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#Fallos Controles médicos: Ante divergencias entre el médico de la trabajadora y el médico del empleador, debió éste determinar la real situación de la dependiente en lugar de despedirla

Partes: Rivero María Luján c/ Banco Credicoop Cooperativo Limitado s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: X

Fecha: 28-dic-2020

Cita: MJ-JU-M-130258-AR | MJJ130258 | MJJ130258

Ante la existencia de divergencias entre el médico de la trabajadora y el médico del empleador, debió éste determinar la real situación de la dependiente en vez de despedirla.

Sumario:

1.-Cabe confluir que la decisión rescisoria adoptada por la empleadora fue apresurada y, por tanto, desajustada a derecho porque, ante la divergencia evidenciada entre el médico que asistía a la trabajadora y que había prescripto reposo psicofísico y la médica que la examinó a instancia de la empleadora, es esta última quien debió arbitrar -por encontrarse en mejores condiciones fácticas- una prudente solución para determinar la real situación de la dependiente (por ej, designar una junta médica con participación de profesionales por ambas partes, requerir la opinión de profesionales de algún organismo público, etc; cfrme. arts. 10 y 63 , LCT), siendo que dicha obligación resulta de su deber de diligencia consagrado en el art. 79 de la LCT y de la facultad de control prevista por el art. 210 del mismo cuerpo legal.

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2.-La multa del art. 80 de la LCT es procedente por cuanto, si bien es cierto que en el acta de SECLO obrante se dejó constancia de que la accionada puso a disposición el certificado de servicios y remuneraciones ANSES PS 6.2. y el certificado de aportes y contribuciones a la seguridad social Form. AFIP 984 que recibió ‘con reservas’, lo cierto es que no se encuentra acreditado el cabal cumplimiento de la obligación legal en tanto no se acreditó que los instrumentos que cumplimenten todos los recaudos establecidos por ella norma citada, entre ellos la indicación de la formación profesional adquirida por el trabajador, de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 24.576 .

3.-La empleadora debe indemnizar el daño moral sufrido por la trabajadora pues los testimonios rendidos en la causa, a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 90 L.O. y 386 , CPCCN.), dan cuenta de situaciones desagradables, contrarias a las deseadas en el ámbito laboral, y con el agravante de haber sido ejercidos por superiores jerárquicos de la actora, dentro del horario laboral y frente a otras personas, siendo obligación del empleador velar por la integridad psicofísica de la trabajadora, motivo por el cual resulta responsable por los daños causados por sus dependientes, según el art. 1753 del CCivCom. (art. 1113 , CCiv.).

Fallo:

Buenos Aires,

El DR. GREGORIO CORACH dijo:

Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de primera instancia interpone la parte demandada a tenor del memorial que luce a fs. 192/200, mereciendo réplica de la contraria.

La accionada se agravia por cuanto el sentenciante de grado consideró que el despido decidido por la patronal, con invocación de lo dispuesto en el art. 244 de la LCT, devino desajustado a derecho. Concretamente, sostiene la apelante que el despido no se fundó en la figura prevista por el citado dispositivo legal y que, contrariamente a lo que sostuvo el Sr. Juez a quo, la actora no puso de manifiesto su voluntad de mantener vigente el contrato de trabajo, lo que surgiría demostrado por vía de los dichos de los testigos Del Corro y González Castañón. Asimismo, cuestiona que se diera prevalencia a los certificados médicos de la actora por encima de los estudios realizados por la Dra. González Castañón.

En tal marco, sostiene que su decisión de despedir a la dependiente por considerar su conducta de no retomar tareas una violación a los deberes con su empleadora y una injustificada negativa a prestar tareas no fue «apresurada», como se concluyó en grado, porque controló la dolencia alegada por aquella mediante una profesional idónea, cuyas conclusiones desacreditaban las del médico que pretendía hacer valer la actora que, agrega, solo pretendieron justificar su decisión de no concurrir más a trabajar. En definitiva, reitera su postura en cuanto a la legitimidad del despido dispuesto por la empleadora y cuestiona que se lo reputara operado el 12/10/16 y no el 20/09/16 en que habría enviado el despacho en el que se comunicaba dicha decisión.

Adelanto que, por mi intermedio, la queja no tendrá favorable acogida.Me explico.

De comienzo cabe puntualizar que, del profuso intercambio telegráfico habido entre las partes, surge que el 16/08/16 la demandada intimó a la actora justificar ausencias y retomar tareas bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono de tareas. El 18/08/16 la actora respondió que se encontraba con licencia por 48 hs otorgada por su psiquiatra cuyo certificado había enviado por mail, con prescripción de «pastillas» y que en la actualidad se encontraba «peor». La empleadora respondió que la dependiente había solicitado licencia sin goce de sueldo al Sr. Del Corro para estudiar astrología y que, al ser denegada, comenzó con ausencias injustificadas. Asimismo le informó que debía presentarse en el consultorio de la Lic. Fernanda Castañón y que con su resultado se resolvería su situación. La accionante replicó negando los dichos patronales y ratificó su misiva anterior.

El 14/09/16 la empleadora comunicó que, de conformidad con el informe realizado por la Dra. González Castañón, podía retomar tareas laborales continuando con «ambos tratamiento» (refiriéndose a los que llevaba a cabo la actora), así como que daba por finalizada su licencia por enfermedad inculpable, intimándola a presentarse en 24 hs. a su lugar de trabajo, bajo apercibimiento de considerar su conducta renuente una negativa a prestar tareas y un incumplimiento a su débito laboral. El 16/09/16 la accionante respondió que se encontraba bajo licencia médica desde el 29/08/16 y por 30 días de acuerdo al certificado médico expedido por el Dr. Vargas, que puso a disposición. Tras una intimación al pago de haberes, el 12/10/16 recibió la misiva mediante la cual la accionada se remitía a una anterior pieza epistolar del 20/09/16 en la que le comunicaba que, en atención al informe de la Dra.González Castañón, se había dado por finalizada su licencia por enfermedad inculpable y que, en razón de no haberse a presentado a trabajar en forma justificada, pese a la intimación del 16/08/16 y 14/09/16, se había considerado su conducta «una violación a sus deberes para con su empleador y una injustificada negativa a prestar tareas», por lo cual se la había despedido a partir de la fecha (ver transcripción de la demanda e informe del Correo oficial a fs. 97/103).

Efectuada esta breve reseña habré de referir que, en cuanto a la fecha en que cabe declarar operado el distracto, más allá del carácter de instrumento público que pregona la apelante respecto de las piezas postales y constancias acompañadas, coincido con el magistrado que me precede en cuanto a que, toda vez que no produjo la prueba informativa al Correo oficial a fin de demostrar el resultado del diligenciamiento de la misiva que dijo haber cursado el 20/09/16 y que la actora no habría recibido, corresponde estar a la fecha de la recepción de la misiva del 12/10/16 que no fue desconocida por la accionante. Por ello, propongo confirmar el decisorio de grado en cuanto de tal modo dispone.

En lo referente a la causa del distracto que, según el planteo de la accionada, se fundó en «una violación a sus deberes para con su empleador y una injustificada negativa a prestar tareas» por no haberse presentado a trabajar en forma injustificada, también comparto lo decidido en la anterior sede. Es que, amén de lo testimoniado por los testigos Del Corro y González Castañón, considero que, frente a los certificados médicos acompañados a fs. 67 y 68 no desconocidos por la contraria y el reconocimiento del galeno firmante y emisor de los mismos a fs. 115, la decisión adoptada por la demanda resultó apresurada.

En efecto, el testigo Del Corro (fs.111/112) dijo ser «gerente de la filial» y expuso que la actora «dejó de venir a la filial porque ella me manifestó que quería pedir una licencia sin goce de sueldo, después sin esperar plantearla por los canales que corresponden, simplemente dejó de venir, no se presentó más a trabajar. Ella un día viernes a las 5 de la tarde me manifiesta a mí, no me acuerdo la fecha pero sí que era un viernes (.) habíamos hablado de que el pedido lo iba a hacer por escrito para que yo lo pudiera elevar al sector de recursos humanos del banco y el día lunes directamente antes de que yo llegue a la filial, se presentó a la filial, le entregó las tareas que estaba realizando a la jefa de gestión y se fue y esa fue la última vez que se presentó en el trabajo. Que esto lo sabe porque me lo informa la jefa de gestión el lunes cuando yo ingreso a la oficina (.) ese día viernes Luján (.) al final de ver las tareas me informa que ella quería solicitar una licencia sin goce de sueldo, primer o le pregunto si está segura (.) me manifestó que ya tenía la decisión tomada, que estaba segura de lo que hacía (.). Como que tenía idea de arrancar un emprendimiento personal, algo por su cuenta digamos. Yo le dije que tenía que mandarme un correo o una nota solicitándolo formalmente para elevarlo a la gerencia de recursos humanos del Banco, para que el Banco contestara, lo que sorprendió era que ella me dijo que quería tomársela inmediatamente, que ya no quería venir a trabajar la semana siguiente, me lo estaba informando a mí, entonces traté de explicarle que había canales y formas de pedirlo y tiempos que cumplir que yo no tenía esa atribución para tomar la decisión y ella me volvió a decir que no le veía problema porque era una licencia sin goce de sueldo, sin que le pagara el banco.Al final de toda esa charla, terminamos acordando que ella el lunes venía a trabajar, me hacía el correo o la nota para enviarla a recursos humanos y esperar la respuesta sobre el pedido (.) luego del último día que la actora se presentó (.) tuve contacto en dos oportunidades en forma telefónica (.) le pedí que se presentara a trabajar y le recordé en lo que habíamos quedado el día viernes cuando hablamos (.) traté de explicarle que no era la mejor manera que ya no se presentara a trabajar pero (.) pero todo el tiempo fue intransigente y no quiso en ningún momento presentarse, solo quería saber si le otorgaban la licencia o no y no había forma de convencerla de que volviera a trabajar.».

A su vez, la testigo González Castañón (fs. 167/vta.) reconoció la documental obrante a fs. 49/53 y respecto de su contenido explicó que, en el contexto de control y auditoría de una licencia psiquiátrica se verifica el diagnóstico que presenta por certificado, la medicación que recibe y la respuesta sintomática o evolución, que en las entrevistas advirtió en la actora vaguedad y falta de coherencia clínica entre lo que decía el certificado y su conducta, que con instrumentos objetivos de medición psico-diagnóstica se constata la validez el cuadro que cursa, que «en el caso de la actora hubieron indicadores evidentes de fingimiento de malestar y magnificación de toda sintomatología posible por lo que se ve en los valores (.) además de que según sus respuestas padecía 8 patologías de las 10 evaluadas, si quiera coincidía con el diagnóstico que presentaba ni con la medicación que recibía. por lo tanto no se avaló la prolongación de licencia (.) que respecto de la consulta clínica (.) tampoco se advertía una actitud padeciente, sino una actitud querellante y suspicaz.».

A fs. 67 y 68 obran los certificados médicos emitidos por el Dr. Américo Varga, quien los reconoció a fs. 115.Mediante el primero, de fecha 29/08/16 se prescribía reposo psicofísico por 30 días por tratamiento médico, con diagnóstico «trastorno de angustia con agarofobia» mientras que el segundo, de fecha 27/09/16, contiene idéntica prescripción, con diagnóstico «Depresión. Angustia».

La accionada no desconoció estos certificados sino que fundó su postura en que, según el informe de la Lic. González Castañón, la dependiente se encontraba en condiciones de trabajar y por tanto dio por finalizada la licencia por enfermedad inculpable y la intimó a trabajar.

Al respecto considero que los dichos del testigo Del Corro lucen insuficientes para avalar la postura de la demandada. Así lo sostengo porque, no solo su declaración es la única que hace referencia concreta a la voluntad de la actora de solicitar una licencia y a su ausencia deli berada a su empleo frente a la negativa a su otorgamiento sino que, además, aun cuando así lo hubiera solicitado, existen constancias médicas que dan cuenta de un padecimiento del que la demandada estaba enterada.

En tales condiciones, frente las manifestaciones articuladas en el memorial recursivo debo señalar que, ante la divergencia evidenciada entre dos profesionales de la salud, en el caso el médico que asistía a la trabajadora y que había prescripto reposo psicofísico, y la Dra. González Castañón que la examinó a instancia de la empleadora, es esta última quien, a mi criterio, debe arbitrar -por encontrarse en mejores condiciones fácticasuna prudente solución para determinar la real situación de la dependiente (por ej, designar una junta médica con participación de profesionales por ambas partes, requerir la opinión de profesionales de algún organismo público, etc; cfrme. arts. 10 y 63 LCT). Tal obligación resulta de su deber de diligencia consagrado en el art. 79 de la LCT y de la facultad de control prevista por el art. 210 del mismo cuerpo legal (en este sentido, ver esta Sala X Expte.31850/2012/CA1 in re «Bernasconi María Virginia c/ Casino de Buenos Aires SA CIESA UTE s/ despido»).

Por ello, toda vez que la demanda se valió de lo informado por la Dra.

González Castañón, intimó a la trabajadora en función de ello y, frente a la ausencia de la misma decidió despedirla, en lugar de intentar resolver la cuestión atinente a sus posibilidades de trabajar del modo antedicho, coincido con el sentenciante de grado en cuanto a que la decisión rescisoria adoptada por la empleadora resultó apresurada y, por tanto, desajustada a derecho.

En consecuencia, propongo confirmar la sentencia de grado en cuanto del modo aludido decide y, en su mérito, viabiliza el reclamo indemnizatorio incoado derivado del distracto.

En relación al planteo de inconstitucionalidad de lo dispuesto por el art. 2° de la ley 25.323, corresponde señalar que el mismo es extemporáneo en razón que no fue puesto a consideración del magistrado de grado, sino que recién es introducido en el memorial recursivo en estudio, por lo cual deviene improcedente (art. 277 CPCCN).

Sin perjuicio de ello, toda vez que en la especie se verifican los presupuestos fácticos y jurídicos para la procedencia de la sanción prevista en el art. 2° de la ley 25.323 sugiero desestimar en este punto la queja articulada.

Tampoco tendrá favorable andamiento el cuestionamiento vertido respecto de la condena al pago de la multa prevista por el art. 80 de la L.O.

Así lo sostengo por cuanto, si bien es cierto que en el acta de SECLO obrante a fs. 3 se dejó constancia de que la accionada puso a disposición el certificado de servicios y remuneraciones ANSES PS 6.2. y el certificado de aportes y contribuciones a la seguridad social Form. AFIP 984 que recibió «con reservas», lo cierto es que no se encuentra acreditado el cabal cumplimiento de la obligación legal.

En efecto, la norma en cuestión exige al empleador la entrega de dos instrumentos.Por un lado la constancia documentada de ingreso de los fondos con destino a los organismos de la seguridad social y por el otro, el certificado de trabajo conteniendo indicaciones sobre el tiempo de servicio, naturaleza de los mismos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados, a las que debe adicionarse la información sobre la formación profesional adquirida por el trabajador, de acuerdo con la modificación introducida por la ley 24.576.

El primer documento, que también puede ser solicitado por el trabajador durante la relación laboral si mediaran causas razonables, tiene por objeto permitirle al dependiente la verificación de los aportes deducidos por su empleador con destino a la seguridad social y la verificación del informe periódico de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) o de la Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP), en tanto que el certificado de trabajo propiamente dicho, consiste en una carta de presentación del trabajador y está dirigido a que pueda exhibirlo para obtener un nuevo empleo.

Desde la precitada perspectiva se aprecia que, pese al esfuerzo argumental de la quejosa, no se acreditó que los instrumentos que según constancia del SECLO fueron entregados a la demandante cumplimenten todos los recaudos establecidos por el citado art.

80 de la LCT, entre ellos la indicación de la formación profesional adquirida por el trabajador, de acuerdo con la modificación introducida por la ley 24.576.

Por todo lo expuesto, propongo confirmar también en este sentido el pronunciamiento de primera instancia.

La queja vertida por la accionada contra la condena decretada en concepto de daño moral tampoco resulta admisible.

Reiteradamente he sostenido que, si bien la existencia de una relación laboral no descarta «in limine» la posibilidad de que entre las partes exista responsabilidad extracontractual, corresponde a quien reclama la reparación del daño no sólo la individualización de los hechos que considera perjudiciales sino, conforme el criterio que tiene sentado la CSJN, la prueba concreta de que dicho daño moral se ha sufrido (Fallos 273:269,302:1339).

En orden a ello se impone puntualizar que la demandante adujo, para fundar su reclamo, que «sufrí un acoso laboral permanente, tanto por parte de algunos de mis compañeros como también por parte de mis superiores, como ser gerentes y coordinadores del sector (en referencia a Ezequiel Perrone y Daniel Molina). Estos alentaban los malos tratos y la mayoría de las veces eran partícipes de los mismos, lo que llegó a provocarme una angustia severa, trastornos de ansiedad y situaciones de mucho estrés a diario. Es el día de hoy que aún no he logrado superar todos estos síntomas y que sigo con tratamiento psicológico». En otro capítulo de la demanda afirmó que Perrone y Molina se le «insinuaban» y luego hacían alarde de dichas prácticas, le hacían chistes «en doble sentido» o le decían «qué linda que estás», «qué linda te viniste vestida hoy» y la intimidaban. Vertió otras consideraciones en apoyo de su postura y agregó que «la situación que viví en la fiesta de fin de año de 2014 (relatada a fs. 6vta./vta. según la cual uno de los superiores -allí individualizado- se le habría tirado encima, apoyado la mano en la pierna y le habría dicho en el oído que no se pusiera así de nerviosa) fue la que desencadenó los perores síntomas y me llevó al extremo de no poder continuar con mi vida diaria y a estar internada, fue la peor, ya que sentí el acoso por parte de un superior que era mi coordinador».

El sentenciante de grado consideró que los testimonios de Trigo (fs. 109/vta.) y Szkraba (fs. 113vta) daban cuenta de algunos de los hechos en los que se fundó el reclamo. Asimismo tuvo en cuenta que el testigo Molina, si bien negó los hechos denunciados por la actora e intentó minimizarlos, admitió que se llevó adelante una denuncia atribuyéndole a él y a Perrone responsabilidad por aquéllos.En su mérito consideró probados -reitero- algunos de los extremos fácticos denunciados en sustento de la pretensión y condenó a la demandada al resarcimiento del daño doral, por un importe igual al de la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 de la LCT.

De las constancias de la causa surge que el testigo Trigo dijo haber trabajado con la actora hasta enero/14, que respecto del trato de los supervisores con la actora expuso que «ellos en general tenían un trato, cómo decirlo? Medio que obligaban a pagar derecho de piso. las mujeres del grupo eran como, no sé si ´obligadas´ es la palabra, pero se las incomodaba mucho. Daniel Molina y Ezequiel Perrone en particular tenían situaciones un tanto más acaloradas en medio de las llamadas se les acercaba a algunas de mis compañeras con comentarios obsenos, situaciones fuera de lugar. que refirió situaciones fuera de lugar aclarando que ´capaz que se acercaban, mis compañeras estaban dentro de un box, se les tiraban encima, cargoseaban, les tocaban el pelo´. estas mismas situaciones se daban (en referencia a la actora), ella tenía la fortaleza de decirlo y me acuerdo que la cambiaron de piso».

Skraba expuso que trabajó desde agosto/13 hasta los primeros meses de 2014, que respecto del trato con los superiores con la actora manifestó que «yo con Luján, cuando me cambiaron de lugar físico y trabajaba cerca de Luján, teníamos cierta complicidad, teníamos una manera de ver el trato de una forma, eran situaciones que nos incomodaban y anécdotas puntuales que le hayan sucedido a ella realmente no recuerdo, pero sí recuerdo que teníamos esa forma de ver», que respecto de las situaciones referidas y qué sucedía con la actora manifestó que «veía cómo el coordinador Daniel Molina le hacía a ella lo mismo que a mí, era acercarse en el horario laboral de manera demasiado aproximada, era como un acercamiento muy íntimo, muy invasivo que te hacía el tipo y bromear constantemente con ese tipo de situaciones, bromearcon tocarte el pelo. también la coordinadora Laura Palma, tenía un trato bastante malo con las mujeres del grupo».

Molina (fs. 156/61) relató haber sido superior directo de la actora, que «la relación era normal (.) que Perrone (.) hacía las mismas tareas que el testigo (.) en otro turno.». Explicó que la fiesta de fin de año de 2014 se hizo como todos los años, que el banco no tiene nada que ver, se organizaba fuera del horario laboral, y relató que la actora se fue de la misma y le avisó por mensaje de texto que se había podido tomar el colectivo, que el lunes fue a trabajar y ese mismo día hizo una denuncia a recursos humanos según la cual supuestamente había sufrido un acoso en la fiesta, que les dijeron que la denuncia era contra el testigo y contra Perrone y después descubrió que era contra Perrone.

Analizados los testimonios reseñados a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 90 L.O.y 386 CPCCN) coincido con el sentenciante de grado en cuanto a que los mismos dan cuenta de situaciones desagradables, contrarias a las deseadas en el ámbito laboral, y con el agravante de haber sido ejercidos por superiores jerárquicos de la actora, dentro del horario laboral y frente a otras personas.

Si bien le asiste razón a la recurrente en cuanto a que las situaciones referidas habrían ocurrido en el año 2013 (o 2014), mientras que el cambio de la actora a la filial Lanús se produjo en agosto/15 y el despido en el año 2016, lo cierto es que ello no le resta gravedad a las mencionadas situaciones.

En cuanto a los hechos alegados por la actora como acontecidos en diciembre/ 14, que la apelante considera no probados, y la denuncia que aquella realizó al respecto, entiendo que su falta de prueba no empece a la solución adoptada en grado porque se han demostrado otros hechos que dan sustento al reclamo, como los relatados por los testigos Trigo y Skraba, que causaron daño moral a la trabajadora.

En tal contexto, coincido con el magistrado a quo en cuanto a que la empresa, que debió velar por la integridad psicofísica de la trabajadora, resulta responsable por los daños causados por sus dependientes, según lo dispone el art. 1753 del CCyCN invocado por el magistrado de grado (art. 1113 del Código Civil).

Por ello, propongo confirmar, también este punto del decisorio apelado.

Atento la solución propuesta las costas de Alzada se imponen a la demandada vencida (art. 68 CPCCN) a cuyo fin propongo regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada por sus trabajos en esta instancia en el (%) y (%) respectivamente, de lo que les corresponda percibir por su actuación en la etapa anterior (art. 38 de la L.O.).

Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto correspondería:1) Confirmar el pronunciamiento de primera instancia en todo lo que fue materia de recurso y agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a las demandadas; 3) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada por sus trabajos en esta instancia en el (%) de lo que les corresponda percibir por su participación en la instancia anterior.

El DR. DANIEL E. STORTINI dijo:

Por compartir los fundamentos del voto que precede, adhiero al mismo.

El DR. LEONARDO J. AMBESI: no vota (art. 125 de la L.O.).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: Confirmar el pronunciamiento de primera instancia en todo lo que fue materia de recurso y agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a las demandadas; 3) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada por sus trabajos en esta instancia en el (%) de lo que les corresponda percibir por su participación en la instancia anterior (art. 38 de la LO). 4) Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1 de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013 y devuélvase.-

ANTE MI

MFF

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