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#Fallos No es automática: La presunción del art. 71 de la Ley 18.345 no torna viable la procedencia de la sanción del art. 132 bis de la LCT

Partes: Díaz Silvia Raquel c/ Centro Gallego de Buenos Aires s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 2-nov-2020

Cita: MJ-JU-M-129049-AR | MJJ129049 | MJJ129049

Se rechaza la sanción del art. 132 bis de la LCT pues la presunción del art. 71 de la ley 18.345 no torna viable su procedencia.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la resolución que consideró justificada el despido indirecto decidido por la accionante ante la cancelación parcial del acuerdo que suscribiera con su empleadora, y la falta pago de su retribución, en base a la presunción que emana del art. 71 de la Ley 18.345, que se activara ante la rebeldía en la cual quedara incursa la entidad demandada.

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2.-Corresponde confirmar la resolución que rechazó la sanción del art. 132 bis de la Ley 20.744 pese a encontrarse rebelde quien fuera la empleadora, pues la multa del art. 43 de la Ley 25.345 es de interpretación restrictiva y no puede ser receptada únicamente en base a presunciones, por lo que para tener por cierto que la entidad accionada retuvo aportes del salario del trabajador y omitió depositarlos en los organismos de la seguridad, y así declarar viable la multa en cuestión, es indispensable contar en la causa con la información brindada por la AFIP, documentos que no obran como instrumento de prueba, por lo cual no es posible tener por cierta la conducta típica que sanciona la norma.

Fallo:

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 02 de noviembre de 2020, luego de deliberar en forma remota y virtual mediante los canales electrónicos disponibles, a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, atento a lo dispuesto en el Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional Nº 297/2020 (prorrogado mediante posteriores decretos), en función de la emergencia sanitaria declarada en la República Argentina mediante Decreto Nro. 260/2020 y a lo dispuesto en las Acordadas dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los integrantes de la Sala II, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

El Dr. Víctor Arturo Pesino dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia de fs. 70/72, integrada con la aclaratoria de fs. 75, que receptó en lo principal la acción instaurada por la señora Díaz, se alza la pretensora a tenor del memorial de fs. 76/77. Los abogados de la accionante, asimismo, apelan la cuantía de los honorarios regulados a su favor, por entenderla reducida.

II) En base a la presunción que emana del artículo 71 de la ley 18.345, que se activara ante la rebeldía en la cual quedara incursa la entidad demandada, la magistrada a quo tuvo por cierto que la señora Díaz se desempeñó a las órdenes del Centro Gallego de Buenos Aires, como enfermera del turno noche, entre el 22/3/2008 y el 4/6/2018, cuando se consideró despedida ante la cancelación parcial del acuerdo que suscribiera con su empleadora en septiembre de 2016, y la falta pago de su retribución desde septiembre de 2017 en adelante.Esta decisión, así como también que en la anterior instancia, frente a los aludidos incumplimientos, se declarara justificada la ruptura del contrato de trabajo dispuesta por la señora Díaz, arriba firme a Alzada.

III) Cuestiona la pretensora que la señora jueza de grado no receptara favorablemente la sanción del artículo 132 bis de la ley 20.744, pese a encontrarse rebelde quien fuera su empleadora. Sin embargo, la crítica no será receptada en mi propuesta.

La multa del artículo 43 de la ley 25.345 tiene características represivas propias del iuspuniendidel Estado, que llevan a considerarla una disposición de naturaleza penal, y a aplicar, para su valoración, los principios rectores de aquel sistema. Se sigue de ello que es de interpretación restrictiva y que, por ende, no puede ser receptada únicamente en base a presunciones, pues, de otro modo, se avasallaría el principio rector contenido en artículo 18 de la Constitución Nacional. Ver, en este mismo sentido, la sentencia nº. 110.072 del 17/2/2017, dictada por esta Sala in re «Pinedo Valles, Daniel c/ Sifer Comunicaciones S.RL. y otro s/ despido».

Así, para tener por cierto que la entidad accionada retuvo aportes del salario del trabajador y omitió depositarlos en los organismos de la seguridad, y así declarar viable la multa en cuestión, es indispensable contar en la causa con la información brindada por la AFIP, organismo encargado de aplicar, recaudar y fiscalizar el ingreso de los tributos a las arcas públicas, entre ellos los recursos de la seguridad social.

Sin embargo, no obra en el sub examine ese instrumento de prueba, por lo cual no es posible tener por cierta la conducta típica que sanciona la norma.Propongo, así, confirmar el rechazo dispuesto a su respecto en la sede anterior.

IV) De acuerdo al mérito, extensión y calidad de las labores desplegadas en grado, y los parámetros (básicamente, monto por el cual progresa el reclamo, los intereses y valor de la UMA) que debieron utilizarse en primera instancia para determinar la cuantía de los honorarios (arts. 38 de la LO. y 21 y 22 de la ley 27.423), considero que los emolumentos regulados en origen en favor de los abogados de la señora Díaz (12% del monto de condena más intereses) son reducidos, y por eso, atento a los accesorios devengados por el capital de condena hasta este momento (30/9/2019), propicio elevarlos a 136 UMAs, que equivalían, en ese entonces, a $358.768 (conforme acordada 28/2019 de la CSJN). Voto, en consecuencia, por receptar la queja articulada por los representantes legales de la reclamante.

V) Para finalizar, de conformidad con el resultado del recurso interpuesto y atento a la ausencia de réplica, voto por imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 68, 2º párrafo, del CPCCN); a cuyo fin, en mérito a la extensión y la calidad de las labores desplegadas ante esta sede y en orden a lo que prevé el art. 30 de la ley 27.423, sugiero fijar los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la señora Díaz, en el (%) de lo que, en definitiva, le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior.

El Dr. Gregorio Corach dijo: Adhiero a las conclusiones del voto precedente por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que se decide; 2) Modificar el pronunciamiento de grado y elevar la cuantía de los honorarios regulados en favor de los asistentes legales de la señora Díaz, al total de 136 UMAS, equivalentes, hoy, a $434.112; 3) Imponer las costas de Alzada en el orden causado; 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la señora Díaz, por su actuación ante esta sede, en el (%) de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior; 5) Hágase saber a los interesados, lo dispuesto por el art. 1 de la ley 26.856 y por la Acordada de la CSJN Nº. 15/2013, a sus efectos.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Gregorio Corach

Juez de Cámara

Víctor A. Pesino

Juez de Cámara

pdi

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