#Fallos Licencias múltiples: Ante la concurrencia de la licencia por enfermedad inculpable y de la licencia por maternidad, la trabajadora tiene derecho a comenzar la licencia del art. 177 LCT una vez finalizada su licencia por enfermedad

Partes: S. J. L. c/ Asociación Mutual Modelo de Entre Ríos s/ Cobro de pesos s/ Recurso de inaplicabilidad de ley

Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: Laboral

Fecha: 1 de diciembre de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-148062-AR|MJJ148062|MJJ148062

En caso de concurrencia de la licencia por enfermedad inculpable de la trabajadora embarazada y de la licencia por maternidad, ésta tiene derecho a comenzar la licencia prevista en el art. 177, LCT una vez finalizada su licencia por enfermedad, y de gozar íntegramente el plazo de 90 días allí establecido a partir de entonces.

Sumario:
1.-Sostener que la licencia por maternidad desplaza a la licencia por enfermedad y que, por lo tanto, la trabajadora debe ‘gozar’ de su licencia pre parto, pese a encontrarse enferma, no es compatible con la protección constitucional y convencional que es obligación de la judicatura asegurar a la mujer en estado de embarazo y, a la par, en estado de enfermedad.

2.-Sea cual fuere el alcance que se le asigne a la prohibición de trabajar establecida en el texto del art. 177 , LCT, y/o a la naturaleza jurídica de los institutos, la aplicación de las normas que protegen a la enfermedad y a la maternidad en el caso concreto no puede conducir al resultado que la mujer en estado de reposo laboral por enfermedad deba dejar de estarlo -perder esa licencia reconocida legal y contractualmente y ‘de pleno derecho’ pero con total desapego de lo que sucede en la realidad, imponiéndole comenzar a ‘gozar’ de una licencia por maternidad que no podrá claramente cumplir su finalidad -el descanso, la preparación, etc. pre y post parto-, todo lo cual resulta incompatible e irreconciliable con el estado de enfermedad que atraviesa.

3.-Nada prohibido ni ilícito puede existir en que una mujer pretenda ejercer su derecho a la licencia por maternidad -de 90 días- una vez cesado aquel impedimento real y físico para hacerlo en plenitud.

4.-La mujer que se encuentra impedida de prestar trabajo por razones de enfermedad, no se encuentra en condiciones psicofísicas de gozar de su licencia por maternidad.

5.-Toda vez que la intimación cursada a la trabajadora a reintegrarse a trabajar en el plazo de 24 horas de notificada fue impuesta respecto de una mujer trabajadora que recientemente había sido madre y que además había venido cursando una prolongada licencia por enfermedad, la accionante integra lo que se conoce como ‘categoría sospechosa’.

6.-Cuando el acto objetado de discriminatorio se encuentra dirigido contra una persona comprendida en una categoría sospechosa, corresponde aplicar un examen más riguroso, que parte de una presunción de invalidez.

7.-La maternidad constituye un factor de especial vulnerabilidad -que se intersecta con el género- profundizando esa situación de desventaja estructural en la que se encuentran las mujeres en la sociedad y, especialmente, en el ámbito laboral.

8.-Al haber ratificado la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer -de rango superior a las leyes- y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -de jerarquía constitucional- el Estado argentino ha asumido claras obligaciones para luchar contra todo tipo de discriminación y violencia contra las mujeres -directas o indirectas-, a luchar contra los estereotipos de género, a capacitar a sus funcionarios en esta materia y a proteger especialmente a la mujer en estado de maternidad en el ámbito laboral.

Fallo:
En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, al un día del mes de diciembre de dos mil veintitrés, se reúnen en Acuerdo quienes integran la Sala Nº 3 del Trabajo del Superior Tribunal de Justicia, para conocer del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto en la causa caratulada: «S., J. L. c/ASOCIACIÓN MUTUAL MODELO DE ENTRE RÍOS -Cobro de Pesos -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY», Expte. Nº 6280, contra la sentencia dictada por la Sala II de la Cámara Tercera de Apelaciones de la ciudad de Paraná.

Conforme la integración y sorteo realizados en autos resultó que la votación tendría lugar en el siguiente orden: Dra. SOAGE, Dr. CARLOMAGNO, Dra. MEDINA.

Luego del estudio del expediente, la Sala planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Qué corresponde decidir con respecto al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora contra la sentencia de cámara?

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, LA DRA. LAURA M. SOAGE, DIJO:

I.- Viene el expediente a esta Sala para conocer y decidir acerca del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte actora contra la sentencia de la Sala II de la Cámara Tercera de Apelaciones del Trabajo de Paraná, que revocó la sentencia de primera instancia, en cuanto en la misma se había considerado justificado el despido indirecto dispuesto por la trabajadora y condenado a la empleadora al pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 245, 232 y 233, LCT, el incremento del art. 2, Ley 25323 y el establecido en los arts. 178/182, LCT, por considerar que al tiempo de la extinción del contrato la trabajadora se encontraba aún cursando su licencia por maternidad.

En consecuencia, el Tribunal de segunda instancia rechazó la demanda promovida en todas sus partes.

II.- Para así decidir, el Vocal que votó en primer término -con la adhesión del tercero en el orden- comenzó señalando que la cuestión radica en establecer si la licencia por enfermedad inculpable (art.208, LCT) desplaza o interrumpe el goce de la licencia por maternidad (art. 177, LCT), para luego de ello decidir si la conducta de la empleadora había sido injuriosa, con entidad suficiente como para justificar la conducta rupturista adoptada por la trabajadora.

Consideró que no se encontraba controvertido el estado de gravidez de la actora, la fecha de parto (22/8/2019) y la existencia de una prolongada licencia por enfermedad en forma previa al alumbramiento, debido a diferentes patologías.

Señaló que las posiciones contradictorias se encontraban en la fecha en que debe computarse como inicio de la licencia por maternidad (art. 177, LCT) y si dicha licencia interrumpe la licencia por enfermedad o si, por el contrario, esta última pospone el comienzo del cómputo de la primera, de lo cual -interpreta- nacerá o no la potencial injuria alegada por la accionante en su demanda.

Con relación al agravio vinculado con la errónea interpretación del art. 177, LCT, y del cómputo del plazo allí establecido, señaló que en la sentencia se había mencionado la existencia de un vacío legal sobre este tema y que, con base a ello, la magistrada había realizado una interpretación partiendo de una enumeración de normativas internacionales que la llevó a sostener que la manda prohibitiva del art. 177, LCT, está dirigida al empleador solamente, no alcanzando a la trabajadora.

Afirmó luego que en la sentencia se había realizado una crítica genérica a los términos usados en el Título VII de la LCT y entendido que la licencia por enfermedad inculpable desplaza el inicio del cómputo de la licencia por maternidad a su finalización.Dijo que la jueza había considerado que, como el empleador había realizado una interpretación diferente, procedió indebidamente a descontar salarios de la trabajadora, lo que configuró una injuria que justificó el despido indirecto.

Señaló el Vocal que, si bien es verdad que la norma requiere una interpretación para su aplicación, ella debe partir de la naturaleza jurídica de ambos institutos y del bien jurídico protegido.

Entendió que no se debía omitir en el análisis interpretativo la propia estructura consagrada en la Ley 20744: que las particularidades del contrato individual de trabajo, las contempló en el Título III; que en el Título V, «De las Vacaciones y otras Licencias» dispuso dos tipos de licencias, que en el Capítulo I se refirió a la «Licencia ordinaria»; y en el Capítulo II consagra el régimen de «Licencias Especiales», enumerando taxativamente las mismas, enumeración que calificó de cerrada y excluyente; que en el Título VII se refirió a las particularidades del contrato de trabajo en el caso de personal femenino, dedicándole el Capítulo II a la «Protección de la Maternidad», y que es allí donde como primera pauta dispone el art. 177, LCT, que queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo.

Remarcó que en el Título X, «De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo», Capítulo I, se refiere a los accidentes y enfermedades inculpables y que allí se encuentra dispuesto las únicas situaciones en las cuales la licencia por enfermedad desplaza otro tipo de suspensiones, a saber:la suspensión por razones económicas y la aplicación de sanciones disciplinarias.

Sostuvo que si bien es cierto que en todas las licencias existe una liberación temporal de la obligación del débito laboral, en la licencia ordinaria, en las licencias especiales y en la licencia por enfermedad el contrato de trabajo permanece inalterable en todas sus consecuencias para ambas partes, pero que, en cambio, en la licencia por maternidad opera automáticamente una suspensión de efectos del contrato de trabajo.

Aclara que si bien existe una conservación del empleo, dicho lapso «entra en una especie de limbo» de dispensa de las obligaciones patronales y consecuentemente de ciertos derechos de la trabajadora, que durante esos 90 días, el empleador no le abonará el salario, sino que la obligación es suplida por una asignación por maternidad a cargo de la seguridad social.

Considera que dado que durante dicho período no se realizan aportes ni contribuciones a la seguridad social, esos meses no se le computarán a la trabajadora como aportes previsionales y que también carece el empleador, durante esa época, de cualquier potestad disciplinaria.

Remarcó que todo ello demuestra la diferente naturaleza jurídica entre la licencia por enfermedad y la licencia por maternidad.

Destacó que la licencia por maternidad es de orden público y sólo puede variar cuando el parto se adelante o se demore o que la trabajadora, cuando goza de buena salud, posponga el inicio de la licencia pre parto, pero nunca menos de 30 días anteriores a la fecha de alumbramiento probable.

Consideró que tales reglas denotan que el bien jurídico protegido por la licencia del art.177, LCT, no sólo es la integridad física y psíquica de la trabajadora, sino también de la persona por nacer, procurando darle a ambos un lapso de tranquilidad y reposo al menos 30 días antes del nacimiento, y la recuperación de la madre posterior al parto y el cuidado, disfrute e interacción directa con el recién nacido, por ser ello esencial para su maduración y la adaptación psíquica de la madre del nuevo rol, como también la atención especial que requiere un recién nacido en el afianzamiento de vínculos con su madre y su maduración psíquica en esos primeros días de vida.

Señaló que esta especialísima protección encuentra su génesis en el art. 14 bis y en el 75 inc. 23, CN, de lo que deviene el carácter de orden público absoluto del derecho reglamentado por el art. 177, LCT.

Consideró que la indisponibilidad para ambas partes de este tipo de licencia, se encuentra en el interés de proteger a ambos seres y que si bien es cierto que la salud de la trabajadora se encuentra resguardada por la protección que le otorga el art.208, LCT, esta protección es diferente, por cuanto el estado de gravidez como también el puerperio, no son estados de enfermedad, sino estados en que las mujeres que lo transitan se encuentran en una situación física y psíquica diferente al resto y que, por ello, requiere una protección diferente, especialísima y que abarque con la misma intensidad, no sólo a la madre sino también a ese niño por nacer o nacido.

Luego de citar la Convención sobre los Derechos del Niño, afirmó que la protección que genera la ley en esa época de gestación la dispone para lograr la mayor efectividad posible en los momentos de mayor vulnerabilidad de ambos beneficiarios y es por ello que directamente prohíbe el trabajo de la mujer en ese lapso, razón más que suficiente para descartar que esa licencia sea desplazada por cualquier motivo.

Entendió que, dentro de ese análisis, el proceder de la empleadora fue ajustado a derecho, ya que no sólo respetó lo dispuesto por el art. 177, LCT, sino también fue conteste con las regulaciones de los arts. 62 y 63 de esa ley.

Remarcó la actividad desplegada por la empleadora a los fines de tener claro cómo proceder, al haber iniciado en fecha 6/11/2019 frente a la manifestación de disconformidad de la trabajadora con la liquidación de su sueldo, una acción declarativa de certeza, cuestión que se tornó abstracta, debido al despido indirecto comunicado en fecha 12/11/2019.

En función de todo ello, compartió el criterio sostenido por la demandada en cuanto a que en la sentencia de primera instancia se había hecho una errónea aplicación del art.177, LCT, forzando una interpretación que se aparta de la télesis de la norma, violentando su fin tuitivo especialísimo.

Afirmó que la causa del despido es el mantenimiento de la intimación a reintegrarse a trabajar, cuando, según criterio de la actora, a la fecha de las intimaciones (25/10/2019 y 31/10/2019), la misma se encontraba en goce de licencia por maternidad.

Señaló que siendo un hecho no controvertido que el parto ocurrió el 22/8/2019, computando que la licencia pre parto comenzó el día 23/7 /2019 (30 días antes del alumbramiento), se extendió hasta el día 20/10/2019 inclusive.

Consideró que la empleadora se había conducido con absoluta prudencia y conforme las pautas de buena fe y conductas esperadas de un buen empleador, procurando mantener vigente el contrato de trabajo, dando oportunidad a la trabajadora de exponer las razones de sus ausencias; que le había hecho saber su punto de vista sobre el cómputo de la licencia por maternidad e iniciado una acción declarativa de certeza dada la discrepancia al respecto. Indicó que, por el contrario, la trabajadora había mantenido una posición cerrada en su interpretación y que sin esperar se puso en situación de despido indirecto.

Remarcó que la espera de definición de esa declaración de certeza no le causaba agravio económico, por cuanto al finalizar el período de licencia por maternidad, ya había alcanzado un nuevo certificado médico con indicación de reposo, enfermedad inculpable que tampoco objetó la empleadora, por lo que su salario, por el tiempo indicado en ese nuevo certificado, se encontraba garantizado.

El Vocal que votó en segundo término, en lo que resulta concordante con la decisión mayoritaria, enfatizó que la licencia por maternidad es un caso de trabajo prohibido (art. 40, LCT); que si durante el embarazo pero antes de la licencia por maternidad la mujer padece una enfermedad originada en ese estado tiene derecho a los beneficios del art.208, LCT, pero que si la trabajadora estuviere gozando de otras licencias, éstas se verán interrumpidas por la licencia por maternidad.

Afirmó que las enfermedades inculpables no suspenden ni interrumpen el comienzo o el curso de la licencia por enfermedad. Citó a Deveali (1956) que entendía que la mujer embarazada no podía invocar otro amparo pecuniario fuera del que le otorga la ley y que se encuentra cargo del respectivo «fondo de seguro».

Finalmente, como se dijo, se hizo lugar al recurso, se revocó la sentencia y se rechazó la demanda en todas sus partes, con costas a la trabajadora.

III.- En la fundamentación de su recurso, la parte actora denuncia como violados los arts. 63, 177 y 208, LCT.

Recalca que la licencia por enfermedad se encontraba vigente a la fecha en que la trabajadora notificó su estado de embarazo y fecha probable de parto.

Afirma que, pese a ello, según la interpretación de la Cámara, la licencia por enfermedad se suspende al inicio de la licencia por maternidad, al ser el Estado, a través de los organismos pertinentes (ANSES) quien abona la asignación por maternidad equivalente al salario de la trabajadora, con el cual el empleador sólo mantiene el contrato de trabajo.

Considera que esa interpretación sobre la naturaleza jurídica de la licencia por maternidad establecida en el art. 177, LCT, es errónea.Dice que en la misma LCT y como parte del contrato de trabajo se encuentra la licencia por enfermedad, la que, al igual que la licencia pre y post parto, es de naturaleza contractual y, por lo tanto, no difieren en su naturaleza jurídica.

Sostiene que la licencia por enfermedad estaba vigente, que sólo el médico tratante podía reducirla o dejarla sin efecto y no un artículo de la LCT.

Denuncia que no existe normativa o interpretación jurídica que sustente el criterio de la Cámara en cuanto a la distinción que efectúa entre entre la licencia por enfermedad y la licencia por maternidad, el que entiende erróneo y que causa un daño gravísimo a los derechos de la accionante.

Alega que resulta agraviante interpretar que una norma de la LCT (art. 177) genere un poder omnímodo sobre otra (art. 208), cuando están en capítulos diferentes y se refieren a derechos diferentes; que el bien que protege una -la integridad de la salud psicofísica de cualquier trabajador o trabajadora- es diferente al que protege la otra norma -el proceso de maternidad y el nacimiento-.

Continúa señalando que la licencia por enfermedad en ejecución y hasta su vencimiento, nunca puede ser suspendida ni mucho menos dejada sin efecto, y allí radica la interpretación errónea de la sentencia de Cámara.

Alega que partiendo de una interpretación errónea, la Cámara afirmó que la licencia por maternidad se inició el 23/7/2019 (30 días antes del alumbramiento) y se extendió hasta el 20/10/2019; lo cual -postula- no tiene sustento fáctico legal, porque estaba en ejecución la licencia por enfermedad, de carácter contractual, y al término de la misma, la actora ejerció el derecho a la licencia por maternidad, acumulando el total de los días correspondientes al período pre y post parto luego del alumbramiento, con lo cual la licencia por maternidad no venció el 20/10/2019.

Indica que la interpretación que realiza la Cámara de lanaturaleza jurídica de ambas licencias es errónea y confusa, ya que -sostiene- ambas son de naturaleza contractual por surgir de la LCT, sin que una desplace a la otra.

También denuncia que en la sentencia recurrida se inaplica el art. 63, LCT, en lo que hace a la buena fe que deben mantener ambas partes al inicio, ejecución y extinción del vínculo, ya que no se verificó que la conducta del empleador se hubiere ajustado a tal principio, toda vez que la actora comunicó que se encontraba bajo licencia por enfermedad y fue la empleadora quien mantuvo su posición referida a que aquélla podía hacer uso del estado de excedencia.

Argumenta en ese sentido, que de ello se infiere que la empleadora tenía la firme convicción de que la actora no volvería a trabajar, lo que evidencia un obrar de mala fe porque nunca la Sra.

S. comunicó tal extremo, ya que no tenía intención de romper el vínculo, pero sí de continuar con la licencia por maternidad mientras ésta estuviera vigente, es decir hasta el 4/11/2019, lo cual notificó reiteradamente, intimando el pago de remuneraciones hasta esa fecha bajo apercibimientos de darse por despedida conforme art. 246, LCT.

Sintetiza diciendo que la equivocación sobre la naturaleza jurídica de la licencia por enfermedad y por maternidad, la equivocación en la aplicación del art. 63, LCT, y la negativa de la empleadora a aceptar que la actora estaba bajo licencia por maternidad intimándola a reintegrarse a sus tareas, justifica el despido dispuesto por la trabajadora.

Finalmente, solicita se case la sentencia de la Cámara, y se recepte la acción íntegramente, con costas a la contraria en todas las instancias.

IV.- Vencido el término para presentar el memorial que autoriza el art. 282, CPC y C, aplicable por remisión del art. 140, CPL, ninguna de las partes hizo uso de esa facultad.

V.- Efectuada la reseña que antecede, corresponde dar tratamiento a la primera cuestión planteada.

1º) El art.280, CPC y C, aplicable por remisión del art. 140, CPL, establece como carga de la parte que interponga el recurso de inaplicabilidad de ley, la de señalar en términos claros y precisos cuál es la ley o doctrina violada o erróneamente aplicada y en qué consiste la violación o el error.

Analizado el recurso interpuesto, se verifica que la apoderada de la parte actora señala como erróneamente aplicados en el caso los arts. 177 y 208, LCT. Denuncia además que en la sentencia de cámara se ha incurrido en una errónea aplicación del art. 63, LCT.

Advierto también que en el memorial se han expresado razones dirigidas a demostrar en qué consistiría el error en la aplicación de la norma que endilga al Tribunal.

De allí que se encuentra suficientemente cumplida la carga que al respecto establece el art. 280, segundo párr. CPC y C y, así, reunidas las condiciones formales de admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto.

2°) La apoderada de la trabajadora recurrente denuncia que en la sentencia se han aplicado erróneamente los arts. 177 y 208, LCT. Sostiene que el error radica en haber interpretado que la licencia por maternidad desplazó a la licencia por enfermedad inculpable, que se encontraba en curso.

Alega que la interpretación que realiza la cámara de ambos institutos es confusa, errónea y perjudica los derechos de la trabajadora y que a partir de tan equivocada interpretación el Tribunal consideró que la licencia por maternidad se inició el 23/7/2019 y se extendió hasta el 20/10/2019, cuando la trabajadora estaba cursando una licencia por enfermedad -que también tiene carácter contractual-.

Postula que la actora ejerció el derecho a la licencia por maternidad, acumulando el total de los días correspondientes al período pre y post parto luego del alumbramiento, con lo cual la licencia por maternidad no venció el 20/10/2019.

3°) Los hechos del caso

3.1. Arriban firmes a esta instancia los siguientes hechos:

a.- que la actora, J. L.S., había ingresado a trabajar como empleada de la Asociación Mutual Modelo de Entre Ríos el 15/9/2005, realizando tareas administrativas, durante jornadas de ocho (8) horas; b.- que el 29/6/2017 tuvo un hijo, Simón Setti y comenzó a retirarse una hora antes por motivos de lactancia del bebé (fs. 3, no desconocido); c.- que durante todo ese tiempo la actora desarrolló sus tareas laborales con máxima eficiencia, sin sanciones ni apercibimientos (fs. 23 vta., contestación de demanda); d.- que a partir del mes de mayo de 2018, la actora comenzó a cursar sucesivas licencias por enfermedad inculpable (art. 208, LCT) por diversas patologías, de las que la parte empleadora fue debidamente notificada y que fueron convalidadas por ésta (léase, no cuestionadas en su existencia ni en la imposibilidad que le generaron de prestar tareas); e.- que en fecha 14/2/2019 se emitió un certificado que acredita el estado de embarazo de la trabajadora (de 13 semanas de gestación), con fecha probable de parto el 22/8/2019, de todo lo cual la empleadora tenía pleno conocimiento; f.- que el 8/7/2019 su médico tratante, Dr. Roberto López, le prescribió treinta (30) días de reposo laboral, con causa en una afección traumatológica (escoliosis dorso lumbar), con vencimiento el 6/8/2019; g.- que la trabajadora el día 2/8/2019 presentó ante la Secretarí a de Trabajo el Formulario de ANSES para su suscripción por el Presidente de la demandada a los fines de percibir la licencia por maternidad, manifestando que comenzaría a computarse a partir del vencimiento de su licencia por enfermedad; h.- que la empleadora nada manifestó respecto de esa presentación; i.- que el 25/10/2019 el empleador remitió una carta documento a la trabajadora intimándola a que en el plazo de 48 hs., aclarase las razones por las cuales no se había reintegrado a su puesto de trabajo o notifique fehacientemente su decisión de ejercer alguna de las opciones del art.183, LCT (volver, renunciar o quedar en situación de excedencia); j.- que en dicha oportunidad la empleadora afirmó que la licencia por maternidad había culminado el 22/10/2019; k.- que le advirtió que si no se manifestaba o reincorporaba, se entendería que renunciaba a su empleo; l.- que expresó que la carta era remitida en virtud del principio de continuidad de la relación y de la buena fe, y que le correspondía a la trabajadora cumplir con las exigencias para mantener el vínculo y no lo había hecho; m.- que la actora contestó el requerimiento en fecha 29/10/2019 manifestando que, tal como lo había expresado en la nota presentada en el expediente administrativo de la Secretaría de Trabajo, su parte había comunicado que, teniendo en cuenta la FPP, las licencias pre parto y post parto comenzarían a partir del vencimiento de la licencia por enfermedad, y que los 90 días de licencia contados desde entonces vencían el 4/11/2019, por lo que -sostuvo- continuaba en licencia por maternidad hasta esa fecha y aclaró no pretendía hacer uso del estado de excedencia; n.- que la empleadora le contestó el 31/10/2019, apoyándose en la documentación extendida por ANSES, que expresaba que la licencia por maternidad se extendía hasta el 22/10/2019, que se le había dado una posibilidad de que enmiende su error, que su respuesta era contraria a derecho y que los plazos del art.177, LCT, eran indisponibles, que no podían ser usados «de la manera más conveniente» y que su modificación «no podía ser aceptada por la parte empleadora»; ñ.- la intimaron a reintegrarse al trabajo dentro del plazo de 24 hs., y le informaron que se procedió a liquidar sus haberes con el descuento de los días no laborados en octubre, con la pérdida del presentismo por no mediar justa causa para sus ausencias, expresando que existía un comportamiento de parte de la trabajadora violatorio del deber de buena fe y que impedirá la subsistencia del vínculo si aquélla se negaba a cumplir con la prestación del servicio y los deberes de conducta; o.- que el 4/11/2019 la actora ratificó su postura, alegó el carácter irrenunciable de sus derechos a gozar de la licencia por maternidad de 90 días; sostuvo que no incurrió en faltas injustificadas y que la intimación a reintegrarse al trabajo estando de licencia post parto era nula, por lo cual la intimó a que la dejase sin efecto, bajo apercibimiento de inferirle injuria grave por violar derechos irrenunciables, realizar discriminación de género y ser justa causa de despido; p.- la empleadora no contestó la misiva de la trabajadora, recepcionada el 5/11/2019; q.- en fecha 6/11/2019 procedió a promover una acción declarativa de certeza diciendo que lo hacía para que termine la incertidumbre que acarrea entre las partes el inicio y finalización de la licencia por maternidad y su concurrencia o no con la licencia por enfermedad, así como la correcta liquidación de los haberes de la demandada por el mes de octubre de 2019 en razón de que su estudio contable liquidaba 0 pesos en razón de las inasistencias injustificadas desde el 23/10/2019; r.- la promoción de esa acción no fue notificada ni de ningún otro modo puesta en conocimiento de la trabajadora; s.- que el 12/11/2019 la actora hizo efectivos los apercibimientos cursados en su despacho del 4/11/2019 y comunicó su despidoindirecto por violación -reducción- de su derecho a la licencia por maternidad, lo que constituye -aseveró en su carta documento- una discriminación de género.

3.2. Surge de la reseña de los hechos no discutidos que la intimación cursada a la trabajadora a reintegrarse a trabajar en el plazo de 24 horas de notificada, fue impuesta respecto de una mujer trabajadora que recientemente había sido madre y que además había venido cursando una prolongada licencia por enfermedad.

Por encontrarse atravesando ese especialísimo estado (mujer en estado de maternidad reciente), la actora integra lo que se conoce como «categoría sospechosa».

Cuando el acto objetado de discriminatorio se encuentra dirigido contra una persona comprendida en una categoría sospechosa, corresponde aplicar un examen más riguroso, que parte de una presunción de invalidez. En estos casos, se invierte la carga de la argumentación y es la parte demandada (en este caso, la empleadora, quien tiene la carga de alegar y probar que la medida se encuentra justificada por ser el medio menos restrictivo para cumplir un fin legítimo).

El fundamento de la doctrina de las categorías sospechosas es revertir la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran quienes integran ciertos grupos socialmente desaventajados como consecuencia del tratamiento hostil que históricamente han recibido y de los prejuicios o estereotipos discriminatorios a los que se los asocia aún en la actualidad.

Desde ese punto de vista, el género constituye una categoría sospechosa y si bien se han producido grandes cambios en las últimas generaciones, las mujeres siguen siendo hoy un grupo desaventajado frente a los hombres en múltiples contextos.

A su vez, la maternidad constituye un factor de especial vulnerabilidad -que se intersecta con el género- profundizando esa situación de desventaja estructural en la que se encuentran las mujeres en la sociedad y, especialmente, en el ámbito laboral.

Los hechos así presentados por las partes en sus respectivos memoriales, imponen una particular realidad:la trabajadora, empleada de 14 años de antigüedad, con un niño pequeño, que venía atravesando un cuadro de enfermedad que le impidió prestar sus tareas laborales, comenzó a cursar, estando enferma, su estado de embarazo. A menos 20 días de su fecha probable de parto, presentaba un cuadro de escoliosis dorso lumbar, que afectaba su estado de salud y le imponía guardar reposo laboral por enfermedad.

La actora entendió que tenía derecho a gozar de su licencia por maternidad una vez finalizada su licencia por enfermedad; que le asistía el derecho a no interrumpir su reposo laboral pago por razón de enfermedad inculpable para empezar a «gozar» de una licencia de maternidad, cuando aún se encontraba enferma.

Es este el caso y su contexto: una mujer trabajadora, que es madre de un niño pequeño, que se encuentra cursando una licencia por enfermedad y que durante la misma ingresa en estado de embarazo y atraviesa éste estando enferma.

En ese cuadro, en el que se intersecta la situación de subordinación propia de toda relación de empleo, el género, la enfermedad, el embarazo y la maternidad, es que se debe analizar la intimación de la empleadora, su impacto en la trabajadora y la decisión extintiva de ésta, todo, claro está, a la luz de los derechos fundamentales en juego.

4°) La protección constitucional de la mujer trabajadora y de su maternidad. Su derecho a no ser discriminada por razón o con motivo del género La protección a la mujer -en su condición de tal, como trabajadora y como madre- y del niño o niña en gestación y de la persona recién nacida, se encuentran especialmente garantizados en los arts. 14 bis, 16, 75 inc.22 y 23 de la CN desde el ángulo del trato no discriminatorio y de la protección preferente que merecen.

Distintos instrumentos internacionales contienen disposiciones específicas sobre los deberes especiales de los Estados en relación con la protección de la mujer en estado de embarazo y maternidad y también el derecho al trabajo en condiciones dignas.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala, en su artículo VII que toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales, y en su art. XIV establece que toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas.

El artículo 4.2 de la de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer dispone que la adopción por los Estados Partes de medidas especiales encaminadas a proteger la maternidad no se considerará discriminatoria, y el artículo 12.2 indica que los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en sus arts. 1 y 2 establece que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y tienen todos los derechos proclamados en esa Declaración, sin distinción alguna, entre otros motivos, de sexo; su art. 23 que garantiza el derecho al trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a no sufrir discriminación alguna en el mismo; el art. 25.2, que dispone que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 11 garantiza el derecho al reconocimiento de la dignidad, en su art. 19 los derechos del niño, en su art. 24, los derechos, sin discriminación, -a igual protección de la ley-, art.26 -progresividad de los derechos-.

El PIDESC en su art. 2.2., obliga a los Estados Partes a garantizar el ejercicio de los derechos sin discriminación alguna por motivos, entre otros, de sexo; en el art. 6 garantiza el derecho a trabajar; en el 7, el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias y, en particular, debe asegura rse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a los hombres y condiciones dignas para los trabajadores y sus familias. En el art. 10.2., la especial protección a las madres durante un tiempo razonable antes y después del parto. En su art. 26, consagra el derecho de las personas a no ser discriminadas y garantiza a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación.

La Convención sobre los Derechos del Niño de ONU indica en su art. 2 que los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna. El art. 6, prescribe a su vez: «1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño».

5°) La protección a la maternidad -que incluye el goce de la licencia por maternidad- es un derecho humano fundamental La OIT ha definido a la licencia de maternidad como un derecho humano y laboral universal. Así, señala que la licencia de maternidad remunerada y con protección del empleo y una atención sanitaria materno-infantil adecuada son esenciales para la vida, la salud, la seguridad y la satisfacción económica de las mujeres y sus hijos. Se trata de una precondición del derecho a cuidar y ser cuidado y para lograr la igualdad de género en el trabajo. La protección del empleo y la no discriminación son esenciales para hacer realidad el derecho a la licencia de maternidad (cfr. Los cuidados en el trabajo.Invertir en licencias y servicios de cuidados para una mayor igualdad en el mundo del trabajo, OIT, Resumen ejecutivo).

La licencia de maternidad, que abarca el período prenatal, del nacimiento y posnatal, protege la salud de la mujer y del niño.

Desde la Organización Internacional del Trabajo (OIT, Kit de Recursos sobre la Protección de la Maternidad. Del anhelo a la realidad para todos, primera edición 2012) se señala que, en concreto, la licencia de maternidad resulta necesaria para permitir la recuperación y descanso de las mujeres tras el parto así como establecer y mantener la lactancia exclusiva. Es importante también para que la mujer pueda adaptarse psicológica y emocionalmente a la nueva situación; para crear vínculos afectivos con el recién nacido; para disponer del tiempo necesario para realizar exámenes médicos, asistir a sesiones informativas y permitir a la mujer conciliar la vida familiar con la laboral. La licencia de maternidad constituye un incentivo para que las madres mantengan un vínculo con el mercado laboral y se reincorporen al trabajo al finalizar su licencia de maternidad. Otra ventaja es la función de las políticas de licencias de maternidad y parental de reducir el riesgo de pobreza de las familias con niños y mejorar el bienestar de los hijos.

El art. 11 de la CEDAW establece que los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, entre otros, el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; a las mismas oportunidades de empleo, el derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción (ap. 1). A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:a) prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales (11.2).

El art. 4.2. aclara que la adopción por los Estados partes de medidas especiales, incluso las contenidas en la presente Convención, encaminadas a proteger la maternidad no se considerará discriminatoria.

En la actualidad el Convenio 183 OIT establece que la licencia de maternidad no debe ser inferior a catorce semanas, seis de las cuales deberán tomarse, de manera obligatoria, con posterioridad al parto.

Ahora bien, la Recomendación núm. 191 sugiere que la licencia de maternidad dure por lo menos dieciocho semanas. Y establece que se deberían adoptar medidas para garantizar que, en la medida de lo posible, la mujer tenga derecho a elegir libremente cuándo tomará la parte no obligatoria de su licencia de maternidad, antes o después del parto.

Como puede verse, tanto la extensión de los plazos de licencia como la autonomía de la trabajadora en la forma de distribuirlos, lejos de ir en contra de los intereses de la mujer o de afectar el «orden público» son derechos que progresiva y evolutivamente van siendo reconocidos.

Luego de la reforma constitucional, que incorpora con rango constitucional a los tratados de derechos humanos y con rango supralegal a los tratados de la OIT, no cabe duda alguna que el art. 177 de la LCT debe ser interpretado y aplicado a la luz de la evolución de dichos tratados que protegen a la mujer, a la mujer trabajadora y a la niñez y con la perspectiva de género que viene impuesta constitucionalmente (art. 75, inc. 23, CN y art.17 de la Constitución provincial).

6º) La discriminación contra la mujer en estado de maternidad -directa o indirecta- es una forma de violencia A su vez, la discriminación hacia la mujer en función de su estado de embarazo, de su maternidad o por cuestiones vinculadas a esas situaciones son una variante de violencia laboral expresamente receptada en la Ley 26465 (art. 6, inc. c); puede ser motivo de hostigamiento psicológico (inc. c) o actos de violencia que, aun cuando no configuren mobbing, resulten reprobables como conductas que vulneran el derecho de la mujer a desarrollarse en un medio laboral libre de todo tipo de violencia y en condiciones de real igualdad con los hombres.

Para ello, debe interpretarse la norma del art. 6 de forma armónica y sistemática con lo establecido en el art. 4, seg. párr. de la Ley 26485. Allí se incluye a la violencia indirecta y se la define como toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.

El art. 3 del Decreto 1011/2010 -reglamentario de la Ley 26485-, tomando el concepto del art. 1 de la CEDAW, entiende por discriminación contra las mujeres a toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por las mujeres, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en cualquier ámbito, lo que claramente incluye al laboral.

En el inciso c) del art.6 de la referida reglamentación, aludiendo expresamente a la discriminación en el ámbito laboral, se contempla como tal cualquier omisión, acción consumada o amenaza que tenga por fin o por resultado provocar distinción, exclusión o preferencia basada en los motivos mencionados en la ley o en cualquier otro motivo que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato, empleo u ocupación de las mujeres.

Según el Informe Global de la 96° reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2007, No 198, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas o prácticas aparentemente neutras tienen efectos desproporcionados en uno o más colectivos determinables, y ello sin justificación alguna.

7º) Las obligaciones del Estado argentino en materia de lucha contra la violencia y discriminación contra las mujeres.

Al haber ratificado la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer («Convención de Belem do Pará») -de rango superior a las leyes- y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) -de jerarquía constitucional- el Estado argentino ha asumido claras obligaciones para luchar contra todo tipo de discriminación y violencia contra las mujeres -directas o indirectas-, a luchar contra los estereotipos de género, a capacitar a sus funcionarios en esta materia y a proteger especialmente a la mujer en estado de maternidad en el ámbito laboral.

No resulta discutible que la maternidad actual o potencial constituye un obstáculo tanto para el acceso como para la permanencia de la mujer en el trabajo, al igual que para el ascenso y que debe garantizarse el derecho fundamental a la licencia por maternidad (art.11.2, CEDAW).

Los casos de mujeres que son despedidas, segregadas o de cualquier forma discriminadas por motivo o por cuestiones vinculadas a la maternidad, constituyen así ejemplos paradigmáticos de discriminación en función del género.

Por ello, cuando una mujer, como la aquí actora, denuncia la violación de un derecho humano vinculado con la protección de la maternidad y haber sido discriminada por razones vinculadas con ese estado, está denunciando la vulneración de su derecho humano fundamental. Por ello, su caso debe ser juzgado a la luz de la perspectiva de género que, en función de los aludidos compromisos internacionales, de lo establecido en el art. 75, inc. 23, CN y de la Ley Micaela rigen como un mandato para la magistratura.

8°) La intersección de factores de vulnerabilidad. El enfoque interseccional La Corte IDH entiende por interseccionalidad de la discriminación una forma particular de discriminación que resulta de la intersección de diversos motivos prohibidos que dan como resultado una forma determinada de discriminación con características específicas (Corte IDH, Caso «Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador». Sentencia de 1/9/2015), que puede tener un efecto sinérgico, superior a la simple su ma de varias formas de discriminación, y que combinadas generan un tipo particular de discriminación. La interseccionalidad es una herramienta útil para la interpretación de los derechos humanos como interdependientes, interrelacionados e indivisibles, porque permite el estudio de diferentes factores de opresión y vulneración. (Voto concurrente del Juez Ricardo C. Pérez Manrique en el caso de la Corte IDH, «Fábrica de Fuegos», párr.31).

El género como estereotipo se intersecta con otras categorías de identidad o factores de maneras muy variadas, cuestión que se vincula con la interseccionalidad.

Cuando hablamos de condiciones de identidad nos referimos a todos aquellos rasgos que caracterizan a las personas, pero que no «dependen» de ellas, por ejemplo, el origen étnico, la discapacidad, la identidad sexual, el género, la edad, etc.

Los factores son todas aquellas cuestiones de hecho que enfrentan las personas y que les colocan en situaciones específicas de desigualdad, pero que pueden ser transitorias, como alguna enfermedad, el estatus migratorio, habitar en una zona urbana o rural, encontrarse en reclusión, estar embarazada, etc.

La discriminación de la mujer por motivos de género está unida de manera indivisible a otros factores que la afectan, como la raza, el origen étnico, la religión o las creencias, la salud, el estatus, la edad, la clase, la casta, la orientación sexual y la identidad de género (Recom. General 28, Comité CEDAW, 16.12.2010, párr. 18). La discriminación contra la mujer se ve agravada por factores interseccionales que afectan a algunas mujeres en diferente grado o de diferente forma a los hombres y otras mujeres, incluido el acceso a justicia (Recom. General 33, Comité CEDAW, 3.8.2015, párr. 8).

La Corte IDH considera que el estado de embarazo puede constituir una condición de particular de vulnerabilidad y que, en algunos casos de victimización, puede existir una afectación diferenciada por cuenta del embarazo (Corte IDH, Caso Gelman Vs. Uruguay. 24/2/2011.

Serie C No. 221, párr. 97. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, 25/11/2006. Serie C, No. 160, párr. 292. Caso Empleados de la Fábrica de Fuegos, sentencia del 15/7/2020, párr. 191).

Durante o inmediatamente después del parto o de una cesárea, las mujeres se encuentran en una situación de vulnerabilidad (Corte IDH, Caso I.V. Vs. Bolivia, 30/11/2016, Serie C No.329, párr.

183). La vulnerabilidad potenciada que deriva de la intersección de estos factores trasciende a las esferas de la vida, de la integridad personal, de la autonomía y de la salud de las mujeres (Opinión escrita del Centro de Derechos Reproductivos).

El enfoque interseccional es esencial para analizar adecuadamente los casos de discriminación contra las mujeres en el ámbito de las relaciones de trabajo, desde que, por lo general, confluyen en la mujer trabajadora más de una condición o factores de discriminación (género, situación socio económica, clase social, embarazo, maternidad, estado de salud, localización rural, opinión gremial y/o política, etc.).

Cuando una trabajadora, como la Sra. S. que se encuentra atravesando un embarazo o ha sido madre recientemente, y a su vez, estuvo enferma por un largo período, se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad, que profundiza la propia de la dependencia laboral.

Por ello, es imprescindible abordar su caso desde un enfoque interseccional, pues sólo así es posible apreciar y visibilizar la mayor profundidad del cuadro de vulnerabilidad que la afecta y dar una respuesta jurisdiccional efectiva para su adecuada tutela.

9°) El carácter indivisible de los derechos humanos La Corte IDH ha reconocido que tanto los derechos civiles y políticos, como los económicos, sociales, culturales y ambientales, son inescindibles, por lo que su reconocimiento y goce indefectiblemente se guían por los principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación. Lo anterior indica que ambas categorías de derechos deben ser entendidas integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquías entre sí y como exigibles en todos los casos ante las autoridades que resulten competentes (CORTE IDH, Caso Brítez Arce y Otros VS.Argentina, 16.11.2022).

Las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros. (Caso Lagos del Campo Vs. Perú. 31/8/2017. Serie C No. 340, párr. 141 y Caso Guevara Díaz Vs. Costa Rica. 22/6/2022. Serie C No. 453, párr. 56).

En este caso, el derecho laboral a la protección de la salud remunerada de la actora no puede ser desplazado por el derecho a la licencia por maternidad que también debe serle asegurado.

10°) La interpretación con perspectiva de género, enfoque interseccional y de derechos humanos que exige el caso 10.1. Hemos distinguido así que el caso en tratamiento involucra un conflicto de derechos en el que se intersectan la dependencia laboral, el género, el embarazo, la maternidad y la enfermedad.

Corresponde aclarar que dado que juzgar los casos con perspectiva de género -con todo lo que ello implica y exige- constituye un imperativo constitucional (arts. 75, inc. 22 y 23, CN), su cumplimiento por parte de la judicatura del Trabajo en cada uno de los casos sometidos a tratamiento y resolución, no depende del pedido de las partes, sino que es un mandato que debe cumplirse en forma oficiosa.

La Oficina de Violencia de Género del STJER ha propiciado la aplicación de la perspectiva de género en todos los fueros e instancias del Poder Judicial Provincial, independientemente de haberlo o no planteado las partes cuando en el análisis de la prueba se identifiquen situaciones de desventaja en razón del género (Pautas para juzgar con perspectiva de género en todos los fueros e instancias del Poder judicial de Entre Ríos Aprobadas por Acuerdo General 18/20 del STJ).

10.2.Como bien ha sido señalado en la sentencia de primera instancia, y también surge del pronunciamiento de cámara, no se encuentra específicamente regulado en la LCT qué ocurre cuando una mujer en estado de embarazo, que se encuentra cursando una licencia por enfermedad, encuadrable en el art. 208, LCT -no vinculada con su embarazo- ingresa en el período de la licencia por maternidad, anterior a la fecha probable de parto regulado en el art. 177, LCT.

La Ley de Contrato de Trabajo ni en el capítulo de las enfermedades y accidentes inculpables (arts. 208 y sigs.) ni en los referidos a la protección de la maternidad, contempla el caso de la concurrencia de la enfermedad o accidente inculpable producida con anterioridad a los períodos de licencia previstos en el art. 177.

¿Qué ocurre cuando la trabajadora se incapacita para trabajar por una causa inculpable (en los términos y con los alcances previstos en el art. 208, LCT) con anterioridad a transcurrir el período de la licencia por embarazo, y luego tanto la enfermedad inculpable como la licencia por embarazo transitan de manera conjunta?La cámara efectuó una interpretación según la cual arribó a la conclusión de que el carácter imperativo de la prohibición de trabajar durante la licencia por maternidad, la diferente naturaleza jurídica de la licencia por enfermedad y la de maternidad, y la inaplicabilidad en el caso de las únicas excepciones previstas en el texto legal al cómputo del plazo referido en la norma (nacimiento pre-término, opción de la trabajadora de comenzar su licencia 30 días antes de la FPP o el supuesto de la enfermedad originada en el estado de embarazo), imponían considerar en el caso concreto que la licencia por maternidad necesariamente debió comenzar 30 días antes de la fecha de parto y, por ende, desplazó a la licencia por enfermedad en curso.

De allí que consideró que, aun cuando la trabajadora se encontraba enferma, comenzó de todos modos su licencia por maternidad el día 23/7/2019, que se extendió hasta el día 20/10/2019 inclusive.

La parte actora sostiene que su derecho al goce íntegro de la licencia por maternidad es irrenunciable como también lo es su derecho a la licencia paga por enfermedad y que constituye un error de interpretación -que causa perjuicio a la trabajadora- considerar que la licencia por maternidad pueda haber desplazado a la licencia por enfermedad inculpable que se encontraba en curso.

Señala que la trabajadora tenía derecho a gozar de su licencia por maternidad, acumulando el total de los días correspondientes al periodo pre y post parto luego del alumbramiento.

10.3. Para resolver la falta de solución expresa de la ley laboral interna (LCT), se impone aplicar el sistema de fuentes que rige en nuestro ordenamiento y en la resolución de los casos concretos, así como el método de interpretación de la ley.

El art.1 del CC y C de la N establece que los casos deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. Y el art. 2, que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

Existe una aplicación operativa y directa del sistema de fuentes del Estado constitucional y convencional del derecho argentino.

Queda en evidencia la relación entre el sistema de fuentes y la interpretación de la ley, cuyas reglas se definen explícitamente en el art.

2. Éste fija como lineamiento que la jueza o el juez deben recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema para que la interpretación que hagan sea coherente. En los hechos, esto llevará a un diálogo de fuentes en tanto las reglas de la antinomia ya no r esultan suficientes para resolver los casos. La aplicación del Derecho al caso concreto requiere siempre de un procedimiento interpretativo que tome en cuenta los principios y los valores jurídicos implicados en el conflicto a resolver para considerar las palabras de la ley de modo coherente con el resto del ordenamiento.

La incorporación de los tratados de derechos humanos en el sistema jurídico argentino ha traído consecuencias tangibles y expansivas tanto en materia de interpretación de los derechos de los tratados como de operatividad de sus normas en favor del reconocimiento de derechos y garantías.Esto no es menor en materia de derechos para las mujeres y minorías de género ya que implica el reconocimiento en el CC y C de la N de la posibilidad, en caso de ser necesario, de la aplicación directa de los derechos y garantías reconocidos en la CEDAW y en la Convención de Belém do Pará y, además, de interpretar conforme a esos tratados la ley, lo que incluye la obligación del enfoque de género en esa interpretación. (KINA, Juliana Kina y RODRIGUEZ PERIA, María Eugenia en HERRERA Marisa – DE LA TORRE, Código civil y comercial comentado con perspectiva de género, Tomo 1, Editores del Sur, 2023).

Es entonces bajo tales pautas que se impone interpretar la concurrencia normativa (de los arts. 177, LCT, y 208, LCT) que en el caso concreto de la Sra. S. se ha presentado, situación que, como vimos, no encuentra una previsión legal expresa en la LCT.

La resolución de esta situación especial en la que confluyen distintos factores de vulnerabilidad, exige de la judicatura la aplicación de la normativa y principios jurídicos, de una forma coherente con todo el ordenamiento jurídico y de derechos humanos en juego.

La protección constitucional y legal que merece la situación de enfermedad inculpable en la que se encontraba la trabajadora (arts. 14 bis, CN, 208, LCT), que forma parte irrenunciable de su contrato de trabajo (art. 12, LCT) y el derecho a la licencia por maternidad que le asiste en el tiempo anterior y posterior al parto (art.177, LCT, a la luz del Convenio 183 OIT y de la Recomendación 191) no pueden ser interpretados como excluyentes, sino como contingencias de especial vulnerabilidad de la persona (en el caso, de una mujer trabajadora, con enfermedad en curso, embarazada) que demandan e imponen una protección aún más intensa.

Por ello, con independencia de las disquisiciones en torno a la naturaleza jurídica de uno y otro instituto, no debemos perder de vista que ambos no son más que herramientas o instrumentos del derecho que tienen por finalidad asegurar la intensa protección de los derechos humanos fundamentales: el debido resguardo de la salud de la persona que trabaja y su derecho a una licencia remunerada durante ese lapso destinado a la recuperación, por un lado, y el reconocimiento de un tiempo necesario para permitir la preparación, el descanso, la recuperación y la adaptación de la mujer antes y después del parto, por el otro.

Sea cual fuere el alcance que se le asigne a la prohibición de trabajar establecida en el texto del art. 177, LCT, y/o a la naturaleza jurídica de los institutos, la aplicación de las normas que protegen a la enfermedad y a la maternidad en el caso concreto no puede conducir al resultado que la mujer en estado de reposo laboral por enfermedad deba dejar de estarlo -perder esa licencia reconocida legal y contractualmentey «de pleno derecho» pero con total desapego de lo que sucede en la realidad, imponiéndole comenzar a «gozar» de una licencia por maternidad que no podrá claramente cumplir su finalidad (el descanso, la preparación, etc. pre y post parto), todo lo cual resulta incompatible e irreconciliable con el estado de enfermedad que atraviesa.

El resultado de la interpretación y aplicación de las normas legales (arts. 208 y 177, LCT) no puede ser la desprotección de la mujer trabajadora, en estado de enfermedad y de embarazo, que pretende gozar íntegramente de la licencia por maternidad.

10.4.El argumento del carácter imperativo o indisponible de la prohibición de trabajo ninguna incidencia tiene en el caso que analizamos. No se trata de que la trabajadora hubiese estado requiriendo trabajar (prestar trabajo) en un lapso de trabajo prohibido, supuesto en el cual hubiese debido ser objeto de análisis como juega dicha prohibición legal frente a la trabajadora.

En este caso, la actora no pretendía prestar tareas durante su licencia por maternidad (lo que prohíbe la norma), sino gozar de su licencia por enfermedad -concedida y convalidada- para después comenzar a ejercer su derecho a la licencia por maternidad.

Ningún efecto ilícito o contrario al ordenamiento puede desprenderse de que una mujer, que se encuentra enferma, no pueda hacer uso (goce, disfrute) de su licencia por maternidad (precisamente, por estar enferma).

Bajo ese temperamento, nada prohibido ni ilícito puede existir en que una mujer pretenda ejercer su derecho a la licencia por maternidad (de 90 días) una vez cesado aquel impedimento real y físico para hacerlo en plenitud.

10.5. Tal como se desprende de las previsiones de la OIT (convenio 183 y su recomendación), la comunidad internacional y los Estados consideran necesario la ampliación de los plazos destinados a este derecho humano fundamental. En efecto, si bien el art. 177, LCT, se ajusta a las previsiones del Conv.3 OIT sobre la protección de la maternidad de 1919 (que establece seis semanas de prohibición de trabajo después del parto, no es posible soslayar en el análisis que impone el carácter progresivo y evolutivo de los derechos humanos, que ese convenio -ratificado por la República Argentina el 30/11/1933- fue revisado por la propia OIT por los convenios 103 (que prevé que la duración de este descanso será de doce semanas por lo menos, una parte de este descanso será tomada obligatoriamente después del parto, no inferior a seis semanas) en 1952 y por el 183.

Este último dispone que la licencia de maternidad no debe ser inferior a catorce semanas, seis de las cuales deberán tomarse, de manera obligatoria, con posterioridad al parto. Y para más, la Recomendación 191 sugiere que la licencia de maternidad dure por lo menos dieciocho semanas. Y expresamente recomienda garantizar que, en la medida de lo posible, la mujer tenga derecho a elegir libremente cuándo tomará la parte no obligatoria de su licencia de maternidad, antes o después del parto.

Es cierto que el Convenio Nº 183 (OIT), vigente en el orden internacional desde el 7/2/2002, aún no ha sido ratificado por la República Argentina. No obstante, no debe desecharse su contenido normativo como guía de interpretación. Es que las preceptivas que se recogen en estos convenios, nacidos al amparo de la OIT, naturalmente abrevan en nociones que reflejan, en mayor o menor grado, consensos uniformes en el concierto de las naciones que convoca, por lo tanto tienen, al menos para la ratio, un valor indicativo de las tendencias que logran abrirse camino y consolidación a nivel internacional (CNAT, Sala VIII, 30/10/2007, «Brandi, Andrea María vs. Paramedic Emergencias Médicas S.A. s. Despido, RC J 2648/12», voto de la Dra.Gabriela Vázquez).

Por ello, en la tarea de interpretar un vacío legal que involucra derechos humanos, en la búsqueda de una solución, corresponderá acudir al actual estado de evolución -revisado y ampliadode tales derechos y no a pautas establecidas más de 100 años antes de los hechos que nos ocupan, mucho antes de la reforma constitucional y del reconocimiento de esa jerarquía a los tratados de derechos humanos que los tutelan.

11°) Conclusiones sobre el modo en que se impone analizar la concurrencia de los derechos fundamentales en juego La solución adoptada en la sentencia objeto de recurso de inaplicabilidad de ley, esto es, que la licencia por maternidad desplaza a la licencia por enfermedad y que, por lo tanto, la trabajadora debe «gozar» de su licencia pre parto, pese a encontrarse enferma, no es compatible con la protección constitucional y convencional que es obligación de la judicatura asegurar a la mujer en estado de embarazo y, a la par, en estado de enfermedad.

Ello así por las razones que a continuación expongo.

11.1. Por conducto de la aplicación -formal y mecánicadel art. 177, LCT, se arriba a la absurda e inválida conclusión de que una mujer en estado de enfermedad y, a la par, en estado de embarazo, termina siendo menos protegida que una mujer embarazada que se encuentra en perfecto estado de salud, dejando sin sustancia ni vigencia al derecho adquirido y en curso a la licencia por enfermedad (art. 208, LCT).

11.2.La referida interpretación es contraria al enfoque interseccional con el que se impone analizar los casos en el que se conjugan en una misma persona más de un factor o condición de vulnerabilidad, que es lo que ocurre en este caso, en el que la interpretación de las normas postulada por la empleadora y convalidada en la sentencia de cámara, termina privando de protección a una persona en el que se intersectan el género, la enfermedad, el estado de embarazo y la vulnerabilidad extrema de la reciente maternidad.

La vulnerabilidad potenciada que deriva de la intersección de estos factores impone una respuesta jurisdiccional capaz de hacer frente al mayor estado de desprotección. Dicho resultado no se arriba interpretando que un derecho aniquila el otro.

11.3. La solución al caso que se dio en la cámara deja de lado la obligatoria pauta de interpretación de los derechos humanos como interdependientes, interrelacionados e indivisibles (art. 75, inc. 22, CN), de la que se hace cargo el mencionado enfoque interseccional que permite el estudio de diferentes factores de opresión y vulneración y que es especialmente útil para el juzgamiento de casos en los que uno de tales factores sea la cuestión de género (art. 75, inc. 23, CN).

11.4. Si los derechos humanos son inescindibles, ambos derechos en juego (el de protección a la salud del que g oza toda persona que trabaja y la tutela a la maternidad de la mujer en estado de embarazo), deben ser protegidos integralmente, sin jerarquías entre sí y como exigibles, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros (Caso Lagos del Campo Vs. Perú).

11.5. Al no tratarse el presente de un caso en el que la empleada hubiese pretendido renunciar a su licencia para prestar trabajo, el carácter imperativo de la prohibición de trabajar en el lapso establecido en el art. 177, LCT, no tiene ninguna relevancia en la resolución del conflicto.

11.6.De todos modos, no está demás destacar que, con relación a las normas prohibitivas que tienen por finalidad proteger a las mujeres de riesgos en el lugar del empleo que puedan afectar su salud durante el embarazo, la Comisión IDH ha remarcado que estas disposiciones no deben ser aplicadas en perjuicio de las mujeres en la práctica. El lenguaje consagrado en el marco normativo debe respetar la autonomía de las mujeres de decidir sobre qué tipo de trabajo desean o no realizar durante su embarazo. Disposiciones prohibitivas y categóricas pueden ser usadas para relegar a las mujeres a una posición de inferioridad durante su embarazo y post-parto en el ámbito laboral.

Igualmente pueden incrementar su situación de pobreza, y limitar su acceso a recursos económicos necesarios en un momento vital de su vida y su familia. La OIT se ha pronunciado sobre la lógica paternalista, protectora, y discriminatoria de este tipo de disposición, en contravención con los principios de igualdad y la no discriminación (Comisión IDH, El trabajo, la educación y los recursos de las mujeres: la ruta hacia la igualdad en la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, OEA/Ser.L/V/II.143 Doc. 59 3 noviembre 2011 Original: Español).

11.7.Es necesario analizar el caso, libre de toda visión estereotipada del embarazo, de la maternidad y de los roles de género e incluso visibilizar los estereotipos de género presentes en la normativa tutelar.

Es que si bien, la licencia por maternidad ha sido concebida como un período de tranquilidad y descanso en favor de la mujer embarazada y recientemente madre asignado por la ley, tal concepción del rol de la mujer como madre y frente al trabajo en las circunstancias del parto y de la maternidad no pueden ser utilizadas como excusa o argumento formal para retacear otros derechos que le corresponden y que le fueron concedidos en su condición de trabajadora.

No es válido imponer un descanso y una tranquilidad para esperar al hijo por nacer, a una mujer embarazada que se encuentra enferma y en reposo laboral por una afección columnaria.

11.8. No resulta discutible que en el caso de la enfermedad que impide prestar tareas y, por ende, impone reposo, la persona trabajadora (cualquiera sea su género) se encuentra imposibilitada para gozar de la vacación, por lo que no es admisible que se le otorgue la licencia ordinaria durante ese período.

La mujer que se encuentra impedida de prestar trabajo por razones de enfermedad, por esta misma razón, no se encuentra en condiciones psicofísicas de gozar de su licencia por maternidad.

Por lo tanto, no puede ser obligada a hacerlo -en una suerte de ficción legal que desconoce que está enferma- y, por esa vía, terminar acortando su licencia por maternidad posterior al parto, como si existiese un impedimento de orden público que impide que la goce íntegra.

Como puede verificarse, la interpretación y aplicación de las normas de la LCT, aparentemente neutras, terminan provocando un impacto diferenciado, más perjudicial, sobre una categoría de personas, con motivo del género, en el caso, las mujeres en estado de enfermedad que, a su vez, están embarazadas.

En relación con las premisas normativas, la obligación de juzgar con perspectiva de género impone dos tareasprimordiales a cargo de las personas impartidoras de justicia:

(i) aplicar estándares de derechos humanos de las personas que participan en la controversia; y (ii) evaluar el impacto diferenciado de la solución propuesta y la neutralidad de la norma. Si se provoca este impacto, entonces, es obligación del juzgador o juzgadora preferir la opción interpretativa que elimine tal discriminación, o en su caso optar por la inaplicación de la norma. (Protocolo para juzgar con perspectiva de género, Suprema Corte de Justicia de México, disponible en https://acortar.link/BxYXw).

La obligación de evaluar el impacto diferenciado de las normas en determinadas categorías de personas, como lo son las mujeres embarazadas, se relaciona, a su vez, con la discriminación indirecta que pueden sufrir las mujeres como consecuencia del género. Hemos visto que la discriminación es indirecta cuando ciertas normas o prácticas aparentemente neutras (como lo sería el art. 208, LCT, el art, 177, LCT y su concurrencia) tienen efectos desproporcionados en uno o más colectivos, y ello sin justificación alguna.

En el caso, se terminó perjudicando -sin justificación válida a la luz de los principios que rigen la interpretación y aplicación de normas que consagran derechos humanos- a la mujer enferma en estado de embarazo, pese a que la finalidad de la norma era la de protegerla.

Ello por vía de asumir como único criterio posible de interpretación que la licencia por maternidad desplaza necesariamente a la licencia por enfermedad. Criterio que, sin embargo, no se consideró aplicable en otro supuesto similar o asimilable, esto es, en el del trabajador en licencia ordinaria que contrae una enfermedad, en cuyo caso nadie discute que tiene derecho a gozar de las vacaciones con posterioridad al cese de la enfermedad.

La obligación de juzgar con perspectiva de género y con un enfoque interseccional, impone evitar la primera interpretación, ya que, por las características del caso, termina teniendo un impacto diferenciado -negativo- sobre la actora, precisamente por su condición de mujer embarazada y, a la par, enferma.De lo que se trata es de preferir la opción interpretativa que elimine tal discriminación, lo que no es cosa distinta que aplicar el caso a la luz del principio pro persona.

11.9. Desde la perspectiva del Derecho del Trabajo en el plano estrictamente «interno», se arriba a la misma solución.

En efecto, si bien las normas relativas a licencias en el régimen de la LCT no prevén soluciones expresas ante hipótesis de concurrencia entre las mismas, dicha falta de tratamiento claro debe resolverse de conformidad a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe, solución a la que se arriba por aplicación del art. 11 de la propia LCT.

Dentro de los principios específicos de la materia, resulta de incuestionable aplicación el principio protectorio consagrado en el art.

14 bis CN, que establece el mandato según el cual la ley asegurará a la persona que trabaja condiciones justas y equitativas de labor. De sus implicancias se deriva, entre otras, la traslación de cargas a la parte empleadora de la relación -enfermedad, accidente o gravidez- (LÓPEZ, Justo – CENTENO, Norberto – FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de Contrato de Trabajo Comentada. Editorial Contabilidad Moderna. Bs. As. 1977. T I. pág. 123).

La equidad como principio consiste en la corrección de una ley en lo que adolece por su generalidad, porque la generalidad o abstracción de la ley puede resultar contraria a la igualdad de la justicia o al bien común, si se aplica la ley a cualquier caso, sin hacer distinción entre ellos. En tales casos la equidad ordena seguir la razón de la justicia.

El error no está en la ley, ni en el legislador, sino en la naturaleza de la cosa. Por eso cuando la ley dispone de manera universal, mas acontece un caso particular fuera de lo dispuesto universalmente, entonces se procede rectamente si donde calló el legislador, o donde erró al hablar absolutamente, se corrige la falta. (LÓPEZ, Justo en LÓPEZ – CENTENOFERNÁNDEZ MADRID.ob cit., pág. 128).

También acudiendo al postulado de la justicia social, expresado en el Preámbulo de nuestra CN (Fallos: 278:313), arribaremos a la misma conclusión, la más favorable a la dignidad de la persona humana («BERÇAITZ», Fallos, 289:430; AQUINO, Fallos, 327:3753 , 3779).

11.10. Finalmente, en la labor de interpretar y aplicar en un caso concreto normas que involucran derechos humanos fundamentales, como lo son las que protegen a las personas que trabajan imposibilitadas de prestar servicios por razones de salud -con relación o no al factor laboral- y a la mujer en estado de embarazo o maternidad reciente es insoslayable remarcar la vigencia del principio pro persona (pro homine).

La alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos debe siempre elegirse. De lo que se trata, es de escoger, si las normas lo posibilitan, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. (cfr. GIALDINO, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones, Abeledo Perrot, 2013, pág. 466/467).

En el caso, se impone escoger el resultado que proteja en mayor medida a la Sra. S., esto es, que la licencia por maternidad comenzó a correr una vez vencida la licencia por enfermedad ya otorgada y convalidada.

11.11. Dicha solución viene impuesta a la judicatura también en función del mandato contenido en el art. 9, LCT, derivación necesaria del principio protectorio (art. 14 bis, CN). En caso de duda sobre la aplicación de normas legales prevalecerá la más favorable a la persona que trabaja. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley la judicatura se decidirá en el sentido más favorable al trabajador o trabajadora.

Por todo lo expuesto, concluyo que en la sentencia de cámara se incurrió en una errónea aplicación de los arts.208, 177 y 9, LCT, al considerar que la licencia por enfermedad en curso reconocida a la trabajadora se vio desplazada y finiquitada inexorablem ente treinta días antes de la fecha de parto y, además por considerar que la actora carecía del derecho de gozar del tiempo restante de su licencia legal de maternidad de 90 días en el período posterior al nacimiento. Dicha interpretación no fue acorde al enfoque interseccional y con perspectiva de género que resulta exigible (art. 75, incs. 22 y 23, CN), ni al postulado protectorio (art. 14 bis, CN), ni al principio pro persona.

12°) La conducta de la empleadora bajo el principio receptado en el art. 63, LCT La parte recurrente denuncia que la sentencia de Cámara no ha aplicado -o ha aplicado erróneamente- el art. 63, LCT, en lo que hace a la buena fe que deben mantener ambas partes al inicio, ejecución y extinción del vínculo. Señala que el Tribunal no verificó que la conducta del empleador se hubiera ajustado a tal principio.

La norma establece que las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un «buen empleador» [o buena empleadora] y de un «buen trabajador» [o buena trabajadora], tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.

Analizar si las conductas de las partes se han ajustado a esta obligación no puede efectuarse en abstracto, sino sometido a un escrutinio en torno a las circunstancias de tiempo, modo y personas en el que se dan las relaciones.

A su vez, el principio de buena fe que el art. 63, LCT, recepta debe interpretarse en sintonía con la obligación genérica de las partes que establece la norma que lo precede. Así, el art.62 prevé que las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad.

Así, el contrato de trabajo no agota su contenido obligacional en las prestaciones de carácter patrimonial, pues a la par del trabajo y del salario y como derivados del hecho del trabajo, se originan conductas que deben ser asumidas por las partes del contrato, según los casos. La actuación de la parte empleadora se encuentra condicionada por la consideración que merece el trabajador o trabajadora como persona, desde una visión humanista y no de mero intercambio económico (art. 4, LCT). Se presentan por ello los deberes prevalecientes de respetar y dar seguridad a la vida y bienes de los y las trabajadoras y de contemplar sus intereses patrimoniales y espirituales en cuanto se vinculen con el contrato y con los actos de dirección y organización que competen a la parte empresaria. Así, en consideración a la persona que trabaja, se excluye toda posibilidad que los actos de la parte empleadora en ejercicio de poderes y facultades que se le reconocen, originen a aquélla perjuicios materiales o morales (arts. 65, 68, 72, 75, 81). LÓPEZ, Justo – CENTENO, Norberto – FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos. Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Tomo I, pág. 352 y sigs.).

La inclusión del principio de buena fe con estos alcances consiste precisamente en flexibilizar la aplicación de las diferentes instituciones reguladas por la misma ley para lograr con plenitud el funcionamiento de la finalidad para la que han sido previstas (Ib., pág.357).

Es por ello que el principio de buena fe previsto por el art.63, LCT, adopta, según las circunstancias, el derecho a exigir diversas conductas, entre las que se destacan no sólo aquellas referidas a la remuneración por el trabajo realizado, sino además el adoptar toda medida necesaria para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los y las trabajadoras (art. 75, LCT), como asimismo ejercer sus facultades de organización y dirección en forma funcional (art. 66, LCT) y con respeto a la dignidad humana y los derechos patrimoniales de sus dependientes, evitando todo tipo de abuso (art. 68, LCT).

En el caso concreto en tratamiento, se verifica que, pese a estar en conocimiento la empleadora, por haber sido notificada de la nota presentada ante el Ministerio de Trabajo, que la actora comenzaría a gozar su licencia por maternidad al vencimiento del plazo de licencia por enfermedad, le cursó una carta documento (25/10/2019) intimándola a que en el plazo de 48 hs., aclarase las razones por las cuales no se había reintegrado a su puesto de trabajo o notifique fehacientemente su decisión de ejercer alguna de las opciones del art.183, LCT, esto es, que debía retornar al trabajo, renunciar o quedar en situación de excedencia.

Aseveró que la licencia por maternidad había culminado el 22/10/2019 y le advirtió que si no se manifestaba o reincorporaba se entendería que renunciaba a su empleo.

Ante la respuesta de la actora, manifestando que las licencias pre parto y post parto comenzarían -tal lo anticipado- a partir del vencimiento de la licencia por enfermedad, y que los 90 días de licencia contados desde entonces vencían el 4/11/2019, la demandada le imputó pretender usar sus licencias «de la manera más conveniente» y la intimó a reintegrarse al trabajo dentro del plazo de 24 hs., informándole que había procedido a liquidar sus haberes con el descuento de los días no laborados en octubre y con la pérdida del presentismo por no mediar justa causa para sus ausencias injustificadas.

Luego, pese a que la actora ratificó su postura y alegó el carácter irrenunciable de sus derechos a gozar de la licencia por maternidad de 90 días e intimó a la empleadora a que la dejase sin efecto, bajo apercibimiento de inferirle injuria grave por violar derechos irrenunciables y realizar discriminación de género y ser justa causa de despido, la demandada no contestó la misiva y procedió a promover una acción declarativa de certeza, sin anoticiar de ello a la trabajadora.

No resulta acorde a la obligación de obrar de buena fe, con criterios de colaboración y solidaridad, exigibles a la parte empleadora que, ante una trabajadora que venía cursando una prolongada licencia por enfermedad y había sido recientemente madre, le exija que en 24 hs., adopte una de las conductas previstas en el art.183, LCT y califique de injustificadas sus ausencias, pese a que la propia trabajadora le había manifestado y hecho saber que haría uso de su licencia de maternidad de la forma indicada.

Tampoco es acorde a la buena fe adoptar en forma unilateral y en los hechos la interpretación más regresiva de los derechos en juego (que implicaba hacerle perder el derecho a la licencia por enfermedad en curso y acortar el plazo total de la licencia por maternidad), procediendo por sí a intimar el reintegro al trabajo en un plazo de 24 hs., y descontar los haberes, y luego presentarse en sede judicial alegando una falta de certeza tanto en el cómputo de la licencia como en la liquidación de los haberes, sin dar aviso a la trabajadora de que había promovido la referida acción a tales fines.

La promoción de la acción meramente declarativa antes que evidenciar un acto de buena fe -como se interpretó en la sentencia de cámara- pone de relevancia el estado de duda de la propia empleadora sobre la situación, duda que la propia Ley de Contrato de Trabajo resuelve aplicando la interpretación más favorable a la persona que trabaja (art. 9, LCT), solución que se refuerza ante una mujer, en un estado de extrema vulnerabilidad, por haber estado enferma y haber sido madre recientemente (art. 75, inc.23, CN).

Su postura no se ajusta al deber de buena fe que le era exigible en tal delicado y frágil estado, máxime cuando se trataba de una persona con gran antigüedad en la empresa y que se había comportado con diligencia y eficacia -según la propia demandada lo afirma- durante tantos años.

No se advierte -ni ha sido alegado por la empleadora- un perjuicio grave para esa parte que hubiese derivado del hecho de acceder a la pretensión de su empleada de hacer uso de los 90 días de licencia por maternidad en la forma por ella propuesta, máxime cuando el cómputo por ella realizado era el que más se ajustaba a la protección que merecía su vulnerable estado.

Sin dudas que tal postura se contrapone con la diligencia calificada que a todo empleador o empleadora resulta exigible como consecuencia de la posición de supremacía que ocupa en el contrato. La postura asumida por la demandada no se condice con la conducta exigible conforme a los arts. 62 y 63, LCT y evidencia la omisión de aquellas diligencias que exigía la naturaleza de la obligación y que correspondían a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, en los términos del art. 1724, CC y C de la Nación. Esta conclusión se afianza si se repara en la diligencia calificada de la que era deudora la principal (art. 1725, CC y C de la Nación) como consecuencia de la posición de supremacía que ocupa en el contrato de trabajo.

En dicho marco, es de toda evidencia que la intimación de reintegro inmediato encuadra en una conducta subsumible en un accionar discriminatorio y violento frente a una mujer trabajadora (art. 4, seg. párr. de la Ley 26485, arts. 3 y 6) y, por ende, justifica la decisión rescisoria (art.242, LCT), como un acto de autotutela de sus derechos fundamentales, y no como señala la sentencia impugnada, un acto apresurado y de mala fe.

Por todo lo expuesto y fundado, la sentencia de segunda instancia, al considerar que la demandada ajustó su conducta al principio de la buena fe, incurrió en una errónea aplicación del art. 63, LCT, que debe ser subsanada y torna procedente, también por esta razón, el recurso interpuesto.

VI.- Propongo, en función de los fundamentos desarrollados:

1°) HACER LUGAR al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora contra la sentencia de cámara, DECLARANDO que en la misma se ha incurrido en errónea aplicación en este caso de los arts. 208, 177, 9 y 63, LCT, y, en consecuencia, CASAR el referido pronunciamiento, quedando como definitiva la sentencia de primera instancia.

2°) ESTABLECER como DOCTRINA LEGAL (arts. 284 y 285, CPC y C, aplicables por remisión art. 140 , CPL) que en caso de concurrencia de la licencia por enfermedad inculpable de la trabajadora embarazada y de la licencia por maternidad, ésta tiene derecho a comenzar la licencia prevista en el art. 177, LCT una vez finalizada su licencia por enfermedad, y de gozar íntegramente el plazo de 90 días allí establecido a partir de entonces.

3°) COSTAS en todas las instancias a la demandada vencida (art. 65, primera parte, CPC y C, aplicable en función del art. 141, CPL y art. 38, CPL).

4°) DIFERIR la regulación de honorarios hasta que, determinada la base económica definitiva y establecidos los de las instancias de grado, VUELVAN a tal efecto.

Así voto.

A LA MISMA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. GERMÁN

R. F. CARLOMAGNO, DIJO:

Que, en aras a la brevedad me remito a los antecedentes reseñados por la Sra.Vocal preopinante; y coincido en que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por la actora debe prosperar.

Cabe resaltar que, lo que arriba como motivo de embate a esta instancia extraordinaria se circunscribe al inicio del cómputo del plazo de la licencia por maternidad de la trabajadora enferma; todo lo cual, ante la falta de previsión expresa en la LCT, implica el análisis e interpretación de la concurrencia de la licencia por maternidad -art. 177 de la LCT- y la licencia por enfermedad inculpable -art. 208 de la LCT-, normativa que requiere una lectura a la luz del derecho constitucional vigente, siendo que la visión de discriminación ha variado en el mundo y en la Argentina, dando cuenta de la profunda ilicitud del fenómeno de la discriminación (FERREIRÓS, Estela, El despido por embarazo y por causa de matrimonio y la ley 23.592, en HERRERA, Marisa, Tratado de géneros, derechos y justicia: derecho del trabajo, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2020).

Que en tal sentido, como recordara esta Sala al decidir en autos «ROSALES, ROMINA PAOLA c/ZUFFIAURRE, JOSE LUIS -Cobro de pesos -Apelación de sentencia -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY», LAS 8/11/2011, en el Capítulo II, del Título VII de la LCT, se consagra la protección de la maternidad, estableciendo el art. 177 una garantía de estabilidad a toda trabajadora que fehacientemente comunique su estado de embarazo, durante los períodos allí indicados. Este amparo normativo proviene de la garantía emanada del principio protectorio de la CN, consagrado en el art. 14 bis y, a partir de la reforma de 1994, en las normas internacionales con jerarquía constitucional receptadas en el art. 75 inc. 22 (tal el caso de los arts. 1, 2, 7, 22, 23 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; los arts. 2, 6, 7 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts.2, 3, 5, 10 y 11 -especialmente en sus apartados 2 y 3- de la Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; art. VII de la Declaración Americana de Derechos Humanos y arts. 1, 2 y 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros) como del art. 75 inc. 23 -como también el art. 17 de la Constitución Provincial- en cuanto regula que corresponde al Congreso legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la CN y en los tratados internacionales y dictar un régimen de seguridad social especial e integral de protección del niño en situación de desamparo y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

La Argentina ha ratificado los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relacionados al trabajo de las mujeres y a su protección, tales como el Nº 3 sobre la protección de la maternidad; el N° 100 sobre Igualdad de Remuneración entre Varones y Mujeres; la recomendación N° 111 sobre Discriminación en el Empleo y la Ocupación, y el convenio N° 156 sobre la Igualdad de Oportunidades y de Trato entre Trabajadores y Trabajadoras con Responsabilidades Familiares.

Asimismo, y conforme a lo decidido por esta Sala en autos «CASTAÑO, STELLA MARIS c/GONZALEZ, PERLA LUZ -Cobro de Pesos -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY», LAS 20/3/2019, es sabido que, el art. 14 bis de nuestra Constitución Nacional erige al trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional y, para ello, ordena proteger el trabajo en sus diversas formas a través de un conjunto de derechos, entre los que figura, la protección contra el despido arbitrario. En el caso que nos ocupa, el art. 14 bis se refuerza con lo dispuesto en el art.16 de la Carta Magna en tanto y en cuanto, exige interpretar el sentido y alcance de las normas jurídicas en función de lograr la interdicción de la discriminación, especialmente en aquellos casos donde participan grupos vulnerables, como el presente, donde se analizan los derechos de una mujer, trabajadora, enferma y en período de licencia por maternidad.

Bajo este marco normativo y axiológico, es que comparto lo desarrollado minuciosamente por la colega que me antecede en el orden de sufragar, siendo la interpretación allí propuesta la que cabe realizar a los fines de tutelar los derechos fundamentales aquí en juego, dar cumplimiento al derecho de tutela judicial efectiva y juzgar con perspectiva de género; por ello, reitero, adhiero a la solución que la Dra.

Soage propone.

A SU TURNO, LA SRA. SUSANA MEDINA, DIJO:

I.- Resumidos los antecedentes del caso y las posiciones de las partes por la Sra. Vocal ponente y en razón de existir coincidencia respecto a los argumentos y solución del caso; no emitiré opinión en las presentes.

En efecto, se impone destacar que como Vocal en tercer término, parto en mi análisis de que la mayoría absoluta que debe poder reconocerse en el resolutivo y en los fundamentos que le dan motivación suficiente ya fue alcanzada.

II.- No obstante explicito obiter dictum que si bien comparto la interpretación realizada de la axiología constitucional, los preceptos emanados de los DDHH y el bloque de constitucionalidad, que determinan la existencia de sujetos de preferente tutela en las relaciones laborales, entre los que se encuentra la mujer embarazada, no considero -si bien propiciaría hacer lugar al recurso bajo examen dejando como válida la sentencia a qua- que en el presente caso corresponda establecer doctrina legal respecto del art. 177 de la LCT en los términos de los arts. 284 y 285 del CPCC, aplicables por remisión del art.140 del CPL.

Y ello por cuanto, entiendo y comparto en que se trata de una situación de falta de previsión normativa expresa y de interpretación de la normativa vigente (plexo normativo aplicable) así como, que resulta preponderante para la subsunción jurídica, la valoración de los hechos y sobre todo de la conducta de las partes (cfr. arts. 62, 63 y cc. de la LCT), según los principios y reglas de aplicación procesal que garanticen un efectivo acceso a tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos), un trato acorde a lo establecido en el art. 17 bis de la LCT y que orientan el enunciado limitar protectorio del art.14 bis de la CN y de la profusa normativa que se mencionan por los colegas, pero al momento de resolver, no sólo es importante la solución a la que se arriba y sus correspondientes fundamentos, sino la inevitable necesidad de ponderar las consecuencias derivadas del pronunciamiento en ciernes en torno a lo previsto en el art. 177 de la LCT, entendiendo así que, la solución nomofiláctica y de permanencia que se impulsa (doctrina casatoria), puede no resultar ajustada a los loables fines que con ella se procura tutelar, frente a otros casos que se me representan al momento de emitir este voto, y como factibles por depender justamente lo que ha sido analizado por el Tribunal de grado de cuestiones de hecho y prueba que son -como regla-, ajenas al recurso bajo examen, y propias de la labor de los Sres. y Sras.Jueces y Juezas de grado, salvo denuncia y acreditación de absurdidad.

Agrego que estimo que en el caso no hubo una infracción expresa de la ley en su sentido objetivo que hubiera habilitado que se ejerza la función nomofiláctica, sino una defectuosa aplicación e interpretación de lo allí dispuesto, bajo el prisma del principio de buena fe y conforme lo dije anteriormente por la valoración de las circunstancias de hecho y prueba obrantes en la causa, así como la situación de especial tutela que posee la actora, es decir, en el presente caso debe conjugarse la función trifásica del remedio en examen, entrando en juego la función dikelógica que corresponde a este Tribunal ejercer a fin de asegurar la justicia del caso, no así la nomofiláctica conforme los arts. 284 y 285 del CPCC, aplicables por reenvío del art. 140 del CPL. Así voto.

Con lo que se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente SENTENCIA:

PARANÁ, 1 de diciembre de 2023.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede SE RESUELVE:

1.- HACER LUGAR al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora contra la sentencia de cámara y DECLARAR que en la misma se ha incurrido en errónea aplicación en este caso de los arts. 208, 177, 9 y 63, LCT y, en consecuencia, CASAR el referido pronunciamiento, quedando como definitiva la sentencia de primera instancia.

2°.- ESTABLECER como DOCTRINA LEGAL (arts. 284 y 285, CPC y C, aplicables por remisión art. 140, CPL) que en caso de concurrencia de la licencia por enfermedad inculpable de la trabajadora embarazada y de la licencia por maternidad, ésta tiene derecho a comenzar la licencia prevista en el art. 177, LCT una vez finalizada su licencia por enfermedad, y de gozar íntegramente el plazo de 90 días allí establecido a partir de entonces.

3°.- IMPONER LAS COSTAS en todas las instancias a la demandada vencida (art. 65, primera parte, CPC y C, aplicable en función del art. 141, CPL y art. 38, CPL).

4°.- DIFERIR la regulación de honorarios hasta que, determinada la base económica definitiva y establecidos los de las ins tancias de grado, vuelvan a tal efecto.

Regístrese, notifíquese y oportunamente bajen.

Firmado digitalmente por LAURA M. SOAGE

Firmado digitalmente por GERMÁN R. F. CARLOMAGNO

Firmado digitalmente por SUSANA MEDINA

CONSTE que la presente se emite con firmas digitales. En igual fecha SE REGISTRÓ.

Firmado digitalmente por SEBASTIÁN EMANUELLI -Secretario