R. H. H. c/ Banco de la Nación Argentina s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VII

Fecha: 8-jun-2007

Cita: MJ-JU-M-13787-AR | MJJ13787 | MJJ13787

Discriminación laboral: ¿Qué elementos permiten identificar la configuración de un trato discriminatorio hacia el trabajador? ¿Sobre qué parte debe recaer la carga de la prueba? ¿Cuál es el papel de los indicios dentro de la labor probatoria?

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia de grado que rechazó las pretensiones del actor, donde éste reclamaba las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, así como también un resarcimiento por daño psicológico y moral -debido a las irregularidades de su empleadora, a la presión psíquica frente a ofrecimientos de retiros voluntarios con propuestas económicas disvaliosas y asimismo, al trato discriminatorio en el tema de las promesas de ascenso-.

2.-Existe violencia laboral cuando se configura un trato discriminatorio como forma de lograr que el trabajador cambie lo que no puede o no tiene por qué cambiar, violencia que se viene enseñoreando casi solapadamente y que genera en las personas un estado de crisis. Se trata de distintas formas de discriminación hostil que van desde el acorralamiento paulatino -constituido por pequeños actos descalificantes-, hasta hechos únicos, instantáneos y definidamente descalificantes. Tal como ocurrió en el presente caso donde el actor, si bien tenía el cargo de Jefe de Departamento, allí prácticamente no realizaba ninguna tarea acorde con el cargo, de este modo se configuraría un vaciamiento de su puesto de trabajo”.

3.-Corresponde invertir la carga de la prueba aplicando el principio de la carga dinámica” -para que ésta recaiga sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva- debiendo el empleador probar que su accionar encontró una causa distinta, quedando de ese modo descartada la violencia a la dignidad del trabajador, la discriminación o el acoso hacia este último. En el presente caso la accionada poseía elementos que permitían, por ejemplo, conocer las calificaciones de sus dependientes -a los efectos de verificar quién estaba más calificado para ascender-. Por otro lado, la demandada no logró demostrar que no discriminó al actor, consecuentemente, la decisión de este último de colocarse en situación de despido indirecto resultó adecuada a derecho.

4.-Debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba, pero también la relación lógica que existe entre aquel hecho y el que se pretende probar, puesto que, los indicios son indicadores que guían a los hechos sometidos a prueba. Como en el presente, donde los testigos manifestaron que era una política de la empresa que cuando un trabajador se encontraba en condiciones de jubilarse -o en momentos previos a ello-, se le ofrecía un retiro voluntario. Aunque no hay pruebas en el expediente de que el actor haya sido presionado, o forzado a aceptar la propuesta, se trata de un indicio más en favor de su postura.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 8 días del mes de junio de 2007, para dictar sentencia en los autos: “RYBAR, HÉCTOR HUGO C/ BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA S/ DESPIDO”, se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

I.- A fs. 5/ 18 se presenta el actor e inicia demanda contra BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA para quien dice haberse desempeñado en relación de dependencia.-

Detalla los diferentes cargos ocupados hasta llegar al de “Jefe de Departamento”, así como también irregularidades e incumplimientos de su empleadora, y señala que fue objeto de persecuciones y acosos que describe minuciosamente.-

Realiza algunas consideraciones más, transcribe el intercambio telegráfico producido a raíz de su disconformidad con la situación descripta, el que epiloga con su desvinculación por despido indirecto.-

Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, así como también un resarcimiento por daño psicológico y moral.-

A fs. 189/207 responde la demandada.-

Desconoce enfáticamente los extremos invocados por el actor, narra su versión de los hechos y solicita en definitiva, el rechazo de la demanda.-

La sentencia de primera instancia obra a fs. 493/501, y en ella se rechazan las pretensiones de la parte actora.-

Hay recurso de la parte actora (fs. 508/515). También apela la Sra. perito psicóloga, quien considera reducidos los honorarios que le han sido regulados (fs. 506).-

II.- La apelante sostiene, que en el fallo no se han evaluado correctamente los elementos jurídicos y fácticos de la causa, y a mi modo de ver le asiste razón.-

Concretamente, imputó a la demandada, previo a considerarse despedido, lo siguiente: a) violación del deber de ocupación efectiva de acuerdo a la categoría laboral de Jefe de Departamento (art. 78 L.C.T.); b) trato discriminatorio en el tema de los ascensos del personal e incumplimiento de promesas de ascenso; c) daño a su dignidad personal (cfr. art.68 de la L.C.T.) con asignaciones ocasionales de tareas no acordes a su jerarquía; d) presión psíquica y moral con ofrecimientos de retiros voluntarios con propuestas económicas disvaliosas y e) desjerarquización de su persona al promocionar a empleados de menor jerarquía.-

En primer término deseo señalar que en relación al tema en debate, he tenido oportunidad de señalar que el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación como forma de lograr que otro cambie lo que no puede o no tiene por qué cambiar, violencia que se viene enseñoreando casi solapadamente y que genera en las personas un estado de crisis, entendiéndose ésta como la latencia entre el peligro y la oportunidad.-

Numerosos fallos están en la actualidad abordando el tema de la violencia laboral, ya sea que se produzca la misma por mobbing, acoso moral, acoso sexual, discriminación, vaciamiento del puesto, “gangsterización”, vaciamiento del contenido del contrato de trabajo, castigo incorporado.-

En rigor de verdad se trata de distintas formas de discriminación hostil que van desde el acorralamiento paulatino constituido por pequeños actos descalificantes, hasta hechos únicos instantáneos y definidamente descalificantes.-

Señalé también que, procesalmente deberá tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a los hechos o al hecho que hay que acreditar, tener presente que los indicios son indicadores o conductores que en el marco de pequeñas acciones guían a los hechos sometidos a prueba.

Así, es un ejemplo de indicio que un trabajador que se ha opuesto a aceptar una orden injusta sea cambiado de tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato.Ello no quiere decir que se vaya a tener por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante sin más, sino que se debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba, debiendo el empleador probar que su accionar encontró una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere (ver trabajo completo “La discriminación como forma de violencia y de agravio a la inherente dignidad humana”, publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, enero/2007).-

Y bien, a mi juicio existen en autos indicios de que el actor ha sido víctima de discriminación.-

Por una parte el testigo AZZOLA manifestó que el actor tenía el cargo de Jefe de Departamento, hasta fines del 2004 o principios del 2005 en el area de Banca Fiduciaria, que allí prácticamente no realizaba ninguna tarea, no sabe por qué pero no realizaba tareas acordes con el cargo, llevaba carpetas (fs. 355/356). MIRANDA dijo que el actor tenía el cargo de Jefe de Departamento, que cuando pasó a su oficina hacía tareas administrativas como por ejemplo hacer notas en una PC (fs. 295/297).-

En este sentido, cabe observar la inexistencia de tareas o el contenido inapropiado de las mismas.

Dice Hernando Devis Echandía en “Teoría General de la Prueba Judicial”, Tomo 2, que la voz latina “indicium” es una derivación de “indicere”, que significa indicar, hacer conocer algo.Esta función la cumple el indicio, en virtud de la relación lógica que existe entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir, sin que medie ninguna representación de éste (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes o sonidos). De acuerdo con ésto, entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos.-

En el concepto de indicio debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba, pero también la relación lógica que existe entre aquél hecho y el que se pretende probar, que se conoce mediante una operación mental del sujeto que lo valora, es decir el argumento probatorio que permite darle al primer hecho el carácter de prueba del segundo. Precisamente se habla de argumentum o signum para referirse al indicio.-

En virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho indicador, el juez infiere con mayor o menor seguridad, es decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que investiga: esa inferencia se conoce como presunción judicial, que es diferente del argumento probatorio que le sirve de causa (ver obra citada, pág. 601).-

Y bien, como consecuencia de la existencia de esos indicios antes indicados corresponde la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, denominado así por la doctrina procesal moderna. Este principio se expresa a través de un conjunto de reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa según el caso apartándose de las reglas usuales “para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva (ver Sala VII, en “Barbe, José María c/ Metrovías S.A.”, Sent.36.961 del 17-09-03).-

En el presente caso, la dificultad del tema en estudio hace que la demandada estuviera en mejor posición para demostrar que no hubo discriminación, a pesar de los indicios.-

Ella misma poseía elementos que permitían por ejemplo conocer las calificaciones de sus dependientes, que deben estar consignadas en las planillas de la empresa a los efectos de verificar quien estaba mas calificado para ascender. Si bien la demandada acompañó unas planillas con las calificaciones del actor (las que fueran desconocidas a fs. 212), lo cierto es que con ello no resulta suficiente, en tanto es necesario conocer la calificación del resto del personal, en especial de aquéllos que fueron ascendidos en desmedro del actor, planillas que no han sido acompañadas por la accionada.

Tampoco surge de las mismas, cómo es que se determina el orden de prelación para luego ser aspirante a un ascenso, de qué manera se concursa, etc.

Si bien la mayoría de los testigos dio su versión acerca del sistema de ascensos del banco, lo cierto es que esto debía ser probado mediante documentación, reitero, en poder de la demandada.-

Cabe agregar finalmente, en cuanto al tema de los retiros voluntarios, que prácticamente todos los testigos que declararon en la causa, dieron cuenta de que era una política de la empresa que cuando un trabajador se encontraba en condiciones de jubilarse o momentos previos a ello, se le ofrecía un retiro voluntario. Aunque no hay pruebas en el expediente de que el actor haya sido presionado, o forzado a aceptar la propuesta, considero que es un indicio más en favor de su postura, la existencia de la práctica generalizada.-

En definitiva, la demandada no ha demostrado que no discriminó al actor, de modo que su decisión de colocarse en situación de despido indirecto resultó adecuada a derecho.-

III.- Para determinar el monto de condena tendré en consideración la mejor remuneración informada por el Sr. perito contador en $ 2.966,38 (fs.469), ello en tanto dicha suma no alcanza el tope establecido por el Convenio Colectivo de la actividad (18/75) que según resolución 192/04 asciende a $ 8.986,32.- (vigente desde el 01-04-03).-

Desde esta perspectiva el actor resulta acreedor a las siguientes sumas:

– Ind. antigüedad $ 115.688,82.-

– Preaviso más SAC $ 6.427,15.-

– días trab. e integración $ 2.966,38.-

– Art. 16 Ley 25.561

(dec. 823/04) $ 90.177,00.-

En relación al daño moral, caben las siguientes consideraciones. Como bien lo señala el Dr. Olavarría y Aguinaga, tanto el daño moral como el daño al proyecto de vida pertenecen a la categoría de los daños a la persona humana, entre ellos, a los trabajadores que se han visto menoscabados en su dignidad y forma de vida al ser objeto de algún tipo de discriminación.-

También sostiene que el derecho a la reparación integ ral del trabajador en su aspecto moral y material por el sufrimiento injusto al que ha sido sometido se hace aplicable en toda su extensión. En numerosos fallos la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dado acabadas muestras de cuando se lesiona el principio “alterum non laedere”, el que tiene raigambre constitucional (art. 19 ), norma ésta que prohibe que los hombres perjudiquen los derechos de un tercero, el que no debe ser dañado y por ello se encuentra posibilitado para obtener una justa y plena reparación (C.S.J.N. Fallos:308:1118, 308:1160, entre otros), agregando además que a la configuración del daño moral se la tiene por ocurrida por la sola producción del evento, que no necesita ser probado, por no ser autónomo y marchar de la mano de la discriminación producida, naciendo en consecuencia el derecho a la reparación (ver trabajo completo, “La defensa del trabajador por la discriminación y violencia en el empleo público y la aplicación de los tratados internacionales”, publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, Nº 2, enero de 2007).-

Es que la suma de los hechos indicados que funcionaron como “alertas inductivas”, debió ser adecuadamente debatida por la demandada. En suma, el actor ha sufrido, y esto está directamente probado, “un vaciamiento del puesto de trabajo”, por ausencia de precisión de tareas o encargo de tareas menores. A ello se suma que estando próximo a jubilarse, aparece como política de la empresa, un ofrecimiento constante de retiros voluntarios, y a la vez, ante la denuncia del actor de ser rezagado en los ascensos, la falta de claridad de los métodos habitualmente utilizados y que pudieron ofrecerse en estas actuaciones, por parte de quien en mejores condiciones se encontraba de hacerlo.

Estos indicios, fueron, a mi modo de ver, peldaños conducentes a una presunción de discriminación que debió destruir la demandada que, por otra parte, bueno es recordarlo, guardó silencio ante la intimación del actor, para que cesara el hecho discriminatorio que denuncia.

No tengo dudas entonces que el actor también resulta acreedor de una indemnización por daño moral la que estimo justo fijar en la suma de $ 25.000 (art. 1078 C.C.).-

El monto total de la condena ascenderá a la suma de $ 240.259,35.-

Sobre el mismo se liquidarán intereses de acuerdo a la tasa prevista en el Acta Nº 2.357 conf.Resolución de Cámara Nº 8 del 30 de mayo de 2002, desde que cada suma fue debida y hasta el momento del efectivo pago (en igual sentido esta Sala en “Rivas, Roberto C. c/ Taym S.A.”, Sent. 36.178 del 31.5.02; “Rocca, Héctor Adolfo c/ Casa Julio S.A.”, Sent. 36.891 del 5.08.03, entre muchos otros).-

IV.- La solución que dejo propuesta para el presente caso impone realizar un nuevo pronunciamiento en materia de costas y honorarios (art. 279 del Código Procesal).-

En tal tesitura propicio que las costas sean declaradas a cargo de la demandada en ambas instancias (art. 68 del Código Procesal).-

Sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos, sugiero se regulen honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada, y a los Sres. peritos contador y psicóloga en el .%, .%, .% y .%, respectivamente, a calcularse sobre el monto de condena, con inclusión de intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-

Por los trabajos de alzada propongo se regulen honorarios a la representación letrada de la actora y de la demandada en el .% y .%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-

EL DOCTOR JUAN ANDRÉS RUIZ DÍAZ DIJO:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.-

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345)

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el fallo apelado y condenar a BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA a abonar a RYBAR HECTOR HUGO, dentro del 5to. día, la suma de $ 240.259,35 (DOSCIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS) más los intereses que se indican en el considerando III.- del compartido primer voto. 2) Declarar las costas en ambas instancias a cargo de la demandada.3) Regular honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada y a los Sres. peritos contador y psicóloga en el .%, .%, .% y .%, respectivamente, a calcularse sobre el monto de condena, con inclusión de intereses. 4) Regular honorarios de alzada a la representación letrada de la demandada y de la actora en el .% y .%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia. 5) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/05 ).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

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