Relación de trabajo, formas atípicas de empleo y estándares de protección en España y la Unión Europea

Autor: Zappino Vulcano, Victoria

Fecha: 24-abr-2019

Cita: MJ-DOC-14872-AR | MJD14872

Sumario:

I. Propuesta metodológica. II. Relación de trabajo. III. Criterios identificatorios de la dependencia. a. Las notas tipificantes. b. Presunción de la prestación de servicios (art. 23 de la L.C.T.). c. Técnica del haz indiciario. d.- Inserción del trabajador en la empresa. III.- Formas atípicas de empleo. III.a) El trabajo eventual. III.b) Trabajo a tiempo parcial. III.c) Contrato a plazo fijo. III.d) Trabajo ambiguo. IV. Conclusiones.

Doctrina:

Por Victoria Zappino Vulcano (*)

I. PROPUESTA METODOLÓGICA

Mediante la presente obra, se procurará efectuar un sucinto análisis acerca del estado actual de las relaciones de trabajo, tanto en nuestro país como en los Estados Miembros de la Unión Europea (en lo posterior, «U.E.»).

De cara a dicho objetivo, cuyas altas pretensiones no escapan a nuestra consciencia, ante todo resultará menester abordar cuestiones preliminares que, no obstante tratarse de conceptos harto conocidos, se erigirán como piedra angular del desarrollo transitado por este particular tipo de vínculo y de las dificultades que exhibe la delimitación de sus fronteras con otras relaciones asociativas al día de hoy. Posteriormente, expondremos caracteres de la realidad imperante, con especial hincapié en los casos ambiguos y en las disímiles perspectivas que diversos autores proponen a fin de instituir un marco legal que les brinde una regulación acorde a sus peculiaridades. Por último, se plasmarán las conclusiones que el contraste de los elementos exhibidos arrojan, con inclusión -por qué no- de una humilde propuesta a fin de renovar la óptica bajo la cual se observan tales fenómenos.

II.RELACIÓN DE TRABAJO

Sin perjuicio de reconocer la riqueza filosófica que brindan los debates que discurren en torno a cuál es -en verdad- el fundamento último de la prestación de trabajo, así como a las doctrinas romano-germánicas acerca de la naturaleza del vínculo laboral y al interrogante de si el contrato de trabajo constituye una mera ficción jurídica para legitimar la disparidad social entre sus protagonistas, al sólo propósito de fijar pautas concretas de estudio estableceremos como pívots orientativos de nuestra obra, que:

El Derecho del Trabajo es aquella rama del ordenamiento legal que se erigió históricamente como una respuesta tutelar ante la restricción de libertad evidenciada por el trabajador por cuenta ajena, cuyo origen -a su vez- reside en la necesidad de obtener un ingreso económico que solvente su subsistencia y la de su grupo familiar, y que resulta el motivo último por el cual aquél tolera que el patrón se subrogue en el ejercicio de su voluntad, materialización del ejercicio de los poderes jerárquicos que competen exclusivamente a dicha parte del vínculo (1).

Esta propuesta protectoria, de origen normativo y jurisdiccional, desde sus inicios adoptó como estrategia reactiva primaria el compensar la reducción de libertades con seguridades (2). Tal horizonte se procuró, asimismo, mediante la implementación de mecanismos heterogéneos de protección, orientados a apuntalar diversos aspectos de la relación de trabajo, en procura no sólo de desalentar e incluso restringir potenciales abusos del empleador en la ejecución de las facultades que la desigual distribución de poder negocial le confiere, sino también de amparar al trabajador de las peripecias propias de la vida que -verbigracia- le impidan ganarse su remuneración.

Ahora bien, este ámbito subjetivo de intensa tutela no extiende su abrigo a todas las modalidades de prestación de trabajo.Únicamente comprende, por constituir su raíz y razón de ser, al trabajo que es libremente elegido, que es ejecutado en forma personal, que procura una contraprestación onerosa y que -en lo que aquí reviste irremplazable trascendencia- que se brinda por cuenta y «bajo la dependencia de un tercero».

Es como corolario de ello -y no de meros caprichos intelectuales- que la delimitación, con precisión de orfebre, del concepto de dependencia constituye una labor que desvela desde añares a los más prestigiosos juristas y doctrinarios de la materia. Definir dicho concepto, dilucidar la verdadera extensión y contenido de aquél, en la lógica jurídica actual importa -lisa y llanamente- establecer los límites del Derecho del Trabajo, y -por sobre todo- sus alcances en términos de su aplicación personal.

La trascendencia de la tarea referida sólo encuentra una escala acorde, empero, en su enorme dificultad.

Estrategias descentralizadoras de los métodos de producción clásicos que modifican el centro de imputación de responsabilidad del empresario y desbalances en el binomio productividad/competencia que decanta en la implementación de medidas flexibilizadoras y en el desprendimiento de todo componente de la actividad que no ostente la cualidad de esencial y necesaria, combinados con los impactos que la innovación tecnológica tiene en el empleo e incluso las transformaciones de la propia vida social, son algunos de los elementos que complejizaron a niveles inesperados la labor de definir si una prestación de servicios integra el objeto de nuestra materia.El trabajo subordinado y el empleo autónomo, actividades humanas que en un pasado han sabido diferenciarse cual agua y aceite, hallan en la actualidad más similitudes que diferencias, y encuentran sus fronteras tan difuminadas, que sólo el audaz ojo del experto puede identificar.

Y es en función de este desafío que doctrina y jurisprudencia unificaron sus esfuerzos en establecer directrices que guíen al intérprete (llámese obrero, empleador, letrado o judicante) en el confuso sendero de determinar si el caso objeto de examen se enmarca en los preceptos protectorios y excluyentes del Derecho del Trabajo, o si -por el contrario- aparecen extraños a aquél.

En un análisis retrospectivo del camino transitado y la situación actual, aparecen incuestionables tanto el éxito que tales criterios lograron en la función asignada durante el pasado inmediato, como así también la insuficiencia que exhiben en la actualidad frente a la potenciación de los factores de cambio referidos precedentemente.

Ahora bien, a modo de anticipo de las conclusiones a las que se arribará en el presente trabajo, podemos aseverar que colocar el reflector principal sobre el déficit de los criterios implementados como parámetros valorativos podría resultar peligroso. Significaría pretender tapar el sol con la mano. Focalizar el esfuerzo en sofisticar aún más dichos mecanismos equivaldría a emparchar una vez más un telar que exhibe en la actualidad demasiadas rasgaduras. Entendemos que la respuesta, en cambio, debería buscarse y formularse en torno a la refundación del Derecho del Trabajo, a establecer un sistema de protección, derechos y obligaciones que responda eficazmente a las demandas del empleo actual.

Amén de tratarse -como se ha visto- de una controversia vetusta, los argumentos esbozados por sus interlocutores a fin de sustentar sendas posturas mutaron con el paso de los años.Es así que, naturalmente, por tratarse -como toda concepción jurídica- de una convención social que reconoce una -y no otra- coyuntura socioeconómica determinada, los caracteres del concepto original de la subordinación, acuñado durante los albores de la revolución industrial, han ido transformándose al compás de los desarrollos comunicacionales y tecnológicos; esto es, de las modificaciones que sufrió el vínculo obrero-patronal típico.

Veamos un sucinto «racconto» sobre algunos resultados de los esfuerzos desarrollados en este sentido.

III. CRITERIOS IDENTIFICATORIOS DE LA DEPENDENCIA

A. LAS NOTAS TIPIFICANTES:

Como hemos visto, la génesis y noción misma del derecho protectorio parte de una idea preliminar de inferioridad o necesidad económica, motivación primaria que lleva al obrero a consentir formar parte de un vínculo que, a costa de la resignación de una importante porción de su libertad, representa su único medio de subsistencia. A partir de esa premisa básica se instituye la primer nota del concepto de subordinación, probablemente la más fiel a su origen: la faceta económica de la dependencia.

Reconocido tal aspecto, por cuestiones de pacífico consenso doctrinario y jurisprudencial, inaugareremos el análisis con la clásica tríada de notas tipificantes de la subordinación:

i) La mencionada «faceta económica» alude a la relevancia, en términos materiales, que el vínculo mantenido posee para cada una de las partes, y asimismo a las características intrínsecas que debe tener el intercambio para ser calificado como tal. Esta nota guarda estrecha vinculación, en su esencia, con la ajenidad que tipifica a la relación de trabajo por orden de un tercero.En este sentido, refiere Goldín que la faz de la subordinación económica se configura cuando el dependiente otorga anticipadamente a su empleador el derecho de disponer del producto que «pueda» resultar de la actividad humana que aquél realiza a merced del contrato, con el objeto de que obtenga la mayor utilidad posible de aquéllos o, de no ser posible, que soporte los riesgos de no lograr extraerle rédito suficiente al negocio emprendido (3).

ii) Desde otra vertiente de análisis, podemos identificar una segunda nota de la subordinación que aparece como la contracara de las facultades de dirección y organización que el ordenamiento normativo confiere al empleador, de forma exclusiva. La habitualmente denominada «dependencia técnica», alude a la determinación de las condiciones en las que se llevará a cabo la prestación comprometida por el obrero, y resulta comprensiva de aspectos de la actividad tales como el lugar de trabajo y el cumplimiento de un determinado horario, aunque apunta -en especial- al modo en que el trabajador debe ejecutar su débito laboral; esto es, a la impartición de directivas sobre el procedimiento a seguir.

Adelantamos, empero, que la morigeración e incluso lisa y llana ausencia de esta nota tipificante (o de cualquier otra), no constituye «per se» un valladar insuperable para calificar al vínculo bajo examen como propio del ámbito de trabajo dependiente. Y ello pues, el perfil técnico de la subordinación brilla por su ausencia en los supuestos de trabajadores altamente calificados en áreas de conocimiento vinculadas a las tareas en función de la cual se los ha contratado, así como también en las denominadas profesiones liberales, por lo que su ámbito real de evaluación suele quedar circunscripto sólo a relaciones e n las que se verifica una dinámica obrero-patronal relativamente clásica; supuestos éstos en los que -a la sazón- de todos modos no existe ambigüedad que dilucidar.Es por este motivo que sus detractores señalan que la utilidad práctica de tal criterio se ha erosionado al punto tal que atribuirle relevancia, lejos de resultar beneficioso, puede conducir a la adopción de soluciones erradas.

iii) Por último, destacamos la faceta jurídica de la dependencia, vigorosa sobreviviente de los vaivenes provocados por las transformaciones referidas «ut supra» que, aún al día de hoy, reconocida o tácitamente (incluso desde perspectivas disímiles sobre su definición), suele presentarse como la clave de bóveda predilecta de la jurisprudencia para resolver litigios.

Dicho elemento, caracterizado por el sometimiento jerárquico del trabajador a la autoridad del empleador (4), en ocasiones es confundido con el perfil técnico descripto precedentemente, yerro en el que resulta fácil incurrir dada la vinculación natural que existe entre la efectiva facultad de impartir directivas y la posibilidad de controlar o sancionar -mediante coacción- su cumplimiento.

Sin perjuicio de ello, a lo que en verdad debe atenderse a fin de determinar si tal nota se encuentra presente en el caso bajo estudio es a la posibilidad de que el empleador aplique en forma unilateral e inconsulta sanciones disciplinarias al subordinado, dinámica que parecería inconcebible en el marco de un vínculo propio del derecho común. Hablamos de «posibilidad» en lugar de ejercicio activo pues, como veremos «a posteriori», la patronal puede optar por no desempeñar tal control con acciones concretas y efectivas, reservarlo o incluso designar a un tercero para que lo lleve a cabo, sin que ello pueda interpretarse como una ausencia de dicha facultad, en la medida que -como es obvio- únicamente puede resignarse lo que efectivamente se posee.

B. PRESUNCIÓN DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS (ART. 23 DE LA L.C.T.):

Harto sabido es por el lector que el ordenamiento jurídico positivo local concibe diversas presunciones legales, la mayoría de ellas «iuris tantum», a fin de brindar al trabajador herramientas para compensar formalmente la desigualdad material que existe entre aquél y su empleador.En el caso, y por interesar especialmente al objeto de esta obra, nos referiremos a aquélla contenida a en el art. 23 de la L.C.T.

Precursora en múltiples tópicos, la ley de contrato de trabajo ya en su texto original (art. 25 ) preveía una presunción especialmente destinada a la prueba de la existencia del contrato de trabajo, ante el desconocimiento del carácter laboral por parte de su empleador (5). Es que la asimetría material a la que hacemos mención no sólo despliega su espectro durante el transcurso del vínculo laboral, sino que perpetúa su vigencia aún en la denominada etapa postcontractual e incluso en el propio marco de una controversia judicial. Fútiles devendrían, entonces, los intentos ensayados por el legislador con el objeto de paliar tal disparidad si se soslayara articular herramientas que posibiliten el esclarecimiento de la realidad de los hechos en el momento más decisivo, esto es cuando el trabajador recurre a los estrados judiciales a fin de obtener el reconocimiento efectivo de sus derechos.

El precepto legal citado reza que «El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.» y agrega, en su segundo párrafo, que la «presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.». Si bien la nitidez de los términos empleados parece eximir de mayor esfuerzo hermenéutico al intérprete para definir el ámbito de aplicación de la presunción, lo cierto es que la jurisprudencia no es conteste sobre su interpretación.Desde una visión amplia, Fernández Madrid (6) y Guisado, entre otros autores, consideran que basta con la mera demostración de un presupuesto fáctico (prestación de servicios) para que la presunción se torne operativa en el caso bajo examen, sin que se requiera además la prueba de que su desarrollo tuvo lugar en circunstancias determinadas (subordinación).

A diferencia de tal postura, están quienes consideran que la aplicación de la presunción se sujetará no sólo a la efectiva acreditación de la actividad realizada, sino también a la comprobación de que el servicio fue prestado «bajo condición de dependencia» de su beneficiario (7). Coincidimos con la principal crítica que suele formularse al respecto, y que apunta a poner de manifiesto que propugnar tal tesis significaría vaciar de contenido y de toda utilidad a la disposición legal, interpretación que no parece coherente con el sentido de las normas. Señala con agudeza el primero de los juristas mencionados que resultaría tautológico requerir la acreditación de la subordinación para presumir, a partir de ese antecedente, que los servicios prestados lo fueron en condición de dependencia (8).

C. TÉCNICA DEL HAZ INDICIARIO:

Con mayor y menor intensidad, con giros y contragiros, la jurisprudencia diseñó mecanismos propios para identificar si un determinado vínculo, sometido a su juicio, presentaba -o no- signos de laboralidad. Dentro de sus resultados, es posible aseverar sin hesitación que el desarrollo de la denominada «técnica del haz de indicios» constituyó uno de los avances que logró mayor grado de eficacia en el propósito de brindar una solución justa de un caso en concreto.Fontana y Rodríguez Mancini, en su icónica obra sobre el tema que compete al presente, explican que dicho método consiste en inducir la concurrencia de la relación laboral a partir de la reunión de varios elementos que suelen sugerirla, pero que tienen como característica común y principal que ni la concurrencia ni la ausencia de alguno de ellos permitirían «per se» concluir inequívocamente que existe subordinación (9) o que deba descartarse tal posibilidad.

Profusos son los indicios que podrían considerarse idóneos para ser englobados bajo la técnica mentada, por lo que, con el objeto de ilustrar brevemente al lector de algunos de sus ejemplos, estaremos a los recopilados por Perugini (10):

– Condiciones materiales de ejecución del trabajo: relacionadas con el tiempo y lugar del desarrollo de la prestación, la obligación de asistir en días y horarios fijos, y a un mismo establecimiento.

– Comportamiento del beneficiario: existencia y origen de órdenes relativas a la modalidad del servicio y a los medios a emplear para llevarlo a cabo.

– Comportamiento del prestador del trabajo: obligación de rendir cuentas, responder a convocatorias, someterse a un reglamento y disciplina, etc.

– Prestación única o continuidad de las prestaciones.

– Modo de calcular la contraprestación al trabajador: en especial, si suele ser calculada por unidades de tiempo, independientemente de los resultados y en períodos regulares, parámetros que evocan laboralidad.

– Ajenidad en los riesgos y resultados logrados.

– Posición económica y social del trabajador: equivalente a la de un asalariado.

– Desigualdad posición contractual de las partes.

Aparece conveniente poner de relieve que, en la propia lógica de todo trámite contradictorio, también resultará relevante como indicio convictivo la actividad o inactividad procesal de la parte que pretenda discurrir en contra de la subordinación del trabajo prestado.Especialmente, en el supuesto que su proceder se limite únicamente a reposar en una genérica negativa sobre la versión de los hechos sostenida por quien alega haberse desempeñado como subordinado, sin siquiera desplegar esfuerzo argumental o probatorio alguno para sustentar con elementos la postura adoptada.

Perugini critica las técnicas normativas implementadas a lo largo de la historia a fin de superar la disyuntiva subordinación-autonomía y de dotar de claridad a los que denomina casos dudosos o zonas grises, en la medida que tienden a focalizar el examen en la índole del servicio prestado, pese a que -como advierte, con acierto, el autor- la realidad dicta que las dificultades se presentan -precisamente- en torno a actividades o prestaciones susceptibles de ser ejecutadas de forma adecuada bajo ambas modalidades. Para corroborar tal aseveración, basta revistar brevísimamente las experiencias sufridas por la legislación sobre «fleteros» (cfr. Plenario nº 31 de la C.N.A.T. in re «Mancarella, Sebastián c/Bodegas y Viñedos Arizu» y aún vigente art. 4º inc. «h» de la ley 24.653), la norma convencional de árbitros de fútbol profesional (cfr. C.C.T. nº126/75) y la particular situación del tallerista en el trabajo a domicilio (cfr. art. 4º de la ley 12.713 y Plenario nº 34 de la C.N.A.T. en autos «García de Vila, Palmira c. Alegría y Cía,»(REF:;mjj4831)), entre otros casos.

Frente a esta ilimitada casuística, que parecería inabordable mediante la implementación de postulados genéricos, el autor concluye que la tarea sólo puede ser llevada a cabo satisfactoriamente atendiendo al escrutinio minucioso de las circunstancias propias que exhiba cada vínculo.

D.- INSERCIÓN DEL TRABAJADOR EN LA EMPRESA:

Sin mengua de lo expuesto «ut supra», consideramos que el elemento que opera como piedra de toque decisiva para tamizar la naturaleza jurídica de un vínculo prestacional ambiguo, es la incorporación de la actividad brindada por el trabajador (y -en definitiva- su persona misma), en el marco de una empresa ajena.Dicho concepto, asimismo, debe integrarse a partir de la amplia definición que ofrece el art. 5 de la L.C.T., constituyendo -por tanto- aquella «organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales», ordenados «bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos».

III. FORMAS ATÍPICAS DE EMPLEO:

Como sabemos, la relación de trabajo subordinada típica puede caracterizarse esencialmente por el principio de durabilidad o indeterminación del plazo. De tal modo lo dispone el ordenamiento legal al referir, ante todo, que el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado (art. 90 L.C.T.), y -seguidamente- que el mismo dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan las regímenes de seguridad social, a menos que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la ley.

La justificación de tal decisión está dada, principalmente, por la necesidad del trabajador dependiente de contar -al menos en grado expectativa- con empleo permanente hasta el momento en que se reconoce su derecho a acceder a los beneficios del sistema de seguridad social, como elemento contribuyente al progreso colectivo (11). De allí que no se compartan las posiciones doctrinarias que procuran defender la indeterminación del plazo sobre la base de necesidades económicas u organizacionales de la empresa y/o del sistema productivo (12).

Con base en tal definición, resultará más sencillo comprender el concepto de «forma atípica de empleo», pues lo cierto es que no se trata de un conjunto único de modalidades inmutables en el tiempo, sino más bien de un fenómeno que se caracteriza por adaptar -acaso no sin merecer reproches, tanto el contenido esencial del vínculo como su forma, a las imperantes circunstancias socioeconómicas y del mundo laboral en determinado tiempo y lugar. En efecto, su propio nacimiento supo tener lugar a partir de la alegada necesidad de brindar, como respuesta tales modificaciones, una estructura normativa más flexible que el contrato de trabajo clásico.Reducción de la jornada laboral tradicional como herramienta para la creación de «nuevos puestos de trabajo», cobertura de demandas extraordinarias del mercado e incluso la necesidad de que el obrero goce de mayor tiempo libre para destinar a vínculos familiares, son sólo algunos ejemplos de la heterogeneidad que exhiben las razones que justificaron el surgimiento de cada modalidad alternativa. Asimismo, y a modo anticipatorio de lo que se referirá «infra», es dable señalar que las procuradas alteraciones del vínculo típico suelen enfocarse en condiciones que integran el núcleo esencial del contrato, como ser su duración y la personificación del principal (sujeto pasivo de los derechos del trabajador), entre otros.

Dada la mutabilidad puesta de manifiesto, a fin de lograr una exposición que comprenda -con un grado aceptable de fidelidad- tanto el panorama de nuestro país como los estándares legales de la U.E., seguiremos la enunciación que formula la O.I.T. al referirse a estos tipos de contratación.

III.A) EL TRABAJO EVENTUAL:

La propia terminología elegida para denominar a este tipo de contratación atípica permite inferir dónde halla su rasgo identificatorio esta modalidad. En contraposición con la vocación de permanencia y continuidad propia del vínculo clásico, el empleo eventual se caracteriza por ser de naturaleza intrínsecamente transitoria.Alude a vínculos destinados, no a perdurar, sino a evacuar la necesidad originada por la aparición de una eventualidad determinada, sin que pueda preverse con certeza la duración de aquélla.

Dado su carácter de excepcional, nuestro ordenamiento jurídico habilita al empleador a recurrir a esta modalidad contractual únicamente ante la configuración de alguno de los presupuestos fácticos que el texto positivo prevé, sistematizados del siguiente modo:

1) la existencia de «necesidades extraordinarias o transitorias» que requieran llevar a cabo «tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria»;

2) «incremento de la actividad de la empresa», es decir propia del giro normal y habitual, que requiera para su abasto de la afectación de un número mayor de trabajadores;

3) cuando deba «organizar o participar en congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones»;

4) necesidad inaplazable de ejecutar un determinado trabajo para prevenir accidentes, reparar equipos del establecimiento, instalaciones y/o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, si aquéllas no pueden ser llevadas a cabo por personal permanente.

De tales supuestos se desprende que la causa que motive el empleo de esta modalidad debe ser objetiva, y pesará en cabeza de la patronal su acreditación concreta ante una posible controversia. Por otro lado, como mecanismo para evitar el uso abusivo de la figura por parte de los empleadores, la norma también establece una doble y acumulativa limitación de índole temporal para la utilización de esta modalidad: la contratación del trabajador no puede exceder de seis meses en un año y hasta un máximo de un año en un período de tres años.

La consecuencia jurídica prevista para el incumplimiento de cualquiera de los recaudos señalados, será la automática conversión del contrato eventual en uno de plazo indeterminado.

En el marco de la U.E., aun a la fecha del presente no se ha logrado dictar una directiva comunitaria que permita armonizar todos los aspectos de regulación que exige esta atípica modalidad de trabajo.La única norma existente sobre el tópico circunscribe su contenido a la protección en materia de salud y seguridad laboral de los trabajadores «temporeros», garantizando la igualdad de tratamiento entre los obreros denominados «permanentes» y aquéllos puestos a disposición por las Empresas de Trabajo Temporal (Directiva 91/383/CE).

Pese a tal carencia, las interpretaciones del Tribunal de Justicia, de intensa actividad en la materia, procuraron paliar -cuanto menos, en parte- la diversidad de regulaciones dictadas por cada Estado Miembro. Refiriéndose de forma genérica a las modalidades de empleo atípico, las primeras intervenciones del organismo jurisdiccional versaron sobre el principio de igualdad y la verificación de su quebrantamiento por una norma por intermedio del examen de los efectos proyectados en la sociedad. En este sentido, sentó directivas concretas sobre cómo evitar que las reglamentaciones que se adopten representen, por sus implicancias -especialmente- en el desarrollo profesional de colectivos vulnerables (mujer trabajadora embarazada), un supuesto de discriminación indirecta o directa (13).

Asimismo, y en lo que respecta concretamente al trabajo temporal, el Tribunal se expidió aclarando que es la Empresa de Trabajo Temporal quien -en su carácter de empleador formal del obrero- debe satisfacer las obligaciones derivadas del vínculo laboral celebrado, inclusive las relativas a la protección social del trabajador, sin perjuicio de enfatizar en que tal circunstancia no exime a la empresa usuaria de respetar el principio de igualdad de trato señalado en los ámbitos en los que ejerza materialmente las facultades disciplinarias y de dirección del trabajo (14).

III.B) TRABAJO A TIEMPO PARCIAL:

El concepto de «trabajo a tiempo parcial», refiere a aquel vínculo cuyo débito laboral pactado se desarrolla en un lapso temporal inferior al del trabajador que se desempeña a tiempo completo, en circunstancias comparables.Es decir, la tipificación a partir de la referencia cronológica no alude a la duración del contrato celebrado, sino -reitero- a la duración de la prestación a brindar por el obrero.

Ahora bien, la cuantía específica de ese período de tiempo «inferior», es definida en forma diversa por cada país que contempla este régimen a través de la implementación de regímenes fijos (vgr. media jornada), opcionales o totalmente flexibles (15).

Nuestra legislación, por caso, no fija una cantidad de medida de tiempo común a la totalidad de los trabajadores, sino que la determina mediante la referencia de «dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad» (art. 92 ter, inc. 1° de la ley 20.744). Soslayando en esta oportunidad, «brevitatis causae», el debate relativo a la delimitación del concepto «jornada habitual de la actividad» y de los múltiples criterios esbozados en torno a la situación del trabajador no convencionado, nos limitaremos a referir que, a fin de establecer el piso remuneratorio que debe percibir el dependiente que se desempeñe con una jornada reducida así como también los aportes y contribuciones con destino a la Seguridad Social atinentes al vínculo, la norma citada prevé expresamente la aplicación del principio de proporcionalidad entre la reducción del tiempo de trabajo y el salario «que le corresponda a un trabajador a tiempo completo establecida por la ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo». Es dable poner de relieve, además, que establece la prohibición de realizar horas suplementarias, contemplando como única excepción las situaciones de peligro grave o inminente para las personas o las cosas de la empresa (arts. 92 ter. inc.4 y 89 de la L.C.T.).

En lo que respecta a los ordenamientos europeos, la regulación del contrato a tiempo parcial ha tenido dos formas de manifestarse (16): 1) por un lado, hallamos los casos que no concretan el porcentaje de reducción de horas o de días concretos por debajo de los cuales se perfila el contrato a tiempo parcial, como ocurre -por ejemplo- en Italia y España, y 2) la legislación, como la francesa, fijan un módulo de medición de la reducción del tiempo de trabajo.

Asimismo, a diferencia de lo que sucede con el empleo eventual, existen normas comunitarias que reglamentan aspectos básicos de esta modalidad de empleo. La Directiva 97/81 (15/09/97) fue motivada, como se infiere de su propio texto, por la necesidad de flexibilizar los «mercados de trabajo» con el objeto de aumentar las tasas de actividad, y bajo la creencia de que reduciendo el tiempo de trabajo podía repartir en mayor número el bien escaso que supone desempeñar una actividad retribuida por cuenta ajen a. El propósito de esta directiva fue, además, contribuir a la estrategia europea proyectada en pos de la igualdad de oportunidades de los hombres y las mujeres, colectivo social más afectado por el desempleo (17).

Su contenido apunta a regular condiciones imprescindibles, como la exigencia de respetar el mencionado principio de igualdad -esta vez entre los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo-, a la par que brinda definiciones sobre la modalidad de labor en sí misma.

III.C) CONTRATO A PLAZO FIJO:

Al igual que ocurre en el empleo eventual, la contratación a plazo fijo constituye otra excepción al principio de indeterminación previamente mencionado. También de modo idéntico a dicho caso, la normativa supedita su legítima utilización a dos recaudos, con el evidente propósito que evitar que sea explotada abusivamente:la existencia de una motivación fáctica de carácter objetivo, consistente en que «las modalidades de las tareas o actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen», y la celebración por escrito, con expresa consignación de la causal mencionada (18).

Sin embargo, a diferencia de la modalidad traída a comparación, el contrato a plazo fijo supone la cognición previa y cierta de la duración de la excepcionalidad que lo suscita, circunstancia que en ocasiones puede identificarse naturalmente por la propia naturaleza previsible de la causa (vgr. licencia por tiempo determinado de un trabajador «permanente»). En ese orden de ideas creemos conveniente destacar que, lejos de tratarse de un abanico de posibilidades sobre las cuales el empleador puede indistintamente optar en base a su mera preferencia o comodidad, las modalidades contractuales atípicas deben emplearse con estricto rigor a las particularidades que presenta la contingencia a cubrir y a las características de cada tipología, procurando en todo momento -como prisma central de análisis- brindar al trabajador contratado la mayor estabilidad y certeza posible.La inobservancia de estas pautas constituyen, por cierto, uno de los motivos más habituales por los que la judicatura suele tachar de ilícito el empleo de dichas figuras en un caso en concreto, considerando -como corolario de tal decisión- el vínculo en examen como un contrato de trabajo clásico (vale decir, celebrado con quien recoge los frutos del servicio prestado por el subordinado, de carácter permanente, a tiempo indeterminado y de jornada completa).

Nuevamente en el ámbito de la U.E., en similar tesitura que las normas comunitarias reseñadas, la Directiva 1999/70/CE (28/06/99) enfatiza en que esta forma de labor debe concebirse como excepcional al trabajo permanente o indefinido, e incorpora garantías mínimas para que los trabajadores que se desempeñen bajo esta modalidad no sean objeto de discriminación, a la par que reconoce a aquéllos derechos de información -entre otros- sobre los eventuales puestos vacantes de carácter permanente que se produzcan en el seno de la empresa o establecimiento donde presten tareas. En lo tocante a la referida protección de los trabajadores, propugna una cultura preventiva, exhortando a los Estados Miembros a articular internamente fórmulas en pos de evitar los abusos en la utilización de contratos temporales, habitualmente materializados mediante la renovación indiscriminada del vínculo (19). A tal fin, asimismo, el derecho comunitario incorpora como exigencia que las razones de prórroga sean objetivas.

III.D) TRABAJO AMBIGUO:

Retomando el análisis trazado sucintamente en la génesis de esta obra, a partir de las transformaciones fácticas referidas (modo de trabajar, aplicación de avances tecnológicos superlativos en el proceso de producción, digitalización de la economía y -por supuesto- la robotización, entre los cambios más resonantes) sencillo resulta advertir cómo progresivamente se desdibujaron las fronteras entre el empleo asalariado y el trabajo autónomo.La consecuencia más evidente de tal acercamiento es, a su vez, la dificultad que apareja para el intérprete de turno su identificación de determinadas prestaciones de servicio bajo uno u otro ámbito, al punto tal que el resultado de tal proceso puede ser, al final de cuentas, producto exclusivo de las concepciones metajurídicas que aquél posea.

Se dice, entonces, que existen relaciones de trabajo ambiguas cuando las características del vínculo no responden a los parámetros típicos de las formas de trabajo mencionadas, cuya indefinición no encuentra respuesta inequívoca en la legislación, e inclusive en ocasiones tampoco en las interpretaciones jurídicas construidas a su alrededor (20). Como era de suponer, partimos de la premisa de una estructura normativa insuficiente para dar respuesta a las circunstancias fácticas imperantes.

Para resolver esta dicotomía, los operadores jurídicos echaron mano -como se reseñó previamente- a multiplicidad de técnicas exegéticas que arrojaron disímiles resultados, mas siempre enmarcados dentro de la lógica binaria protección-desprotección que establece el ordenamiento positivo. Y es en el marco de la rígida estructura de ser o no ser, donde se emplea el criterio de la dependencia como definitorio (21), que deben explicarse -y comprenderse- la adopción de soluciones que implicaron la ampliación, de forma algo forzada, del espectro del trabajo dependiente: el régimen aún vigente prevé una absoluta tutela para el obrero subordinado, y una absoluta desprotección para quien obtiene su sustento a través del trabajo por cuenta propia.

El mensaje subliminal que -por tanto- se desprende de los resultados devengados en la práctica por tal estructura, sólo puede traducir que el trabajador independiente, por más de que se asemeje en diversos aspectos al obrero asalariado, no clama protección alguna. Un verdadero absurdo que exime de mayores consideraciones.

Pero, como señala Simón, la crítica más relevante que debe formularse a este excluyente esquema es que representa un flagrante incumplimiento al mandato consignado por el constituyente en el primer párrafo del art.14 bis de la Carta Magna, que consagra la tutela del trabajo «en sus diversas formas». Sin perjuicio de advertir las complejidades que exhibiría la implementación efectiva de tal protección en nuestro país, donde la ineficiencia de los mecanismos de control administrativos del Estado no compensan la falta de motivación en la norma de los integrantes de la sociedad, el autor enfatiza en que las propuestas basadas en un pensamiento binario no mejoran la perspectiva (22).

Bajo este prisma, resulta interesante colocar el foco sobre las experiencias de Alemania, España (23) e Italia (24), países cuyos esfuerzos por avanzar en la implementación de alternativas que brinden una respuesta superadora a esta disyuntiva ha tenido favorable recepción legislativa, sin perjuicio de otorgar diverso grado de protección e -incluso- partir de disímiles parámetros para verificar el acceso a la figura jurídica regulada.

Sobre este último extremo, puede verse que -verbigracia- en el caso de España, para definir a un trabajador por cuenta propia económicamente dependiente (T.R.A.D.E.) se aplican criterios de dependencia económica como ser, entre otros, la realización de una actividad profesional o económica directa o predominantemente para un empleador principal y la dependencia de ese empleador principal para la obtención de -cuanto menos- un 75 por ciento de sus ingresos derivados de los servicios profesionales del sujeto.A diferencia de tal concepción, los «lavoratori parasubordinati» italianos son trabajadores por cuenta propia que colaboran con un empleador principal en el marco de un vínculo que se desarrolla de modo coordinado y con vocación de continuidad, sin que la inexistencia de subordinación -en cualquiera de sus facetas- resulte óbice para su configuración.

Respecto a la intensidad del amparo que cada ordenamiento brinda, los «arbeitnehmerähnliche Personen» (personas asimilables a empleados) del derecho alemán gozan únicamente de ciertos aspectos de la tutela jurídica proporcionada a los trabajadores asalariados, como el acceso los tribunales especiales en la materia, otorgamiento de vacaciones anuales, derecho a la negociación colectiva y protección contra la discriminación. No obstante ello, resultan excluidos -entre otros- de la tutela contra el despido arbitrario o «ad nutum».

En cambio, la protección que otorga la legislación italiana a los «lavoratori parasubordinati» se ha expandido progresivamente, al punto tal de comprender, además del acceso a jurisdicción del trabajo y el derecho a sindicarse, también cobertura de salud y seguridad en el trabajo, derechos de seguridad social (aunque atemperados), protección -limitada- en caso de maternidad o enfermedad e incluso cierta tutela indemnizatoria ante la terminación anticipada de los contratos.

Similar ámbito de protección se les brinda a los T.R.A.D.E., quienes cuentan con un período mínimo de vacaciones anuales remuneradas, el acceso a prestaciones resarcitorias ante la extinción injustificada del vínculo y la facultad de interrumpir su débito laboral por motivos familiares o de salud, además de asistirles derecho a nuclearse colectivamente como asociaciones de trabajadores.

IV. CONCLUSIONES:

A lo largo de la presente obra, se procuró poner de relieve la crisis que sufre actualmente el paradigma clásico del empleo, sobreviniente a profundas transformaciones socioeconómicas y del fenómeno de la digitalización de la tecnología.Con el objeto de acompañar las modificaciones que exhibía la realidad y de brindar respuesta -repito, no sin reproches- a la demanda de mayor flexibilidad en la incorporación de mano de obra, fueron implementándose modalidades de trabajo divorciadas de los estándares propios del vínculo laboral clásico, cuyas distinciones decantaron -en múltiples ocasiones- en la precariedad material de las contrataciones originadas a partir de tales figuras. Inseguridad respecto de la permane ncia laboral, ingresos variables e inferiores a los mínimos necesarios para garantizar la subsistencia, ausencia de inversión destinada a la capacitación de dichos trabajadores y nulas expectativas de desarrollo profesional, son sólo algunas notas de la negativa contracara que ensombrece a las figuras atípicas y que son la causa del escepticismo que suelen generar en el operador jurídico.

Esta situación crítica se extiende, asimismo, al criterio de la dependencia como parámetro excluye de tutela en el ámbito del derecho del trabajo, pero principalmente a la dicotomía protección/desprotección que, como lo destacan los autores citados, ha propiciado resultados poco beneficiosos para la comunidad.

Sin embargo, las críticas y las soluciones continúan formulándose dentro del mismo esquema, y suelen virar -como también se ha reseñado- en torno a la sofisticación de los criterios hermenéuticos a aplicar para determinar de qué lado de la vereda se sitúa la actividad analizada. Al margen de que tal procedimiento podría permitir aspirar al resultado más justo en el caso concreto, no puede soslayarse que identificar en aquél la única solución posible a esta dicotomía importa resignar la naturaleza misma del derecho como regulador anticipatorio de la conducta social, a la par que excluiría de su respuesta a las dificultades que tal situación suscita para otras ramas del ordenamiento (vgr.solvencia del sistema de seguridad social y cuestiones tributarias).

Sobre el primero de los aspectos, desde una perspectiva más filosófica cabría cuanto menos reflexionar -a modo de advertencia- si la lógica propuesta no importa abandonar incluso las más superficiales aspiraciones prevencionistas que persigue todo ordenamiento legal. En el marco de una sociedad signada por la antinomia, pretender que una decisión jurisdiccional (adoptada, reitero, dentro del férreo límite del caso concreto, a partir de una reconstrucción posfáctica de los hechos sucedidos y con alcances circunscriptos a los litigantes), opere como pauta disuasiva de fraudes laborales, denota expectativas -cuanto menos- quiméricas. Sería lisa y llanamente pecar de ingenuidad.

Desde tal entendimiento, y en la inteligencia de que parece infructuoso procurar resultados distintos insistiendo obstinadamente en el mismo proceder (25), coincidimos con Simón en cuanto -siguiendo a Supiot- postula la idea de que, en vez de pervivir en el pensamiento binario y esquivar a rajatabla todo contacto con las denominadas «zonas grises» del trabajo, quizás la solución en verdad deba buscarse -precisamente- sumergiéndose en sus profundidades.

———-

(1) ACKERMAN, Mario E.: «Tratado de Derecho del Trabajo», Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2005, Tomo I, P. 26.

(2) SUPIOT, Alain: «¿Por qué un Derecho del Trabajo?», en Documentación Laboral, Nº 39, 1993-1, p. 17.

(3) GOLDÍN, Adrián: Informe para la O.I.T. sobre Contract labour in Argentina (proyecto código N° A08020499999).

(4) Ermida URIARTE y Hernández ÁLVAREZ: «Crítica de la subordinación», Revista Iust et veritas, n°25, p. 231.

(5) Ver, en este sentido, Recomendación n°198 de la O.I.T., «II. Determinación de la existencia de una relación de trabajo», 2006.

(6) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C.: «Tratado práctico de derecho del trabajo», La Ley, 2007, t. I, ps. 626 a 627.

(7) LÓPEZ, Justo: «Ley de Contrato de Trabajo Comentada», Ediciones Contabilidad Moderna, 1977, t. I, ps. 262 a 268.

(8) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., ob. cit. p. 628.

(9) RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge Y FONTANA, Beatriz:«Sobre el objeto del derecho del trabajo», «Anuario del Derecho del Trabajo de la Universidad Austral», 2002, ps. 42 a 44, citado por Perugini.

(10) Basados en la obra referida en la nota al pie anterior y en Supiot, «Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del derecho del trabajo en Europa», en Informe de expertos para la Comisión Europea, ps. 49 y 50.

(11) TORRADO, Susana, refiriéndose a GERMANI, Gino, reportaje publicado en el diario La Nación de Buenos Aires, el 24 de enero de 2004, cuerpo principal, pág. 16; citado en Ackerman, Mario, t. III, p. 8.

(12) RAMÍREZ GRONDA: «Derecho del Trabajo», en coautoría con Ma. Emilia Casas Baamonde, 14ta. edición, Universidad Complutense, Madrid, 1995, p. 597.

(13) Ver, entre muchas otras, sentencias del 8 de noviembre de 1990, Asunto C-177/88, Dekker y Asunto C-179/88, Hertz y del 5 de mayo de 1994, Asunto C-421/92, Habermann-Beltermann.

(14) Ver, entre otras, sentencia del 7 de septiembre de 2006, Asunto Andrea Vassallo, Cristiano Marroscu, Gianluca Sardina.

(15) THURMAN, Joseph y TRAH, Gabrielle, «El trabajo en régimen de jornada parcial en los países industrializados, Revista Internacional del trabajo», 1989, núm. 4, p. 513, y Hermida Martínez, Darío, «Trabajo a tiempo parcial. Una visión internacional», TSS, 1995-265, cit. en Ackerman.

(16) PORRAS, Alfredo: Contrato de trabajo a tiempo parcial, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1996, pág. 74.

(17) GUERRERO, María L.; BURGUILLO, Emilia Castellano y PÉREZ DOMÍNGUEZ, Fernando: «Trabajo atípico en la Unión Europea», Gaceta Laboral, 2008, p. 2 y 3.

(18) ETALA, Carlos: «Contrato de Trabajo», Ed. Astrea, 1998, p. 200.

(19) GUERRERO, María L.; Burguillo, Emilia Castellano y PÉREZ DOMÍNGUEZ, Fernando; obra cit.

(20) O.I.T., Departamento de Condiciones de Trabajo e Igualdad, «Informe para la discusión en la Reunión de expertos sobre las formas atípicas de empleo», Ginebra, 16/02/15 al 19/02/15, p. 9.

(21) SUPIOT, Alain: «Trabajo asalariado y trabajo independiente», VI Congreso Europeo del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

(22) SIMÓN, Julio C.: «Trabajo autónomo o dependiente. ¿Una disyuntiva inapelable? A propósito de la ponencia de Alain Supiot en el reciente VI Congreso Europeo de Derecho del Trabajo», Derecho del trabajo, 2000.

(23) FERREIRO REGUEIRO, Consuelo: «Relectura sobre el contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente». Revista de Derecho Social 59, p. 41.

(24) RUEDA RODRÍGUEZ, Alma E.: «El Trabajo Autónomo: un análisis comparado de Italia y España», Revista Internacional y Comparada de Relaciones laborales y derecho del empleo.

(25) EINSTEIN, Albert.

(*) Abogada, UBA. Maestría en Derecho del Trabajo, UCA. Escribiente interina de la Cámara Nac. de Apelaciones del Trabajo, Sala I. Ayudante de la materia Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la Facultad de Ciencias Económicas (UBA).