intervención de un vehículo dedicado al transporte público tendrá menos posibilidades de verse resarcido que aquél que haya sido víctima de un accidente producido por otro no perteneciente a ese servicio de autotransporte de pasajeros. Se caería, en definitiva, en un tratamiento diferencial irrisorio; discriminación claramente injusta tan pronto se repare que la víctima no puede elegir con quién ha de sufrir el daño (ver voto de la Dra.Silvia Díaz, fallo citado).

Conforme a las reflexiones precedentes, he de proponer al Acuerdo que se revoque la sentencia de grado en este punto y se declare la inoponibilidad al actor de la franquicia en autos.

VIII. Conclusión A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de agravio. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia (art. 68, 1era. parte , del CPCCN).

El Dr. Díaz Solimine dijo:

Al fundado voto del distinguido Vocal preopinante, adheriré con la aclaración que expondré seguidamente sobre el agravio referido a los intereses, con los cuales disiento.

En lo que hace a la tasa de interés que debe aplicarse, la doctrina sentada en los autos «Samudio de Martinez» referidos por Sr. Vocal, obliga a aplicar, conforme su punto III, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Sin embargo, la convocatoria incluyó un cuarto punto referido al tiempo en que dicha tasa debía aplicarse, lo que deja al descubierto que, a pesar de la amplia mayoría con que contara la mentada tasa activa- luego de fracasar la moción sustentada, entre otros, por los vocales de la Sala «C» de esta Excma.Cámara -la cual integro-, en el sentido de dejar libertad a los jueces para establecerla en cada caso en particular- había una opinión generalizada de adecuar la aplicación de dicho rédito atendiendo a diversas circunstancias como pueden serlo la forma de establecer el monto de la condena, las indemnizaciones u otras obligaciones a las que pudiera aplicársele, la necesidad de acortar el tiempo de los procesos, etc., considerando así diversas tasas según el período en el que debía enjugarse el daño moratorio.

Sin alterar acertadamente, la doctrina plenaria sentada en el fallo «Gómez» respecto al tiempo que se produce la mora de la obligación de indemnizar con relación a cada perjuicio, ello no implica, per se, que hasta el efectivo cumplimiento deba aplicarse la votada tasa activa, sino que será así siempre que no se altere el contenido económico de la sentencia, importando un desplazamiento injustificado de bienes del patrimonio del deudor al del acreedor.

Es que la imposibilidad de hecho de fijar valores históricos con relación a indemnizaciones por incapacidad o daño moral, entre otros rubros, dada la cambiante realidad que ha caracterizado a la zigzagueante y poco ortodoxa economía de nuestro país, ha llevado en la especie a establecer a la fecha de su pronunciamiento los valores de las diversas partidas.

De ahí que atendiendo a los valores que ya se encontraban actualizados al fallo apelado, se consideró, en casos similares y luego de dictado el fallo «Samudio» que la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina era la que correspondía aplicar sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva, debiendo a partir de este pronunciamiento y hasta el efectivo pago que hagan los deudores aplicarse la tasa activa que resulta obligatoria en los términos del artículo 303 del CPCC.

Lo que así voto.

El Dr. Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto:

MAURICIO LUIS MIZRAHI.-

OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE -.

CLAUDIO RAMOS FEIJOO -.

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