Adecuada aplicación de convenios: La aplicación del convenio colectivo pretendido es procedente desde la homologación del acuerdo hasta el cese de la relación laboral

Partes: Figueroa María Gloria C/ Pozzolo Víctor Hugo s/ despido indirecto

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico

Sala/Juzgado: A

Fecha: 19-dic-2018

Cita: MJ-JU-M-117513-AR | MJJ117513 | MJJ117513

La aplicación del convenio colectivo de trabajo pretendido es procedente desde la homologación del acuerdo hasta el cese de la relación laboral, y no durante la totalidad del tiempo de servicios.

Sumario:

1.-No se ajustó a derecho el despido indirecto, pues se probó que cuando la actora remitió su primer reclamo epistolar con retención de tareas, ya había decidido abandonar la prestación de servicios en el gimnasio de titularidad del accionado, pese a la infructuosa pretensión de reanudación de tareas que éste formulara fehacientemente.

2.-Cabe concluir que existió abandono-renuncia, porque antes de dar inicio al fehaciente reclamo prejudicial que convergería en el distracto, la trabajadora ya había comenzado a desempeñarse laboralmente en otros gimnasios de la ciudad, sin intenciones de regresar a brindar clases en el establecimiento del accionado.

3.-Si bien se verifica la figura del abandono del vínculo laboral, la abdicación no fue voluntaria y concurrente tal como lo recepta el último párrafo del art. 241 de la LCT, sino que se trató más precisamente ante lo que se conoce como abandono-renuncia.

4.-Resulta inaplicable en el caso concreto del CCT n° 736/16 (Personal de entidades deportivas y civiles) para la totalidad de la duración de la relación laboral, pues siendo que los beneficios alojados en dicha convención colectiva comprenden a los trabajadores que se desempeñan en instituciones deportivas y asociaciones civiles (art. 3 ), está claro que su ámbito personal de aplicación no puede extenderse a la instructora de un gimnasio de las características como el que nos ocupa en el presente pleito; por lo tanto, se juzga que el pronunciamiento efectúa una razonable aplicación de la CCT 130/75 .

5.-La aplicación del CCT 738/16 del personal de gimnasios resulta aplicable desde su homologación hasta la fecha de cese de la relación laboral, pues su ámbito de aplicación personal alcanza a todos los trabajadores que presten tareas en relación de dependencia en gimnasios, centros de ‘fitness’, de actividad física y demás establecimientos cuya actividad se encuentre representada por la Cámara Argentina de Gimnasios y en estos actuados está fuera de discusión la actividad principal desplegada en el gimnasio del demandado tanto como que la actora desempeñó tareas en relación de dependencia que se ajustan estrictamente al ámbito receptado por el art. 2 de la convención, lo que permite encasillar su categorización profesional en el Grupo 2, Categoría B de aquella.

Fallo:

En la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, a los diecinueve días del mes de diciembre del año dos mil dieciocho, se reúne en ACUERDO la SALA A de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados “FIGUEROA, María Gloria C/ POZZOLO, Víctor Hugo S/ DESPIDO INDIRECTO” (expte. Nº 6300/18 r.C.A.), venidos del Juzgado Civil de Primera Instancia N° 1 de esta Circunscripción.

El Dr. Mariano Carlos MARTÍN, sorteado para emitir el primer voto, dijo:

1. Antecedentes. Llegan las actuaciones a este tribunal de alzada en virtud de los recursos de apelación que ambas partes interpusieran (fs. 375 y fs. 378) contra la sentencia de fs. 351/356 vta., por cuyo intermedio se hizo parcialmente lugar a la demanda laboral por despido promovida por María Gloria Figueroa contra Víctor Hugo Pozzolo.

El decisorio impugnado acogió en forma parcial el reclamo de la demandante en concepto de haberes y diferencias salariales adeudadas, por la suma de $ 30.829,71 con más intereses. Las costas del pleito, en virtud de la resolución ampliatoria de fs. 367/368 vta., se impusieron en un 88,85% a la accionante y en el 11,15% al demandado.

La parte actora formuló sus agravios a fs. 380/403, los que fueron contestados por el demandado a fs. 406/412 vta. En tanto, éste expresó su disconformidad con la decisión impartida a fs. 413/416 vta., respondida por la actora a fs. 418.

2. El fallo. Para admitir el progreso parcial de la acción instaurada, la magistrada asentó su decisión en los siguientes principales argumentos:a) Figueroa, en su condición de instructora de clases de gimnasia, se desempeñó en el gimnasio de Pozzolo a partir del día 12/11/2013; b) a fines del año 2015 se produjo un incidente entre el demandado y un vecino del gimnasio situado en la calle 32, ello a raíz de los ruidos que -en el horario de la siesta- provenían del sitio en el que se practicaba actividad física. Tal situación imposibilitó la continuidad de las clases de spinning por parte de la demandante, pues no se le reasignó una nueva franja horaria; c) ante la discordancia por los horarios con el titular del gimnasio derivada del incidente vecinal, Figueroa se avocó a la búsqueda de un nuevo gimnasio dejando de asistir al de Pozzolo, circunstancia que hizo pública en una red social. Una vez que, en los primeros días del mes de julio del año 2016, comenzó a brindar clases en los gimnasios Fitness Salud y Pitbulls, la actora impulsó un reclamo extrajudicial contra el accionado con retención de tareas, las que sabía no habría de retomar, forzando la ruptura e imputando incumplimientos que jamás había denunciado; d) los hechos acaecidos y la conducta asumida por los litigantes evidencia el abandono voluntario y concurrente del vínculo laboral (art. 241, LCT). La trabajadora dejó de concurrir a prestar clases en clara voluntad abdicativa, corroborada por sus manifestaciones públicas y por los dichos de los testigos. El empleador evidenció una conducta pasiva al no intimar el retome de tareas en un tiempo razonable y oportuno; e) corresponde el encuadre convencional de la actora bajo la normativa de la CCT n° 130/75 y; f) el accionado adeuda diferencias salariales y haberes, a razón de cuatro horas de jornada laboral durante veinte días al mes.

3. Los recursos.

A continuación procederé a abordar las apelaciones interpuestas por los litigantes.Aclaro que comenzaré con el tratamiento del recurso deducido por la actora en el orden que se irá consignando convenientemente y, por razones de índole metodológica, al analizar el agravio que ésta profiriese en relación a la convención colectiva aplicable también abordaré la queja formulada por el accionado en relación a los haberes y diferencias salariales condenadas al pago en la instancia de grado.-

Antes de abocarme a dicha tarea, estimo propicio recordar que en reiteradas oportunidades la CSJN ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes o probanzas producidas en la causa, sino únicamente aquéllos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos 276:132, 280:320, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121).

3.1. En un primer segmento de la fundamentación del recurso (apartados 1, 2 y 3), a mi modo de ver sin lograr embestir específicamente la conclusión pronunciada por la jueza de grado, la actora cuestiona que en el caso concreto se haya expedido a favor de la existencia de un abandono de trabajo voluntario y concurrente por parte de los contendientes.

En tal sentido, hace referencia a los conceptos salariales que aun considera adeudados por el accionado, a la carga probatoria de quien invoca la ruptura del contrato de trabajo y a la retención de tareas que le asiste al trabajador fundada en un incumplimiento cierto y relevante del empleador.

Al margen de la rectitud de las citas doctrinarias y jurisprudenciales relativas a tales temáticas, lo cierto es que en ese extenso pasaje de su memorial la apelante omite agredir en forma concreta un aspecto decisivo en el cual se asienta la sentencia impugnada, a saber:”. No quedan dudas que ante la discordancia por los horarios con el titular del gimnasio (derivada del incidente vecinal), Figueroa se avoca a la búsqueda de un nuevo lugar, deja de asistir al gimnasio de Pozzolo, lo que hace público y reubicada, impulsa un reclamo con retención de tareas, las que de hecho sabía no iba a retomar, forzando la ruptura.” (fs. 355).

Es decir que, en el convencimiento de la sentenciante de origen existió abandono porque, antes de dar inicio al fehaciente reclamo prejudicial que convergería en el distracto, la trabajadora ya había comenzado a desempeñarse laboralmente en otros gimnasios de la ciudad sin intenciones de regresar a brindar clases en el establecimiento del aquí accionado.

Por ende, al interpretar la jueza que con antelación al comienzo del requerimiento epistolar de Figueroa el contrato de trabajo ya se encontraba extinguido por abandono, aquellas alegaciones de la apelante -como argumentos integrantes del agravio- vinculadas a rubros adeudados, carga probatoria y retención de tareas, pierden toda virtualidad jurídica a efectos de conmover esa determinación fundada en la inexistencia del despido indirecto invocado por la trabajadora.

Anticipo aquí que, luego de una detenida e integral apreciación de las constancias obrantes en autos, si bien comparto la deducción del aquo en orden a que en la especie se verifica la figura del abandono del vínculo laboral, no coincido en que la abdicación haya sido voluntaria y concurrente tal como lo recepta el último párrafo del art. 241 de la LCT. En mi criterio y por las razones que expondré más adelante, entiendo que en este caso nos encontramos más precisamente ante lo que se conoce como abandono-renuncia.

Regresando al recurso de la apelante, en otro fragmento de su fundamentación dice sentirse agraviada por considerar que en el fallo en revisión se efectuó una errónea y descontextualizada valoración de los dichos de las testigos Andrea Carina Elero (fs. 169/170) y Denisa Analía Rosito (fs.162/163).-

La objeción a la apreciación de la jueza respecto del testimonio de Rosito no llega a ser tal. En rigor de verdad, en ese plano la recurrente ensaya un supuesto agravio para invocar novedosamente la cuestión que adjetivó como “fragmentación y proletarización” del trabajo de los instructores de gimnasios.

En lo que concierne a la declaración de Elero, del mismo modo, la recurrente transcribe parte del testimonio y concluye que con el mismo “se desbarata el endeble argumento del aquo en el sentido que Figueroa decidió concluir sus tareas en el gimnasio. Cumplimentaba labores en otro gimnasio. Pero SIEMPRE atendía `personalmente´ en el negocio del accionado” (fs. 392).

La crítica y la conclusión de la quejosa en este punto, algo confusa en su desarrollo, no puede ser compartida. En efecto, el cuestionamiento no logra poner en evidencia una arbitraria apreciación probatoria de la magistrada de grado, quien no hizo más que resaltar que según la declarante, dejó de concurrir al gimnasio de la calle 32 porque Figueroa le dijo que allí no podría brindar más clases hasta que consiguiera un nuevo lugar y que con posterioridad la actividad se retomó en el gimnasio de calle 22 y 17. Vale añadir que ese dato de significación vertido por la testigo -propuesta por la actora- guarda afinidad con otros elementos de prueba reunidos en la causa.

Además, lo declarado por Elero en esta causa resulta insuficiente para concluir de modo convincente y asertivo que, al momento de dar inicio al entrecruce epistolar, la demandante aun prestara tareas en el gimnasio de Pozzolo.

En otras palabras, una atenta y completa lectura de ese testimonio obsta deducir que al remitir Figueroa su primer telegrama laboral, esto es en fecha 15/07/2016, aún continuara desempeñándose laboralmente para el aquí accionado. Por el contrario, en este expediente existen elementos probatorios que forjan la convicción contraria a la afirmación que la accionante expresara en su fundamentación del recurso.-

Y en esa dirección, por cierto, las capturas de pantalla obrantes a fs.56/58 (publicaciones extraídas del muro de Facebook de la actora) cuya obtención fuera constatada por notario, se erigen como elementos de significativo peso probatorio. El tenor de su contenido es elocuente y su armónica apreciación, da cuenta que al día 08/07/2016 el vínculo laboral que ligara a las partes integrantes de este pleito ya se encontraba extinguido.

Si bien en el procedimiento de obtención de las capturas de pantalla intervino una escribana pública, no puede soslayarse que la titular de la cuenta de la red social -la actora- estuvo ausente, circunstancia ésta que en cierta medida conspiraría contra la eficacia probatoria de aquéllas. Sin embargo, no cabe dudar ac erca de la existencia material de los hechos que la notaria dijo cumplidos en su presencia (cfme. fs. 54), de modo que, nada impide que a dichos documentos se les otorgue valor indiciario, en la medida que su contenido aparezca avalado por pruebas convincentes.-

En este sentido argumental, entiendo que las constancias extraídas del aludido muro de Facebook han sido respaldadas por los dichos de la propia Figueroa, toda vez que al absolver posiciones (fs. 268/269) reconoció que al remitir su primer telegrama laboral ya daba clases en otros dos gimnasios de nuestra ciudad, aduciendo en tal sentido no haber estado conforme en el marco de la relación laboral que mantuviera con Pozzolo (8va.).

Por otra parte, no puede obviarse el hecho de que en la etapa prejudicial Figueroa guardara el más absoluto -y sugestivo- silencio en relación a la prestación de actividades en los gimnasios de nuestra ciudad denominados Fitness Salud y Pitbulls.-

Nótese que en el texto de la carta documento remitida en fecha 25/07/2016 (fs. 9), el demandado denunció expresamente que el reclamo de la actora solo perseguía un enriquecimiento a su costa “toda vez que Ud. se encuentra trabajando en dicho horario en otros Gimnasios de la ciudad.”. En su respuesta mediante el telegrama laboral de fecha 26/07/2016 (fs.10), Figueroa procedió a rechazar enérgicamente algunas de las expresiones de Pozzolo tales como la imputación de un intempestivo retiro del gimnasio o la inexistencia de deudas, mas omitió negar específicamente la recriminación vinculada a la prestación de tareas en otros gimnasios.-

A su vez, guardando coherencia con esa sugestiva conducta omisiva, al promover estas actuaciones judiciales la demandante ninguna mención efectuó en su pieza inaugural en relación a la prestación de tareas en los gimnasios Fitness Salud y Pitbulls. Ni siquiera lo hizo al transcribir en su demanda el despacho postal que le remitiera el accionado con fecha 25/07/2016, pues es factible advertir que únicamente extractó los segmentos del texto de la misiva que nada tienen que ver con aquella inocultable circunstancia fáctica.

Fue recién al ejercer su facultad de alegar cuando la actora reconoció su prestación de actividades en los premencionados gimnasios, pretendiendo escudarse en esa avanzada instancia procesal en el dogma del derecho del trabajo que autoriza al dependiente a mantener múltiples vínculos laborales. Desde luego, no está en discusión que la exclusividad no es una nota característica del contrato de trabajo. Ocurre que en el caso concreto, al precipitarse la ruptura de la vinculación contractual, la demandante intentó mantener sugestivamente oculta la realización de tareas en gimnasios que no eran los del accionado. Esta circunstancia, aunada al concluyente y emotivo mensaje -obrante a fs. 56- que publicara en su muro de Facebook en forma previa a su intimación postal, viene a ensombrecer su pretensión judicial indemnizatoria por despido.

Insisto, los rotundos términos empleados por Figueroa al efectuar la publicación en Facebook de fecha 08/07/2016 -es decir con antelación a su primigenio reclamo epistolar del 15/07/2016-, no se condicen con la continuidad o permanencia del vínculo laboral que mantuviera con Pozzolo.Por el contrario, al amparo de las normas que gobiernan la sana crítica, en mi sincera convicción permiten apreciar un sentido mensaje de despedida y agradecimiento para quienes habrían sido sus alumnos en el local de actividad física ubicado en la calle 32 de nuestra ciudad. Además, la publicación bajo análisis refleja un claro deseo personal de la demandante de “crecer y trabajar en libertad”, todo lo cual, reitero, colisiona con la alegada continuidad del vínculo laboral a la fecha de emisión del mensaje.

A mi modo de ver, no existen en la causa elementos de prueba que controviertan ese significativo anuncio. Al contrario, en afinidad con lo que vengo señalando, es dable mencionar el mensaje de Facebook obrante a fs. 58, también publicado en el muro de la demandante. En esta publicación, fechada el día 10/07/2016, se informó que la actora comenzaba a dar clases en el gimnasio Pitbulls a partir del día 11/07/2016, los días lunes, miércoles y viernes a las 14:45 y 20:00 horas, con la probabilidad de agregarse más horarios.

Es del caso añadir que a dichas capturas de pantalla la magistrada de origen les asignó un trascendente valor acreditativo, por cuanto expresó que la clara voluntad abdicativa de Figueroa manaba de sus manifestaciones públicas vertidas en la mencionada red social (fs. 355). Esta relevante conclusión de la jueza en el esclarecimiento de la contienda no ha sido embestida en forma concreta y circunstanciada por la recurrente, de modo que en ese terreno, las consecuencias de tal deducción le resultan procesalmente disvaliosas (arts. 246 y 257 Cód. Pcsal.).

A mi juicio, los elementos probatorios a los que vengo haciendo mención, evidencian un comportamiento concluyente e inequívoco de la actora, consistente en una suerte de renuncia tácita, habida cuenta de su clara intención de alejarse en forma definitiva del vínculo laboral que la ligara con Pozzolo.

Los consideraciones hasta aquí vertidas me persuaden de lo siguiente:cuando Figueroa remitió su primer reclamo epistolar con retención de tareas (15/07/2016), ya había decidido abandonar la prestación de servicios en el gimnasio de titularidad del aquí accionado. Ello, pese a la infructuosa pretensión de reanudación de tareas que éste formulara fehacientemente en fecha 25/07/2016 (fs. 9).-

De manera que, en mi opinión y contrariamente a lo expresado en el pronunciamiento apelado, la conducta de las partes en el sub lite permite encuadrar la extinción del contrato de trabajo en la figura del abandono-renuncia y no en la de abandono mutuo. En lo que hace al primero, se explica que el mismo se exterioriza en forma inequívoca y concluyente, mediante un comportamiento o modo de actuar omisivo, que denote voluntad de no reintegrarse al empleo y disolver la vinculación (Altamira Gigena y otros, “Ley de Contrato de Trabajo comentada”, t. 2, pág. 417).-

Esta Cámara de Apelaciones, en anterior integración y en una cuestión controversial de similares características a la que aquí nos convoca, ha resuelto que “La mala fe del trabajador surge en forma ostensible porque cuando intima a la empleadora a que registre la relación laboral, ya se encontraba trabajando para otro patrón, correspondiendo interpretar que la conducta del trabajador estuvo orientada a ponerse en situación de poder invocar un despido indirecto, sin ningún interés en preservar el vínculo laboral -aspecto que destacó el sentenciante y que se comparte- y procurar una indemnización por despido, conducta maliciosa que en modo alguno puede tener el respaldo del orden público ni de las normas protectorias del derecho laboral.” (expte. Nº 5121/13 r.C.A.).

Por lo tanto, en línea con esa orientación jurisprudencial, diré que comparto la conclusión vertida en el fallo impugnado en el sentido que Figueroa, mediante su intimación fehaciente con retención de tareas, pretendió -violentando el principio de buena fe- mantener vivo un contrato de trabajo que ya se encontraba exánime por su propia voluntad.Ello así, por cuanto el escenario de prueba reunido en autos revela su decisión de abandonar el vínculo que la uniera a Pozzolo con anterioridad a la remisión del telegrama laboral de fecha 15/07/2016.

En virtud de lo antedicho, es menester recordar que si el trabajador se colocó sin derecho en situación de despido, como el acto negocial será siempre válido como ‘denuncia sin justa causa’ quedará colocado como si hubiera extinguido la relación voluntariamente sin expresión de causa, es decir, como dimitente. De ello se infiere que carecerá de todo derecho a las prestaciones indemnizatorias por el hecho del despido (Antonio Vázquez Vialard, “Tratado de Derecho del Trabajo”, t. 5, pág. 423, Astrea, Buenos Aires, 1984). Siendo que en el caso concreto Figueroa no logró acreditar las causales de distracto invocadas, estos conceptos le son plenamente aplicables.

En fin, por los motivos expuestos, este costado de la apelación no puede ser atendido, debiendo confirmarse lo decidido en la instancia de grado en cuanto a la improcedencia del despido indirecto invocado por la trabajadora.

3.2. La demandante se agravia porque en el fallo atacado se determinó que la actividad desarrollada por el accionado no encuadra en el marco convencional de la Unión de Trabajadores de Entidades Deportivas y Civiles (UTEDyC). Aduce que el demandado jamás tuvo participación alguna en negociación colectiva y que siempre infringió las leyes laborales y sindicales.

Para así decidir, el aquo resolvió que el encuadre convencional de la actora caía bajo la normativa del CCT n° 130/75 de Empleados de Comercio, ya que en su entendimiento ello se correspondía con la actividad comercial desplegada por Pozzolo, de conformidad con la prueba documental y de informes colectada en la causa.En ese mismo sentido, esgrimió que el demandado no integraba entidad deportiva o asociación civil alguna.

Estoy de acuerdo con la determinación adoptada por la magistrada de origen en cuanto a la inaplicabilidad en el caso concreto del CCT n° 736/16 (Personal de entidades deportivas y civiles), cuya aplicación ha sido pretendida por el demandante en su escrito inicial (fs. 38).

En efecto, siendo que los beneficios alojados en dicha convención colectiva comprenden a los trabajadores que se desempeñan en instituciones deportivas y asociaciones civiles (art. 3), está claro que su ámbito personal de aplicación no puede extenderse a la instructora de un gimnasio de las características como el que nos ocupa en el presente pleito.-

Es por ello que considero, en parte, que el pronunciamiento impugnado efectúa una razonable aplicación de la CCT 130/75. Y digo en parte, pues entiendo que en el marco de la relación laboral que uniera a los aquí litigantes el emple o de esa convención colectiva del trabajo solo puede hacerse efectiva hasta el mes de abril del año 2016 y no durante toda su extensión temporal.-

Es que, en fecha 13/05/2016, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social homologó la CCT n° 738/16 del Personal de Gimnasios (celebrado entre UTEDyC y la Cámara Argentina de Gimnasios), cuyo ámbito personal alcanza a todos los trabajadores que presten tareas en relación de dependencia en gimnasios, centros de “fitness”, de actividad física y demás establecimientos cuya actividad se encuentre representada por la Cámara Argentina de Gimnasios (art. 2).

En estos actuados está fuera de discusión la actividad principal desplegada en el gimnasio de Pozzolo (clases de actividad aeróbica, musculación y spinning) tanto como que Figueroa desempeñó tareas en relación de dependencia que se ajustan estrictamente al ámbito de aplicación personal receptado por el art.2 de la CCT n° 738/16 y que permiten encasillar su categorización profesional en el Grupo 2, Categoría B de la mencionada convención colectiva.

Por ende, la aplicación de la mencionada convención colectiva del trabajo resulta adecuada en la especie, toda vez que se encuentra verificado el recaudo de representatividad de ambos sectores, gremial y empresario. En el asunto, se expone que el encuadramiento convencional de un trabajador o grupo de trabajadores está condicionado, en primer lugar, a que una asociación sindical y la empleadora o una asociación empresarial que la represente, hayan participado en la negociación y concertación del convenio cuya aplicación se pretende. Al decir de Deveali, citado por Rodríguez Mancini, la circunstancia de ser los dependientes de una empresa representados legalmente por un sindicato con personería gremial no importa necesariamente la obligación de la empresa de acatar el convenio colectivo celebrado por ese sindicato, si no resulta que la empresa estaba legalmente representada a su vez por la entidad o entidades empresarias que intervinieron en la celebración de dicho convenio (Ackerman -dir.-Tosca -coord.-, “Tratado de Derecho del Trabajo”, t. VIII, p. 367).-

En orden a lo que vengo exponiendo y de conformidad con la obligatoriedad que emana del art. 3 de la ley 14.250 en relación a las convenciones colectivas de trabajo, considero entonces que en nuestro caso, la aplicación del CCT n° 738/16 deberá circunscribirse al período comprendido entre el mes de mayo del año 2016 (homologación de convenio) y el mes de julio del mencionado año (cese de la relación laboral).

En otro orden y tal como lo anticipara en el acápite 3 del presente voto, a esta altura estimo conveniente abordar el recurso de apelación deducido por el demandado.

Enfocado en esa tarea, conforme surge del memorial obrante a fs.415/416 vta., se observa que Pozzolo se agravia porque en la sentencia de primera instancia los haberes y diferencias salariales condenados al pago fueron calculados a razón de cuatro -4- horas diarias de trabajo, durante veinte días al mes. Considera que esa carga horaria debe ser reducida a la mitad, exponiendo en tal sentido las versiones horarias de la contraparte en el entrecruce epistolar, en el escrito de demanda y en su declaración confesional. También el recurrente hace mención a prueba documental -planilla horaria- cuya autenticidad fuera desconocida por él. Finalmente y en ese contexto probatorio, invoca la doctrina de los actos propios, peticionado consecuentemente se reduzca a la mitad la cuantía de los importes admitidos en la instancia originaria.

En mi apreciación, la objeción del demandado no puede ser receptada, toda vez que su crítica no hace más que exponer su irresponsable proceder como empleador, al resultar un hecho no controvertido la falta de registración ante los organismos pertinentes del vínculo laboral que mantuviera con la actora.-

El cuestionamiento del recurrente tiene que ver con la extensión de la singular jornada de trabajo que habitualmente afrontan los instructores de gimnasio, diseminada en diversos horarios o turnos durante el transcurso del día. De manera que, insisto, la puntillosa crítica del apelante se inscribe en el ámbito de un contrato de trabajo que no registró y respecto del cual omitió aportar la documentación pertinente (arts. 52 y 54, LCT), irregularidades éstas que desde ya se le deben atribuir a Pozzolo.-

Al respecto, es del caso enunciar que si la relación laboral no estuvo registrada, si el empleador no llevaba libros laborales y recibos de pago de salarios, corresponde aplicar las presunciones dispuestas en el art. 55 de la LCT, norma que establece una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador contenidas en la demanda y que versaren sobre las circunstancias que debían constar en los asientos. No obstante, se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario (expte.Nº 5685/15 r.C.A.), aunque vale aclarar, a mi criterio en el sub lite no fue destruida por prueba convincente.

Ese panorama impone recordar el sostenido criterio de este tribunal de alzada en la materia, en el sentido que cuando se trata de determinar la real situación de un empleado, o algún aspecto puntual de un contrato de trabajo (categoría, fecha de ingreso, monto de los haberes, etc.), la documentación laboral resulta la fuente de valoración más relevante (expte. nº. 4257/10, r.C.A.), por lo que su inexistencia origina una firme presunción favorable a las afirmaciones del actor (expte. Nº 4550/10, r. C. A.).

Es por ello que, propongo la desestimación del recurso impetrado por el demandado.-

Por lo tanto, en correspondencia con las determinaciones que se sugieren adoptar en el marco del presente acápite y, desde ya, de conformidad con el alcance que la actora recurrente le imprimió a su apelación, entiendo que la aplicación de la CCT n° 738/16 desde el mes de mayo del año 2016 hasta el cese de la relación laboral (en un todo de acuerdo con la liquidación practicada por el experto contable a fs. 209) y el cómputo de intereses dispuesto en el fallo apelado, las diferencias salariales a favor de la accionante relativas al mencionado período arrojarían el siguiente resultado parcial:-


Ahora bien, adicionando este parcial readecuamiento al resto del cómputo de diferencias salariales determinadas en el fallo de primera instancia con apoyo en la CCT n° 130/75 -cuya confirmación se propicia-, se arribará entonces a un monto final por dicho concepto de $ 37.712,23.

En consecuencia, en lo que a los agravios aquí abordados respecta, sugeriré la modificación de lo decidido en la sentencia apelada con los alcances antes expuestos.

3.3.En otro punto, la recurrente cuestiona que la jueza le endilgara haber omitido denunciar en su líbelo inicial las remuneraciones percibidas en el curso de la vinculación, lo que obstaculizaría la determinación de las pretendidas diferencias salariales. Destaca que la relación laboral no estuvo registrada, ni se le otorgaron comprobantes de cobro de su salario. Pretende que la liquidación de las diferencias salariales se obtenga acudiendo al salario mínimo, vital y móvil.

En mi convencimiento, anticipo, este aspecto de la vía recursiva se encuentra virtualmente desierto. No obstante, haré unas breves consideraciones que, a todo evento, conducen al rechazo de la pretensión de la apelante.

La omisión procesal enfatizada por la jueza ha sido tan atinada como inconsistente el planteo recursivo. Es que, aunque parezca una perogrullada, cuadra enunciar que cuando se demanda el cobro de “diferencias” salariales, naturalmente, a los fines de su precisa determinación es necesario que el reclamante denuncie -más allá de que el contrato de trabajo esté o no registrado ante los organismos pertinentes- los importes efectivamente percibidos en el período objeto de la pretensión.

Ello se compadece con el texto del art. 23 del ordenamiento procedimental aplicable al caso -inobservado por la apelante-, el cual en su inciso c) dispone que la demanda deberá indicar la cosa demandada, designada con toda exactitud, discriminándose adecuadamente cada rubro reclamado y el monto pretendido en los supuestos que resulte posible su cuantificación.

En este caso, luego de mencionar la omisión incurrida por la demandante y a los efectos del pertinente cómputo, con buen criterio, la decisora acudió al despacho postal de fs. 6 en el cual Figueroa denunció: ” .en forma genérica haber percibido la suma de $ 3.000 mensuales en el curso del vínculo, sin suscripción de recibos, hasta el mes de abril de 2016, $ 6.000 en mayo y en junio $ 1.300.” (fs.367 vta./368).-

En suma, la objeción de la recurrente lejos está de conseguir conmover la razonable determinación adoptada por la sentenciante a los fines de establecer el quantum del rubro diferencias salariales. Por el contrario, tal como lo anticipara, a mi juicio este segmento del recurso se encuentra desierto, razón por la cual corresponde desestimar el planteo revocatorio.-

3.4. Se queja la apelante expresando que la sentencia recurrida omitió incorporar el rubro vacaciones proporcionales del año 2016, reclamado en el escrito de demanda. Considera que se trata de un error material del fallo, por lo que solicita se haga lugar al concepto en cuestión.

Asiste razón a la demandante, toda vez que las vacaciones proporcionales (efectivamente reclamadas en la pieza constitutiva, cfme. fs. 40) se erigen como un concepto indemnizatorio de pago obligatorio para el empleador, cualquiera sea la causa de extinción del contrato de trabajo (art. 156, LCT).

Dicho esto, debe tenerse en consideración que a esta instancia revisora llega firme la siguiente conclusión del veredicto de primera instancia: “. no hay dudas que la actora [.] daba clases en el gimnasio del que es titular el demandado desde que éste obtiene la habilitación municipal a su nombre en fecha 12/11/2013.” (fs. 354, énfasis añadido).

En consecuencia, y desde luego ponderando lo resuelt o en el apartado 3.2 del presente voto, el rubro vacaciones proporcionales del año 2016 ascenderá pues a la suma de $ 2.704,33 (8,15 x 331,82).-

3.5. Finalmente, la actora apelante dice sentirse agraviada por la distribución de costas decretada en el pronunciamiento en crisis.

La resolución de fs. 367/368 vta., hizo parcialmente lugar a la demanda interpuesta por la trabajadora (diferencias salariales y haberes adeudados) y, en tal sentido, vino a rectificar la sentencia definitiva pronunciada a fs.351/356 vta.

Las costas del proceso, que inicialmente habían sido impuestas íntegramente a la accionante, en virtud de la decisión rectificatoria antes aludida, fueron readecuadas teniendo en consideración el monto reclamado en la demanda ($ 276.343,00) y el que finalmente prosperara ($ 30.829,71). En esa inteligencia, se determinó que el 88,85% de las costas estuvieran a cargo de la actora y el 11,15% restante fueron impuestas a la demandada.

El cuestionamiento de la apelante, diría que prácticamente en su totalidad, acumula consideraciones de orden dogmático, omitiendo embestir en forma concreta y circunstanciada la decisión impartida por la juzgadora de origen en torno a las costas del proceso, razón por la cual este aspecto del recurso, a mi modo de ver, incurre en deserción (arts. 246 y 257, Cód. Pcsal.).

En cualquier caso, es menester señalar que si eventualmente los colegas votantes adhieren a las sugerencias formuladas por el suscripto en los apartados 3.2 y 3.4, este pronunciamiento conduciría a la modificación parcial de la sentencia de grado, con el consecuente poder de este tribunal de segunda instancia de adecuar las costas y honorarios (art. 257, Cód. Pcsal.), lo que así habré de proponer.

4. Conclusión.

Sin dejar de recordar que el tribunal de alzada tiene un limitado ámbito de conocimiento en su actuación, el cual le impide abordar todo aquello que no ha sido materia de recurso y agravios (art. 257, Cód. Pcsal.), de compartirse mi criterio propongo se resuelva lo siguiente: a. se admita parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 363, elevándose el monto de condena a la suma de $ 40.416,56 con más los intereses fijados en primera instancia; b. se rechace el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 378; c.siendo que a través del presente voto se sugiere la modificación parcial de la sentencia traída a revisión, las costas de primera instancia y las de alzada deberán distribuirse de acuerdo a lo dispuesto por el art. 65 del Código Procesal (art. 258, parte final, Cód. Pcsal.). Los honorarios de primera instancia deben adecuarse a este pronunciamiento, de conformidad con el criterio sostenido por el Superior Tribunal de Justicia provincial en el expte. n° 126/94 (“Marcos de Aguirre c/Giraudo”) y; d. disponer que en su momento se le otorgue intervención a la AFIP (art. 15, LCT).-

Así me pronuncio.

El Dr. Horacio Alberto COSTANTINO, sorteado para emitir el segundo voto, dijo :

Por sus fundamentos, adhiero al voto del colega preopinante.

En consecuencia, la SALA A de la Cámara de Apelaciones:

RESUELVE: I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado a fs. 378, admitir parcialmente el articulado por la actora a fs. 363 y, en consecuencia, elevar el monto de condena a la suma de PESOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 40.416,56) con más los intereses fijados en primera instancia.-

II.- Imponer las costas de ambas instancias correspondientes al monto de la condena a la demandada, y las derivadas de los montos rechazados a la actora (art. 65, Código Procesal).

III.- Regular los honorarios de primera instancia del Dr. Raúl José MARTÍN como apoderado y patrocinante de la actora en el (%) del monto de condena y en el (%) del monto rechazado, y los del Dr. Guillermo BERTONE en su carácter de apoderado y patrocinante del demandado en el (%) del monto de condena y en el (%) del monto desestimado.

IV.- Regular los honorarios de segunda instancia de los Dres. Raúl José MARTÍN y Guillermo BERTONE en el (%) de los fijados para primera instancia en el punto precedente.

V.- Disponer que en todos los casos se compute capital más intereses y se adicione el IVA si correspondiere.

VI.- Disponer que, vueltos los autos al Juzgado de origen, se le otorgue intervención a la AFIP (art. 15, LCT).-

Protocolícese, notifíquese y oportunamente devuélvase al Juzgado de origen.

Dr. Horacio A. COSTANTINO

Juez de Cámara

Dr. Maraino C. MARTÍN

Presidente de Cámara

Dra. María Teresa SALVATIERRA

Secretaria de Cámara Civil

CONCUERDA con el Acuerdo protocolizado en el Protocolo de Sentencias de esta CÁMARA DE APELACIONES al folio

. CONSTE.-

Dra. María Teresa SALVATIERRA

Secretaria de Cámara Civil