#Fallos Deber de información: Mala praxis, ya que el médico no informó los detalles de la cirugía por el cuadro de prolapso genital, ni sus posibles complicaciones, que afectaron a la paciente, debiendo practicarle una cirugía correctiva

Partes: S. S. B. c/ Sanatorio de la Trinidad s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: M

Fecha: 4-dic-2020

Cita: MJ-JU-M-129654-AR | MJJ129654 | MJJ129654

Se admite una demanda por mala praxis, ya que el médico no informó los detalles de la intervención quirúrgica motivada por un cuadro de prolapso genital ni sus posibles complicaciones. Cuadro de rubros indemnizatorios.


Sumario:

1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, ya que que en el consentimiento informado no consta cuál es la cirugía en cuestión ni la puntual complicación que terminó afectando a la accionante, tras lo cual ello forma parte del deber de informar del médico, que en el caso no se cumplió en su totalidad.

2.-La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas previstas en el art. 1757 del CCivCom. de forma tal que por más riesgosa que sea la práctica médica a realizar por el galeno, se regirá la prestación por las reglas de la responsabilidad subjetiva y de las obligaciones de hacer, salvo los supuestos de obligaciones de resultado.

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3.-La obra social debe hacerse cargo de los daños ocasionados al afiliado por la actuación culposa de los facultativos intervinientes, porque como seleccionadora y contratante de los prestadores es garante frente a sus afiliados del correcto cumplimiento de los servicios médico-asistenciales que está obligada por ley a proporcionarles.

4.-Debe admitirse la indemnización del daño moral, ya que, a raíz de las secuelas generadas por la intervención quirúrgica, la accionante experimentó un malestar e insatisfacción en su vida sexual debido al dolor y a la imposibilidad de mantener relaciones íntimas, debiéndose someter a otra cirugía correctora.

Fallo:

ACUERDO.

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de diciembre del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala «M» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. Gabriela A. Iturbide y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos «S., S. B. c/Sanatorio de la Trinidad s/ daños y perjuicios», expediente n°90.365/2016, la Dra. Iturbide dijo:

I.- Contra la sentencia de fs. 222/234, que condenó a Galeno Argentina S.A. a abonar a S. B. S. la suma de $534.000 con más sus intereses de acuerdo a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina y las costas procesales, la parte demandada interpuso recurso de apelación.

Presentó su expresión de agravios el día 07/09/2020, en la que solicitó que se revoque la sentencia y se disponga el rechazo de la demanda.

Subsidiariamente, pidió que se denieguen las indemnizaciones fijadas en concepto de tratamiento psicológico y por daño moral o eventualmente se reduzcan las sumas fijadas, y que se establezca una tasa de interés menor modificándose a su vez la fecha de comienzo de su cómputo.

La presentación fue replicada por la parte actora en su escrito de fecha 18/09/2020.

La resolución que llamó los autos a sentencia ha adquirido firmeza, por lo que la causa se encuentra en condiciones de dictar el pronunciamiento definitivo.

II.- Los antecedentes del caso

Se encuentra fuera de controversia que la accionante se encontraba afiliada a la empresa de medicina prepaga conocida como «Galeno» y que el día 4 de marzo de 2015 ingresó al Sanatorio de la Trinidad a fin de someterse a una cirugía programada de colpoperineoplastia posterior, a cargo del Dr. Arturo A.La intervención fue motivada por un cuadro de prolapso genital y tras la mencionada cirugía, la accionante permaneció en las instalaciones del centro médico hasta el día siguiente, cuando fue dada de alta.

En el escrito de inicio, Stolfi señaló que se sometió a dicha intervención a fin de solucionar los inconvenientes que el cuadro le producía tanto en su desenvolvimiento normal como en el sexual. Sin embargo, luego de varios días intentó tener relaciones sexuales con su esposo pero no les resultó posible.

Las expectativas de mejora en su calidad de vida no se vieron satisfechas y las dificultades para mantener relaciones sexuales que se deberían haber solucionado con la intervención quirúrgica le causaron una alteración en su estado de ánimo, por lo que debió acudir también a un tratamiento psicológico, y a su ginecóloga habitual, quien le informó que se trataba de algo quirúrgico, pues tenía el introito demasiado cerrado. Por recomendación de la profesional, realizó una posterior consulta con el Dr. Sardi en el Hospital Británico, quien le confirmó que era quirúrgico y el día 3 de julio de 2015 le realizó la cirugía correctiva, tras lo cual debió transitar un post-operatorio de 40 días.Si bien dicha cirugía cumplió su objetivo, las problemáticas que le dieron origen se mantuvieron, esta vez por motivos puramente psicológicos, debido al estrés al cual debió enfrentarse, además de los nervios, ansiedades y temores propios de someterse a una nueva intervención.

Indicó que hasta el momento en el que interpuso la demanda seguía imposibilitada de disfrutar de una vida sexual normal y plena, lo que le trajo aparejado un cuadro de depresión, ansiedad, momentos alternados de ira y tranquilidad y temor en el mantenimiento y desarrollo de su vida conyugal.

Atribuyó todo ello a la mala praxis en la operación llevada a cabo en el Sanatorio de la Trinidad, por entender que fue la causa desencadenante de su estado actual.

Al contestar la demanda, Galeno Argentina S.A sostuvo que el Dr. A. no resultó demandado y además no es dependiente suyo y agregó que no incumplió como prestadora ninguna obligación de cobertura respecto a la accionante y negó a su vez que el profesional hubiera actuado en forma negligente.Advirtió que al momento del ingreso para la cirugía la accionante suscribió el consentimiento terapéutico, por lo que se la puso en conocimiento de los posibles riesgos y complicaciones de dicha intervención, y que no existió ningún tipo de complicación durante la mentada práctica médica.

Explicó la demandada que la patología y la contingencia posterior que presentó la actora y que motivó la segunda cirugía no guarda relación con la atención brindada en la sede del sanatorio que representa.

Remarcó también que en la demanda no se realizó ninguna imputación en cuanto a la actuación institucional de su parte y que de todos modos no tuvo participación ni injerencia en la intervención quirúrgica, por lo que no puede serle extendida la responsabilidad que puede caberle al profesional médico que la realizó.

III.- Aplicación de la ley en el tiempo

Frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, cabe aclarar que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial y como ya lo vienen sosteniendo las Salas de esta Cámara de manera uniforme, la relación jurídica que da origen a esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior Código Civil, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país, porque así lo impone una correcta hermenéutica en respeto a la supremacía constitucional (conf. Sala L, «Echeverría, Naiara Belén c/ Guerra, Claudio Adrián y otros s/ daños y perjuicios», 17/3/2016, expte. N° 87.204/2012; «Cahe, Viviana Edith c/ Medela, Jorge Alberto y otro s/ cumplimiento de contrato», 26/4/2016, expte. N° 38.543/2013; «Daix, Odina Elizabeth c/ Cencosud S.A. s/ daños y perjuicios», 12/5/2016, expte.N° 59.298/2011; entre muchos otros).

IV.- Marco jurídico aplicable

Ante todo, cabe aclarar que Galeno Argentina S.A. asumió su carácter de titular del Sanatorio de la Trinidad (fs. 100), por lo que la intervención quirúrgica allí practicada importó una prestación de salud a través de un efector propio (art. 2 de la ley 26.682). La responsabilidad que se le imputó en la demanda proviene, por lo tanto, de esa doble función de propietaria del centro médico y de prestadora del servicio de medicina prepaga que reconoció a fs. 109 y 114.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia son absolutamente uniformes (y así lo recoge el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en sus arts. 1716 y siguientes) en el sentido de que la configuración del fenómeno resarcitorio requiere la verificación de cuatro elementos fundamentales: la antijuridicidad, el daño resarcible, la relación causal entre este último y la acción que se reputa contraria a derecho, y la calificación de esa conducta a través de un factor (subjetivo u objetivo) de atribución de la responsabilidad civil.

En el presente caso, la demandada Galeno Argentina S.A. ha basado sus críticas en diversos fundamentos, los que apuntan en esencia a estas cuestiones: la supuesta falta de vinculación causal entre el acto médico y los padecimientos que la actora invocó en su demanda, la pretendida diligencia, según los parámetros de la lex artis médica, que habría caracterizado a la atención brindada a la paciente, y la imposibilidad de serle imputadas las consecuencias de una conducta del médico que no pertenecería a su staff y además no fue demandado en este proceso.

Pues bien, tal como lo ha expresado calificada doctrina, el nexo causal es el enlace o el vínculo que se presenta entre un hecho antecedente (que sirve de causa) y un resultado consecuente que, en el ámbito de la responsabilidad civil, siempre es un daño.Uniformemente se admite en doctrina que, para que deba responderse por un daño, es necesario que éste haya sido «causado» mediante acción u omisión, por su autor. A ello alude también, en diversos preceptos, nuestro Código Civil, cuando establece que el daño indemnizable es el que se «causare» o se hubiese «causado» u «ocasionado» a otro (artículos 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114 y concs., conf. Alterini-Ameal- López Cabana, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo Perrot, p. 248, n° 496; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, p. 267, n° 580).

A su vez, en el contexto de las diversas teorías que se han esbozado en materia de la relación causal, ya desde el siglo XIX, nuestro codificador había adoptado el parámetro de la «causalidad adecuada» a la hora de ponderar la necesaria conexión que debe existir entre el hecho ilícito y sus consecuencias dañosas. Es decir, se trata de determinar si el acaecimiento del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, en cuyo caso el resultado se corresponde o «adecua» a la actuación que lo originó y fundamenta el deber de indemnizar (Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, p. 225; Santos Briz, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal, Montevideo, 1970, p. 225 y siguientes).

Así, el artículo 901 del Código Civil definía a las «consecuencias inmediatas» (aquellas por las cuales debe responderse en todo caso, ya sea que la obligación de resarcir provenga de fuente contractual o extracontractual, o el acto haya sido ejecutado con culpa, dolo o entre en juego un factor objetivo de atribución) como «las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas».

Según esta teoría, que el nuevo Código Civil y Comercial mantiene (conf. arts. 1726 y concs.de dicho ordenamiento), el fenómeno causal debe ser analizado de acuerdo con las reglas de un comportamiento normal y regular, y a posteriori del hecho establecerse un juicio de probabilidades para determinar cuál es la causa relevante para la producción del resultado (Wierzba, Sandra M., Manual de Obligaciones Civiles y Comerciales. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015).

Por otra parte, el factor de atribución de responsabilidad civil constituye el elemento axiológico o valorativo en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona (Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, tomo 2, p. 575).

Dichos factores pueden ser, a su vez, subjetivos u objetivos.

Los primeros suponen, por definición, un reproche a la conducta de un sujeto, y son el dolo o la culpa. Los factores objetivos de atribución (el riesgo, la garantía, el deber de seguridad, la equidad, el abuso del derecho, etc.), por el contrario, prescinden de dicho reproche subjetivo, razón por la cual no sólo es innecesaria la prueba de un obrar negligente o intencional por parte del sindicado como responsable, sino que la acreditación por este último de su propia diligencia no resulta apta para exonerarse del deber de resarcir que se le imputa. Ello es así, precisamente, porque no es la culpabilidad en su conducta la razón por la que esa obligación se le atribuye.

El carácter subjetivo u objetivo de las responsabilidades profesionales en general, y la de los médicos en particular, ha sido objeto de extensos y arduos debates en la doctrina civilista.No cabe dar cuenta en el presente voto de los pormenores de tan espinosas discusiones, aunque sí dejar plasmado que, de acuerdo a las opiniones mayoritarias, la responsabilidad médica debe ponderarse, como regla general, a la luz de los factores subjetivos de atribución, siendo «de medios» -en principio- las obligaciones contraídas por los galenos en relación a sus pacientes.

Estos principios fueron consagrados en el nuevo ordenamiento jusprivatista, sobre la base de las opiniones de los especialistas en la materia con el objeto de brindar una regulación clara, completa y coherente de la cuestión en el derecho positivo. Así, el actual artículo 774 establece que «La prestación de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso; b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso», precepto que consagra normativamente, con toda claridad, el distingo entre obligaciones de medios y de resultado (y entre estas últimas, inclusive, las de «resultado eficaz»). A su vez, el art. 1768 establece que la actividad del profesional está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer y que la responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto.Por ende, el factor de atribución que seguirá reinando en la responsabilidad civil médica será la culpa, aun cuando la obligación de hacer se preste con cosas, excepto que causen un daño derivado de su vicio.

En ese marco, la actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757, de forma tal que por más riesgosa que sea la práctica médica a realizar por el galeno (anestesia, cirugía, etc.), se regirá la prestación por las reglas de la responsabilidad subjetiva y de las obligaciones de hacer, salvo los supuestos de obligaciones de resultado (Calvo Costa, Carlos A., «La responsabilidad civil médica ante el nuevo Código Civil y Comercial», La Ley, RCyS 2015-II, cita online AR/DOC/126/2015).

Aun cuando las nuevas normas no se apliquen concretamente al caso sometido a consideración de la Sala, el cual se analizará, como ya lo dije, conforme a la ley vigente al momento del hecho dañoso, indudablemente ellas consagran los criterios doctrinales y jurisprudenciales ya aceptados en la materia, pues reiteradamente se ha dicho que el médico debe actuar con la dedicación personal e indelegable y con todos los recursos disponibles, y si no lo hace y así contribuye a aumentar el riesgo para el paciente, es responsable del resultado lesivo, a título de culpa (CNCiv, Sala K, «S., A. E. c/ Hosp. Privado San Lucas S.A., 18/9/06, publicado en LL 2006-F-823).

En la misma línea se ha pronunciado calificada doctrina, la cual comparto, en el sentido de que el médico responde de toda negligencia, imprudencia o impericia, cuya apreciación habrá de hacerse en abstracto y tomando como modelo de comparación al arquetipo del buen profesional. Es decir, teniendo en cuenta la categoría del médico prudente pero común, genérico, estereotipado, sobre la base de las preceptivas de los arts.512, 902 y 909, primera parte del Código Civil (Compagnucci de Caso, Rubén H., «La culpa en la responsabilidad medica», LL 1994-A-277).

Es así, entonces, que la víctima debe acreditar el nexo causal y la culpa del médico, si bien en la práctica la prueba de ambos presupuestos se superponen, pues para que la responsabilidad del médico pueda configurarse, el paciente debe acreditar que el daño que padece y cuya reparación reclama es consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional (Calvo Costa, Carlos A., Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial. La actuación de los operadores del «sistema de salud» analizada a través de la doctrina y la jurisprudencia, Buenos Aires, Hammurabi, 2007, p. 193).

Llegados a este punto, cabe advertir que el enfoque de la responsabilidad de los profesionales difiere al de la entidad de medicina prepaga, puesto que en este último caso, la obligación de indemnizar debe juzgarse a la luz de un factor objetivo de atribución: la garantía, que opera como fundamento de las obligaciones de resultado. Así, copiosa jurisprudencia ha sostenido que la obra social asume una obligación de seguridad frente al afiliado, a través de un vínculo de naturaleza contractual, con carácter de garantía, esto es, un deber objetivo de responder de los daños que le causara, fundado en el compromiso de garantizar al paciente la seguridad de que no sufrirá daño alguno con motivo de la atención médica que la entidad se obligó a prestarle (arg. art. 1198 del Código Civil; conf.

CNFed. Civ.y Com., Sala III, 2/2/06, «Silveriño Pérez c/ GCBA y otros», y 29/9/04, «Souto c/ Obra Social de Encotel y otros»; CNCiv, Sala A, 22/10/04, «Schöder c/ Asociación Francesa»; esta Sala, 14/3/97, «Balle de Marco c/ Arteaga y otros», entre otros).

Del mismo modo, se ha dicho que la obra social debe hacerse cargo de los daños ocasionados al afiliado por la actuación culposa de los facultativos intervinientes, porque como seleccionadora y contratante de los prestadores es garante frente a sus afiliados del correcto cumplimiento de los servicios médico-asistenciales que está obligada por ley a proporcionarles (CNCiv, Sala K, «E., P. A. c/ L. E., 9/3/04, RCyS 2005-I-115).

En suma, una de las causas de la responsabilidad civil de la obra social frente a su afiliado es el incumplimiento de la prestación asistencial a la cual este último tenía derecho a que le fuera brindada. Sin embargo, debe responder también por la deficiente prestación del servicio de salud a su cargo, asumiendo frente al afiliado una obligación de seguridad por la eficiencia de dicho servicio, obligación de indemnizar que comprende también aquellos casos en los cuales han existido deficiencias en la prestación del servicio, pero atribuibles a la culpa (negligencia) de los profesionales intervinientes (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil del médico, Astrea, Buenos Aires, 1985, p. 114).

A su vez, calificada doctrina ha expresado que también sobre las empresas de medicina prepaga pesa una obligación de seguridad, la que es asumida desde el mismo momento en que el ente contrata prestaciones médicas (Calvo Costa, Carlos A., Daños ocasionados por la prestación médicoasistencial, Buenos Aires, Hammurabi, p. 112). En esta línea de razonamiento, las empresas de medicina prepaga como la aquí demandada asumen un deber de garantía contractual (art.1198, Código Civil) que impone la prestación del efectivo suministro de atención médica en los términos del plan convenido, verdadera obligación de resultado (CNCiv., Sala G, 25/6/03, «R. C., E. A. c/ Asociación Francesa Filantrópica de Beneficencia»).

V.- La atribución de la responsabilidad

Una vez delimitado en el apartado anterior el marco jurídico de la cuestión a resolver, tomaré como punto de partida, a fin de dirimir este litigio en concreto, el informe pericial producido a fs. 138/142 y 148/150.

En relación a la prueba pericial médica, la jurisprudencia ha resuelto que adquiere un valor casi decisivo en juicios en los que, como el presente, se cuestiona una práctica galénica. Es que, careciendo por lo común el magistrado de conocimientos especializados en la materia, se ve obligado a recurrir al dictamen de expertos.

La labor de los peritos es la de asesorar al tribunal en lo que a su materia compete y con relación a los puntos que fueran objeto de consulta (cfr. Lorenzetti, «Responsabilidad civil de los médicos», 2ª ed., 1997, t.

II, p. 256). Luego, el peritaje médico quedará sometido a las reglas de la sana crítica puesto que las normas procesales no le acuerdan el carácter de prueba legal (cfr. CNCiv., Sala F, 24/8/82, «Bernal, Samuel A. c/ DIBA (Dirección de Bienestar de la Armada) y otros», ED, 102-329).

El perito médico explicó que el prolapso genital es la salida, descenso, y/o caída de una parte de la vagina o víscera por el introito vaginal y/o anal, identificado por una paciente como la sensación de peso en los genitales y/o aumento de volumen que se evidencia ante los esfuerzos, y que es indicativo de una lesión anatómica y funcional, producto de fallas en fascias, ligamentos o algún músculo.

Revisó las historias clínicas agregadas al proceso e indicó que la accionante fue intervenida por el Dr. A.por ser portadora de un prolapso genital, presentando un rectocele grado 3 y un Doyuglascele grado 3.

Mencionó los pasos quirúrgicos que conlleva una colporrafia posterior (tratamiento del defecto anatómico posterior) y afirmó que no consta en la historia clínica que haya existido alguna complicación o evento inesperado durante la cirugía ni que se le hayan indicado a la paciente los cuidados post-quirúrgicos.

Informó que el alcance o la finalidad de dicha cirugía es la corrección del prolapso genital y mencionó la estrechez del introito vaginal como una de las posibles complicaciones tardías (a partir de la tercera semana postoperatoria).

Sin embargo, señaló que en el consentimiento informado suscripto por la accionante y por el Dr. A. no consta cuál es la cirugía que se efectuaría y que, en cuanto a las complicaciones posibles que pudieran derivar de la intervención, se registraron algunas de ellas en forma genérica pero no consta la estrechez del introito. Señaló también que la descripción realizada en el parte quirúrgico fue muy escueta y que en el alta de internación no constan más detalles, por lo que no le fue posible efectuar consideraciones acerca de la técnica efectuada.

Destacó a su vez el expero que de la historia clínica surge que el 03/06/2015 la acccionante consultó al Dr. Sardi por presentar dispaurenia y que el profesional constató la presencia de un puente de piel en la vulva, por lo que propuso resecar dicho puente y solicitó los estudios pre-quirúrgicos. El 03/07/2015 fue intervenida por el mencionado médico; y en el consentimiento informado consta que el procedimiento propuesto tuvo por finalidad corregir el defecto por la imposibilidad de tener relaciones.El profesional le infiltró y tomó biopsia, le efectuó una colpotomía posterior, diseccionó ambos flaps pararrectales, suturó la zona, realizó miorrafia de transversos superficiales, colporrafia posterior y taponaje vaginal; la paciente fue dada de alta y se retiró el mismo día.

Sobre esas bases, y en función de la entrevista mantenida con la actora y la información que consta en las historias clínicas, el perito informó que la estrechez de la vulva motivada por la cirugía llevada a cabo por el Dr. A. duró alrededor de cuatro meses, hasta que fue corregida quirúrgicamente y resuelta por el Dr. Sardi, y que la demandante no tiene actualmente trastornos para orinar y puede mantener relaciones sexuales sin dolor.

A modo de síntesis, concluyó el experto en que la cirugía llevada a cabo por el Dr. A. estaba indicada, que no hay detalles de la técnica quirúrgica empleada y que existió un resultado desfavorable, que fue la estrechez del introito con presencia de un puente de piel que le impedía mantener relaciones sexuales y le ocasionaba dolor al intentarlo, lo que tornó necesaria la segunda cirugía efectuada por el Dr. Sardi para resolver el problema. Al momento del examen del perito, no se constató aquel puente de piel (fs. 149).

Por último, en oportunidad de contestar los pedidos de explicaciones, aseguró el profesional que «el mal resultado de la cirugía efectuada por el Dr. A. que requirió de una cirugía correctora evidencia que verosímilmente la técnica quirúrgica llevada a cabo no fue correcta» (fs. 150).

Ahora bien, según la recurrente, el dictamen médico estaría basado en presunciones subjetivas sobre lo ocurrido y en datos falsos que no coinciden con la documentación médica, pero no precisó cuáles serían esos datos incorrectos. A su vez, en su impugnación de fs.200 la interesada no hizo referencia a aquellos datos sino que sólo destacó lo que a su juicio resultaría una contradicción en el contenido del dictamen, de modo que se desconoce a qué tipo de circunstancias falsas o inexactas o apreciaciones subjetivas se habría referido el experto.

Por lo demás, las distintas explicaciones brindadas por el perito resultan claras, detalladas y coherentes y no se encuentran desvirtuadas por otros elementos de prueba que sugieran apartarse de sus conclusiones (conf. art.

477 del CPCCN). Como acertadamente lo señalara el doctor Cipriano, «en materia de responsabilidad médica, se acentúa el significado de la pericia que, por cierto, es evaluada según las reglas de la sana crítica. La importancia, por supuesto, no denota la aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia. La analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el artículo 477 del Código Procesal» (cfr. «Prueba pericial en los juicios por responsabilidad médica», LL, 1995-C-623).

De todos modos, existe plena concordancia entre la doctrina autoral y la judicial en que si el dictamen aparece fundado en principios técnicos y científicos no objetables, y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones (cfr. Morello, «La prueba.

Tendencias modernas», p. 99/100; Rabinovich de Landau, «La prueba de peritos», p. 114; CNCiv., Sala F, ED, 102-329).

En el mismo sentido, la apelante omitió explicar con claridad las razones por las cuales los impedimentos transitorios en las relaciones sexuales no guardarían relación con la intervención practicada por el Dr. A., ya que la estrechez del introito vaginal es una de las posibles complicaciones tardías que pueden darse y fue esa precisamente la secuela detectada en la accionante, lo que resta seriedad a la interpretación propuesta por la demandada.

En el memorial, se afirmó también que los inconvenientes padecidos por la actora se correspondieron con complicaciones propias de cualquier cirugía.Sin embargo, reiteradamente se ha dicho que el médico es responsable si omite informar sobre los riesgos de la operación o de un tratamiento, pues ello impide ejercer la autodeterminación del paciente (conf.

CNCiv., Sala C, 29/08/17, «Schipelhut, Jorge Adrián c/ Obra Social de Viajantes, y Vendedores de la República»).

Ante las específicas prescripciones contenidas en los arts. 5, 6 y 7 de la ley 26.529 al respecto, no resulta suficiente que las posibles complicaciones consten en la bibliografía médica, como alega la apelante. En este aspecto, el perito resaltó enfáticamente que en el consentimiento informado no consta cuál es la cirugía en cuestión ni la puntual complicación que terminó afectando a la accionante, tras lo cual indicó que ello forma parte del deber de informar del médico, que en el caso no se cumplió en su totalidad (fs. 149 vta./150).

Dicho consentimiento informado encarna justamente la posibilidad del paciente de elegir el tratamiento a seguir, tras haber recibido información suficiente y adecuada a su comprensión sobre el diagnóstico y el pronóstico de la afección que sufre y de las alternativas terapéuticas disponibles (Caramelo Díaz, Gustavo Daniel, «Los niños y el consentimiento informado para la práctica de tratamientos médicos y ensayos clínicos», en Caramelo Díaz, Gustavo Daniel y Sebastián Picasso (dirs.), Derecho Privado, año 1, n° 1 «Bioderecho», Buenos Aires, Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2012, p. 92).

A su vez, integra la lex artis para desarrollar la actividad médica, pues en el actual estado de la cuestión, abandonado como está el «endiosamiento» de los médicos y puesto el foco en los derechos y en la autonomía de los pacientes, no cabe la menor duda de que el consentimiento informado constituye una exigencia ética y jurídica del equipo médico, cuya inobservancia compromete su responsabilidad como profesionales de la salud (Chaia, Rubén Alberto, «Responsabilidad penal médica:el consentimiento del paciente como elemento de la lex artis», en Doctrina Judicial, Buenos Aires, La Ley, vol. 2005-1, p. 631).

Todo ello es coherente en definitiva con la ley 26.529 de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, en cuanto consagra la autonomía de la voluntad como derecho esencial del paciente en su relación con los profesionales de la salud (art. 2°, inc. e). Se trata de una verdadera regla general, rectora en la materia: el paciente es soberano para aceptar o rechazar las terapias o procedimientos médicos o biológicos que se le propongan en relación a su persona. Puntualmente, se reconoce el derecho del paciente a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad (conf. CNCiv., Sala M, Raimo, Roberto José y otro c/ Swiss Medical S.A. (ex Docthos S.A.)»).

En lo demás, si bien es exacto que el Dr. A. no fue demandado en este proceso, la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados alcanza a la demandada en la medida en que se encuentra acreditado el deficiente obrar médico y sus consecuencias. Es cierto que Galeno Argentina S.A. desconoció todo tipo de vínculo de dependencia con el Dr. A., pero con sólo compulsar la historia clínica aportada por la demandada ninguna duda cabe de que se trató de una operación programada que el profesional realizó en las instalaciones del centro de salud del cual Galeno es propietaria.

Por estas razones, la aplicación al caso de las cargas probatorias dinámicas toma sentido incluso sin que el profesional sea parte, pues también la demandada tiene la custodia de la historia clínica (art.18, ley 26.529) y es quien en esta litis estaba en mayores condiciones de aportar la documentación de la que resulte con claridad la detallada realización de la práctica, lo que no aconteció dado el escueto registro realizado por el médico a cargo de la práctica.

En ese sentido, el perito justamente indicó que la buena práctica médica ordena que debe dejarse constancia del detalle de la técnica quirúrgica empleada e insistió en que es ello lo que permite valorar adecuadamente la manera en la que se llevó a cabo el procedimiento quirúrgico (fs. 150). Por ello, coincido con el a quo en la presunción en contra que en el caso motiva la falta de información acerca de la práct ica realizada por el Dr. A., la que se suma a la falta de un consentimiento informado acerca de la cirugía y sus posibles complicaciones.

Votaré, entonces, por confirmar lo decidido en la sentencia de primera instancia en torno a la responsabilidad atribuida a la demandada.

VI.- Extensión del resarcimiento

1. Tratamiento psicológico En la sentencia se fijó una partida de $34.000 a fin de cubrir el costo del tratamiento psicoterapéutico que deberá llevar a cabo la damnificada.

La demandada se agravió por la admisión del presente rubro y por el monto otorgado, alegando que la accionante cuenta con una cobertura médica que, en función del Plan Médico Obligatorio, le brinda una cantidad de sesiones anuales en psicología.

Ahora bien, en este caso, el tratamiento en cuestión deberá consistir en 40 sesiones (fs.184). Ante ello, además de los límites que presenta el Programa Médico Obligatorio en cuanto a cantidad de sesiones anuales (Resoluciones 201/2002 y 1991/2005 del Ministerio de Salud), admitir la postura de la apelante llevaría a que la damnificada vea afectado el límite de sesiones psicológicas provistas por su prestadora por hechos que le resultan ajenos, de modo que no existen razones para aceptar la interpretación propuesta por Galeno.

En cuanto al monto fijado, la recurrente no formuló precisiones para sostener la queja, pero de todos modos el valor fijado resulta similar a los que ha admitido esta Sala en casos análogos, por lo que propongo a mi estimada colega que sea confirmado.

2. Daño moral

El magistrado de la instancia anterior fijó la suma de $500.000 para resarcir esta partida. Sin embargo, la demandada solicitó que se la rechace, o eventualmente que se reduzca su cuantía.

Reiteradamente he dicho que el daño moral, como toda institución jurídica, no es susceptible de una definición única e inamovible. Sin embargo, una vez celebradas las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, en el año 1984, se ha impuesto en nuestro medio la noción de daño moral brindada por Zavala de González, Pizarro, Chiappero de Bas, Sandoval y Junyent de Sandoval, que mantiene vigencia hasta nuestros días y comparto plenamente:según los mencionados juristas, el daño moral consiste en «la minoración en la subjetividad de la persona humana, derivada de la lesión a un interés no patrimonial (individual o colectivo). O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial».

Tal idea atiende a las consecuencias que produce la acción antijurídica, y pondera al daño extrapatrimonial o moral por lo que es, en términos positivos, asignándole un contenido propio y específico, no por mera contraposición con el daño material, y da cuenta de que el detrimento se traduce en una modificación disvaliosa del espíritu, expresión que destaca que la persona humana es cuerpo y espíritu, lo cual es comprensivo de múltiples aspectos de su personalidad que son dignos de protección.

Finalmente, el daño moral supera lo meramente afectivo, los sentimientos, y proyecta también sus efectos hacia otras zonas de la personalidad que merecen debida protección: la capacidad de entender y la de querer, de suerte que la mera ausencia de sensibilidad o de comprensión del dolor no excluyen la posibilidad de existencia de daño moral. Aun cuando no exista consciencia del agravio, el disvalor subjetivo puede configurarse. El sufrimiento no es, de tal modo, un requisito indispensable para que haya daño moral, aunque sí una de sus posibles manifestaciones más frecuentes. Con ello se supera el estrecho molde del llamado pretium doloris, que presupone necesariamente aptitud del damnificado para sentir el perjuicio.Por lo tanto, la pérdida de los sentimientos o de la posibilidad de experimentarlos, y más aún, de la aptitud de encontrarse en una situación anímica deseable, es daño moral (Pizarro, Ramón D., «El concepto de daño en el Código Civil y Comercial», Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, 2017-X, p. 13 y ss).

Por otra parte, no existe una relación de «vasos comunicantes» entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial. El daño patrimonial no es accesorio ni conexo del daño extrapatrimonial, más allá de que muchas veces la prueba tenga el componente común de probar el evento dañoso.

Son completamente independientes. Un hecho puede no causar daño patrimonial, pero sí tener una relevancia espiritual que se proyecte importantemente en el daño extrapatrimonial. A la inversa, puede haber daño patrimonial (v.gr., contractual) sin que exista afectación a la esfera extrapatrimonial (Molina Sandoval, Carlos A., «Daño resarcible», publicado en La Ley online, cita online AR/DOC/216/2019).

Ahora bien, se ha aceptado que la determinación de la existencia del daño extrapatrimonial (esto es, su valoración) transita por senderos más flexibles que los del daño patrimonial, lo que se deriva de su particular naturaleza, claramente diferente a la de aquél y no sólo por las presunciones hominis, sino también por la regla res ipsa loquitur («las cosas hablan por sí mismas», consagrada expresamente, en la actualidad, en el art. 1744 in fine del CCCN).

Ocurre que por las reglas de la experiencia es más o menos sencillo concluir que ciertos padecimientos y afecciones naturalmente se derivan de determinados hechos acreditados (Ossola, Federico A., «El daño resarcible y la cuantificación judicial del daño moral.Dificultades y propuestas», RCyS 2017-XI-13).

A su vez, en lo relativo a la cuantificación del daño moral, el Máximo Tribunal ha resuelto que puede acudirse al dinero y a otros bienes materiales como medio para obtener satisfacciones y contentamientos que mitiguen el perjuicio extrapatrimonial o moral sufrido. En otras palabras, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado a través de dinero, que funciona como un medio de obtener goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.

En suma, el dinero no cumple una función valorativa exacta, pues el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, «Baeza, Silvia Ofelia c/. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios», 12/4/2011).

En el caso, a raíz de las secuelas generadas por la intervención quirúrgica, la accionante experimentó un malestar e insatisfacción en su vida sexual debido al dolor y a la imposibilidad de mantener relaciones íntimas (ver fs. 185).

Por otro lado, se vio obligada a someterse a una nueva cirugía correctora, lo que muy probablemente ha debido representar otro acontecimiento angustiante para la paciente.

En ese contexto, y considerando las condiciones personales de la víctima (52 años al momento de la práctica médica, casada, convive con su esposo y una hija de 20 años, es técnica de gestión empresarial y se encuentra actualmente desempleada (fs. 176 de este proceso y fs. 1/2, 30, 33 y 46 del beneficio de litigar sin gastos), entiendo que el monto fijado por mi colega de grado no resulta excesivo y por ello voto por confirmarlo (art. 1078 del Código Civil y art.165 del Código Procesal).

VII.- Intereses

En el presente caso, la responsabilidad de la parte demandada ha surgido a raíz de la deficiente praxis médica que motivó esta litis.

En ese momento se produjo el incumplimiento de la prestación de servicios, con el consiguiente inicio del curso de los intereses. Por ello, considero que al capital de condena deben adicionarse los intereses correspondientes a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, calculados a partir 04/03/2015 y hasta la fecha de su efectivo pago.

Por otro lado, la sentencia previó que en el caso de la partida por tratamiento psicológico, por tratarse de un gasto futuro, los intereses se liquidarían a partir de la fecha del pronunciamiento, lo que no causa agravio a la demandada y no fue apelado por la actora, de modo que corresponde mantener lo decidido al respecto en la instancia anterior (cfr. arts. 271 in fine y 277, Código Procesal).

Es cierto que, en caso de haberse fijado las indemnizaciones a valores actuales, la aplicación de la tasa activa desde el día del acto ilícito procuraría por dos vías diferentes la actualización del valor real de las sumas adeudadas, lo que a su vez supondría una doble indemnización por un mismo perjuicio y el enriquecimiento sin causa de la víctima.No obstante, del fallo surge en forma expresa que el juez fijó la suma correspondiente al daño moral de acuerdo a valores a la época de la intervención, por lo que no se da en el caso la situación descripta por la apelante.

Expreso mi voto, en consecuencia, en el sentido de rechazar los agravios vertidos por la demandada en relación a este extremo, tanto los relativos al punto de partida del cómputo de los intereses como a la tasa a la cual corresponde calcularlos.

VIII.- Costas La demandada se quejó asimismo de la imposición de las costas decidida en la instancia anterior.

En atención al principio objetivo de la derrota consagrado en el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y dado que no encuentro en el caso ninguna particularidad que me lleve a apartarme de dicho principio, propongo confirmar las costas de primera instancia e imponer las del trámite en la Alzada a la parte demandada, en su calidad de vencida.

IX.- Conclusión Por todo lo expuesto, si mi voto fuera co mpartido, propongo al Acuerdo que se confirme la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios, con costas de Alzada a la parte demandada, por resultar vencida (cfr. Art. 68, primera parte, Cód. Procesal). ASI VOTO.

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la Vocalía Nº37 se encuentra vacante. Con lo que terminó el acto, firmando las señoras jueces por ante mi que doy fe. Fdo.: Gabriela A. Iturbide y María Isabel Benavente. Ante mí, Adrián Pablo Ricordi (Secretario interino). Conste.

ADRIAN PABLO RICORDI

Buenos Aires, 4 de diciembre de 2020.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios, con costas de Alzada a la parte demandada vencida.2) I.- El 4 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, in re «Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa», de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del Tribunal (cf. esta Sala in re «Grosso, C. c/ Greco, M.» del 30 de mayo de 2.018). Según esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los trabajos que dan lugar a las regulaciones de honorarios, como así también las etapas procesales comprendidas las que serán detalladas en el siguiente considerando, es que resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 27.423.

II.- A los fines de conocer en las apelaciones de fs. 237 y 239, deducidas por considerar bajos los honorarios regulados en la sentencia dictada por el magistrado de grado, se tendrán en cuenta las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley 27.423, las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Tratándose el caso de la regulación de los auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como el mérito técnico científico puesto al servicio de las mismas, entre otros elementos y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del Cód.Proc.).

En consecuencia, por no resultar bajos los honorarios correspondientes al perito Médico Jorge Eduardo Rodríguez, se los confirma haciéndose constar que equivalen a la cantidad de .UMA. Por idénticos motivos, se confirman los de la Psicóloga Teresa Fátima Josefina Opisso, los que equivalen a la cantidad de .UMA (cfr. Ac. 36/2020).

III.- Finalmente, por la labor profesional desarrollada ante esta Alzada que culminó con el dictado de la presente sentencia, se regulan los honorarios de la letrada apoderada de la demandada, Dra. Mirna Isabel Kaploean en .UMA equivalentes a la suma de PESOS. ($.) y los del Dr. Jorge Eduardo Freijo, patrocinante de la parte actora, en .UMA equivalente a la suma de PESOS.($.), todo ello conforme a lo estipulado en el art. 30 de la ley 27.423 y Ac. 36/20 de la CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

GABRIELA A. ITURBIDE

MARIA ISABEL BENAVENTE

ADRIAN PABLO RICORDI

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