Matrimonio con un pan bajo el brazo: La indemnización agravada por despido por causa de matrimonio, comprende la reparación del daño moral

Partes: Gimenez Volpe María Milena c/ Pringles San Luis S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VII

Fecha: 18-dic-2018

Cita: MJ-JU-M-116053-AR | MJJ116053 | MJJ116053

La indemnización agravada por despido por causa de matrimonio comprende la reparación del daño moral.

Sumario:

1.-El agravamiento indemnizatorio concedido a la trabajadora despedida por causa de matrimonio contempla la compensación por el daño moral que pudo haber sufrido con tal motivo.

2.-Debe presumirse que todo pago por trabajo recibido es de índole remunerativa, en el marco del contrato laboral y por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, salvo las excepciones que por existir causa distinta surja de la Ley.

3.-Es procedente otorgar una indemnización por daño moral a la trabajadora que fue despedida por causa de matrimonio, ya que fue sometida a un acto de discriminación que encuadra en las previsiones de la Ley 23.592 (voto en disidencia parcial del Dr. Rodríguez Brunengo).

4.-El hecho de que la Ley de Contrato de Trabajo prevea una indemnización tarifada agravada para el supuesto de despido por causa de matrimonio, en modo alguno implica que no pueda reparase el daño extracontractual fundado en el derecho común, que le ocasionó a la actora la discriminación a la que fue sometida en virtud de su nuevo estado civil (voto en disidencia parcial del Dr. Rodríguez Brunengo).

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 18 días del mes de diiembre de 2018, para dictar sentencia en los autos: “GIMENEZ VOLPE MARIA MILENA C/ PRINGLES SAN LUIS S.A. S/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

I.- La sentencia de primera instancia que hizo lugar en lo sustancial a la demanda, llega apelada por ambas partes a tenor de las presentaciones de fs. 269/270 y fs. 271/277, replicadas a fs. 281/282 y fs. 284/287.

Por razones de índole metodológico, abordaré los agravios vertidos en el orden en que se exponen a continuación, teniendo en cuenta la incidencia que cada uno de ellos pudiera tener en el resultado final del litigio.

II.- Afirma la accionada que le causa agravio la base salarial considerada en origen a fin de practicar el cálculo indemnizatorio. Sostiene en primer término que las constancias probatorias de autos revelan que el salario de la actora ascendía -a la época de distracto- a la suma de $ 9.500, y que no existe argumento factico ni jurídico que permita la incorporación del adicional por antigüedad reclamado, en la medida que Giménez Volpe era personal fuera de convenio.Por otra parte, afirma que existió una errónea valoración de la prueba de testigos que condujo a la magistrada a quo a entender acreditados los pagos fuera de registro, y por último critica la incorporación a la base, de las sumas denominadas “no remunerativas”.

Analizados los términos de la presentación recursiva, adelanto que la queja de la accionada no tendrá recepción en ninguno de los puntos planteados.

Con relación a la primera de las cuestiones -adicional por antigüedad-, cabe señalar que la accionada soslaya que la calificación de la actora como personal fuera de convenio -que reivindica- debió provenir de la voluntad de mejorar la condición laboral de la trabajadora, lo que no se advierte en el caso.

Digo ello, por cuanto no sólo no indicó el justificativo que dio lugar a la exclusión, sino que incluso el cotejo de la remuneración reconocida a la trabajadora en los recibos de haberes agregados (fs. 6/32), con las escalas informadas por la Unión Obreros y Empleados Plásticos (fs. 184), da cuenta que las sumas percibidas por la Giménez Volpe, en ningún caso significaban un incremento sustancial de los básicos convencionales fijados para los empleados administrativos.

Por ello, no cabe alterar lo resuelto.

En lo que respecta a los pagos fuera de registro -cuya prueba luce cuestionada-, advierto que las declaraciones de Crichingo (fs. 147), López (fs. 149/150) y Grau (fs.167), resultan hábiles para su acreditación, pues todos ellos fueron compañeros de trabajo de la actora, y dieron cuenta del modus operandi en que se llevaban a cabo los pagos extracontables, entregados en sobres a modo de “incentivos o comisiones”, y vinculados con el cumplimiento de objetivos de ventas bimestrales.

En el punto, partiendo de la crítica que realiza la accionada sobre los dichos de los testigos mencionados, cabe señalar, que el hecho de reconocieran haber iniciado un proceso judicial contra la accionada, en modo alguno invalida sus dichos per se, sino que implica un análisis más riguroso de los mismos.

Así, ponderando sus afirmaciones, las advierto objetivas, y con suficiente razón de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los dicentes tomaron conocimiento de los sucesos que relatan; y en ese entendimiento observo que los testimonios detentan fuerza probatoria, tal como fuera concluido en grado (cfr. 90 LO y 386 CPCCN).

Finalmente, en lo que hace a la inclusión de las denominadas “sumas no remunerativas” en la base salarial, he sostenido reiteradamente sobre este tópico que, corresponde tener presente que el Convenio N° 95 de la O.I.T. (8 de junio de 1949) define el salario en su primer artículo del siguiente modo: “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.” (S.D. nro.: 45.080 del 14/03/13, “Locatelli, Marcela Isabel c/ Roda AR S.A.y otros s/ Despido”, entre otros).

Recuerdo aquí siguiendo el citado precedente que, en varias oportunidades, fui partidario de la declaración de inconstitucionalidad de los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 determinada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “González c/ Polimat SA y otros” siendo de la opinión que, frente a la obligación del trabajador de estar a disposición, a los efectos de su prestación de hacer, se encuentra la contraprestación del empleador de dar la remuneración correspondiente.

La conceptualización del instituto de la remuneración, tal como adelanté la encontramos en el convenio (OIT) 95, relativo a la protección del salario en su art. 1°.

Este convenio del año 1949 fue ratificado por nuestro país por la ley 11594/1956 y fue acogido por nuestra LCT en su art. 103, más allá de las numerosas desviaciones que llevó a cabo el propio legislador a posteriori.

Lo cierto es que, a partir de determinado momento, se comenzó a hablar, entre otras cosas, de conceptos no remunerativos, pagados como contraprestación por las tareas llevadas a cabo.

Debemos tener presente que los pagos considerados remuneratorios están sujetos a aportes y contribuciones y se tienen en cuenta para liquidar vacaciones, SAC e indemnización por despido; a diferencia de los no remuneratorios. Sería así, larga la lista de éstos últimos que, analizados detenidamente, configuran un verdadero fraude, porque siendo, en cuanto a su naturaleza jurídica, una verdadera remuneración, se los trata como si no lo fueran, a los efectos de pagar menos a los trabajadores.

A mayor abundamiento, la existencia misma de este tipo de prestación viola uno de los principios fundamentales del derecho, como es el principio de la lógica formal, de “identidad” ya que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo.Así, lo que se da como remuneración no puede ser “no remunerativo” sólo para privarlo de los atributos propios de lo que realmente es.

Así las cosas, el tema llega a la Corte y se considera en los autos “Gonzalez c/ Polimat S.A. y otro” en mayo de 2010, partiendo de la base de remitirse a “Perez c/ Disco” del 01/09/09 ( Fallos 332:2043 ) donde, cómo se recordará, hace un meduloso análisis de la remuneración y luego hace referencia a que los pagos mencionados emergentes de los decretos en cuestión, han tendido a reparar el deterioro del poder adquisitivo de los salarios y a la necesidad de recuperar el ingreso alimentario (ver esta Sala in re “Locatelli.” antes cit.).

Por consecuencia, no existe ninguna razón para considerar que lo abonado no constituye una contraprestación pagada como consecuencia del contrato de trabajo y, si de la voluntad colectiva emana la interpretación contraria, tal obrar colisiona contra la definición de “salario” establecida en el Convenio Internacional del Trabajo Nro. 95 (ratificado por ley 11.594) cuya jerarquía supera en grado al marco de la autonomía colectiva (art. 75 inc. 22, párr. 1º de la Norma Fundamental).

Ya en el Derecho Romano se acuñó el adagio: “pecunia soluta presumitur solventis, nisi contrarium provetur”.

Así, debe presumirse que todo pago por trabajo recibido es de índole remunerativa, en el marco del contrato laboral y por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, salvo las excepciones que por existir causa distinta surja de la ley.

Asimismo, se ha expresado que: “los sujetos de la relación de trabajo conservan el poder dispositivo en materia negocial con la sola condición de que su ejercicio no infrinja los mínimos inderogables del “ius cogens” (derecho obligatorio) (Plenario N° 137 del 29/9/70 en “Lafalce c/ Casa Enrique Schuster S.A.”). (Del voto del Dr. Morell, en mayoría) (Sala V, autos:DODERO, Marcelo c/ MAXIMA AFJP s/ despido” del 04.07.94), que -de aceptarse el cambio de calificación de “remunerativa” a la de “no remunerativa”-, sin dudas, se vería vulnerado (ver esta Sala in re “Anllelini, María C/ Universal Assistance S/ Despido”, S.D. nro.: 46.280 del 19/02/14).

En conclusión, corresponde confirmar los aspectos abordados del fallo apelado.

III.- Lo resuelto en el considerando que precede en torno a los pagos clandestinos, sella la suerte del agravio de la demandada orientado a cuestionar el acogimiento de la sanción prevista por el art. 1º ley 25.323. Pues la evidente defectuosa registración del salario de la actora, habilita la aplicación de dicha multa.

Asimismo, y habida cuenta que lo abonado por la accionada en concepto de indemnización por despido, resultó insuficiente -ateniendo a la real remuneración devengada por la actora acreditada en autos-, corresponde confirmar la procedencia del incremento indemnizatorio previsto por el art. 2º ley 25.323, sobre las diferencias debidas, como lo resolvió la sentenciante de grado.

IV.- La accionada crítica la procedencia de la indemnización agravada por matrimonio, pues sostiene que la actora no habría cumplido con el requisito de la notificación fehaciente.

Sostiene que el hecho de que las constancias de autos dieran cuenta del otorgamiento de la licencia por matrimonio, en modo alguno exime a la actora de probar que cumplió con la exigencia de la comunicación que impone el art.181 LCT.

Planteado de este modo el agravio, advierto que los argumentos carecen de idoneidad para alterar el resultado alcanzado en grado.

En efecto, no llega discutido que el despido de la trabajadora se produjo dentro del periodo de especial protección que fija la ley, y que la accionada tenia efectivo conocimiento de la celebración del matrimonio, circunstancia esta que activa la aplicación de la teoría de los actos propios.

En este marco, no puedo menos que recordar que -tal como reza el antiguo aforismo romano- “propriam turpitudinem alegans non est audiendus”, es decir, nadie puede invocar su propia torpeza para fundar un derecho (Bueres, Alberto – Higton, Elena I, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, T. 1, pág. 1.119, Editor De Palma año 2.001).

La doctrina de los actos propios, de raigambre romanista (con antecedentes en el Corpus Juris Civilis, en un pasaje de Ulpiano referido al fragmento 25 del Digesto 1,7, y en el último título del mismo ordenamiento en el que Papiniano consigna la inadmisibilidad de cambiar de criterio en perjuicio de otro), acuñó el brocardo: “venire contra factum proprium nulli conceditur”, también expresado por Accurcio como: “adversus factum suum quis venire non potest”, cuya finalidad consistía en impedir que un resultado ajustado al estricto derecho civil, pero contrario a la equidad y a la buena fe prevaleciera. Funcionaba “ope exceptionis” de manera similar a la “exceptio dolis”, cuyas resonancias guardan relación con el caso a examen.

Nuestro Código Civil originario dio lugar a la aplicación de la denominada “Teoría de los Actos Propios” con fundamento en los Artículos 16 (que en algunas interpretaciones jurisprudenciales la recepta con la categoría de principio jurídico) y 953. Más aún a partir de la reforma de 1968, desde los artículos 1071 y 1198 (conf: Alejandro Borda:”La Teoría de los Actos Propios, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987).

En el contexto fáctico y jurídico descripto, y siendo que llega firme que la accionada tenía conocimiento del matrimonio contraído por la actora, en tanto otorgó y abono la licencia correspondiente (fs. 6), corresponde confirmar lo actuado por la magistrada a quo, en lo que hace a la agravamiento indemnizatorio previsto por el art. 182 LCT.

V.- A continuación cabe dar tratamiento a la queja de la demandada respecto de la procedencia de la reparación por daño moral. Afirma la recurrente que las pruebas adunadas a la causa no darían cuenta de que la actora hubiera sufrido padecimiento alguno, e indica que en todo caso la indemnización agravada (art. 182 LCT) contempla la compensación ante supuestos actos discriminatorios. Con base en ello y en las citas jurisprudenciales que realiza, pretende que se revierta lo actuado.

Adelanto que no encuentro motivos para apartarme de lo resuelto en grado.

En efecto, vale aclarar que, en autos se encuentra acreditado que el despido de la actora obedeció a la causa del matrimonio, en tanto no surge desvirtuada la presunción que emana del art.181 LCT.

En este contexto el hecho de que la LCT prevea una indemnización tarifada agravada, para este supuesto, en modo alguno implica que no pueda reparase el daño extracontractual fundado en el Derecho Común, que le ocasionó a la actora la discriminación a la que fue sometida en virtud de su nuevo estado civil.

De esta forma, se advierte palmario en el caso que la trabajadora fue sometida a un acto de discriminación que encuadra en las previsiones de la ley 23.592, por lo que resulta procedente la reparación autónoma del daño moral pretendida.

Cabe rememorar que “el daño moral consiste en una pretensión autónoma e independiente del despido, vale decir, tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo que desborda los límites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia, acudiendo a los principios generales del Derecho de Daños.” (Isidoro H. Goldenberg: “El Daño Moral en las Relaciones de Trabajo”, en “Daño Moral”, pág. 265 “Revista de Derecho de Daños”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999).

“En efecto, las conductas lesivas a la dignidad, honor o reputación del dependiente por aseveraciones temerarias, descalificantes, ofensivas, de mala fe, divulgación de datos íntimos o situaciones penosas no pueden quedar desguarnecidas de tutela legal por el solo hecho de que las partes se encontraban ligadas por un contrato de trabajo” (Goldenberg, loc. Cit.).

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, el 31 de julio de 1979, en fallo donde llevó la voz el doctor Ricardo A.Guibourg, expresó: “Cuando -en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella- el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, es decir, cuando se causa un daño que resultaría indemnizable – aún en ausencia de una relación laboral – tal responsabilidad no puede verse condenada mediante el simple pago de la indemnización tarifada.

Encontrándose la conducta genéricamente comprendida en los artículos 1072, 1078 y 1109 del Código Civil aún con total prescindencia del contrato de trabajo que le ha servido de contexto, compromete a su autor a la responsabilidad prevista por daño moral sin perjuicio del pago de la indemnización tarifada que corresponde al ámbito de los incumplimientos contractuales” (El Derecho, 29-07-80).

Por los fundamentos expuestos, propongo confirmar lo actuado en origen.

VI.- La accionada también critica la condena a hacer entrega de las certificaciones laborales, en tanto sostiene que ya habría cumplido con dicha obligación.

Sin embargo, no advierto que le asista razón puesto que soslaya las circunstancias del vínculo acreditadas en autos, que revelan la incorrecta confección de los instrumentos acompañados en autos.

En tal entendimiento, sólo cabe confirmar lo resuelto sobre el punto.

VII.- A continuación abordaré el recurso interpuesto por la parte actora, quien critica el pronunciamiento en tanto desestimó el reclamo respecto de la “ropa de trabajo” (cfr. art. 20 CCT 419/05).

Ahora bien, sin entrar a analizar si le asiste o no razón en su queja y los argumentos traídos a consideración, el recurso interpuesto no resulta viable ya que el valor que se intenta cuestionar ante esta alzada no alcanza al mínimo de apelabilidad, vigente al momento de ser concedido el recurso -07/06/2018, fs. 1279- (art. 106, ley 18.345 -modif. ley 24.635).

En este sentido, el crédito reclamado asciende a $ 3.000 (v. fs. 44vta.), y por ende, no alcanza la suma resultante de computar 300 veces el importe del derecho fijo previsto por el art.51 de la ley 23.187 -de un valor de $ 120, con entrada en vigencia a partir del 01/05/2017 conforme decisión de la Asamblea de Delegados del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal – Acta 138- ($ 36.000 -pesos treinta y seis mil).

Siendo así, propicio que se declare mal concedido el recurso de la parte demandada, por aplicación del inveterado principio del Derecho Romano: “De minimis non curat praetor”.

Finalmente, el planteo que se advierte expresado en el recurso respecto de la tasa de interés aplicable no constituye un agravio contra el pronunciamiento, en tanto de fs. 262vta. surge con total claridad que la magistrada dispuso el cómputo de accesorios desde que cada suma fue debida y hasta su efectivo pago conforme las tasas que determinan las Actas CNAT Nros. 2601, 2630 y 2658, para los periodos que rigen cada una de ella.

VIII.- Con relación a los honorarios cuestionados por la demandada, cabe señalar que teniendo en cuenta la entrada en vigencia de la ley 27.423, para justipreciarlos, es necesario indagar en cada caso la época o momento en que se cumplió el hecho, acto o relación jurídica que engendró y sirvió de fundamento a la obligación, ya que esa circunstancia determinará cuál es la legislación aplicable.

Ello así en concordancia con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del precedente que se registra en el Fallo 319:1915 (mantenido en Fallos: 320:31 ; 2349 y 2756 ; 321:146; 330 , 532 y 1757 ; 325:2250), así como el reciente CSJN 32/2009 (45-E)/Cs1 ORIGINARIO “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa” que guarda relación con lo dictaminado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el fallo “MORCILLO Hugo Héctor c/ PROVINCIA DE Buenos Aires S/ INCOST.Decr.-ley 9020” de fecha 8 de noviembre de 2017.

Allí se estableció que frente a una nueva norma arancelaria, como la que en el caso nos ocupa -Ley 27.423 (B.O. del 22/12/2017), promulgada por Decreto 1077/17, que contiene, en su Art. 7, una observación del Art. 64-, la remuneración por la labor en los juicios debe determinarse tomando en cuenta las etapas del proceso cumplidas. Resulta necesario, entonces, ante la entrada en vigor de un nuevo ordenamiento arancelario, discriminar aquellas pasadas durante la vigencia del régimen anterior, de las que se hicieron a partir de la operatividad del nuevo sistema.

De tal modo, en el caso, en tanto los trabajos profesionales, por la labor cumplida en la primera instancia, se realizaron estando en vigencia la Ley 21.839, el Art. 38 de la ley 18.345, el Art. 13º de la ley 24.432 (DL 16.638/57) habrán de utilizarse las normas arancelarias allí contenidas.

En función de lo expuesto, considerando el mérito, extensión de la labor desarrollada, el monto del juicio, la naturaleza del litigio y demás pautas arancelarias, juzgo que los emolumentos regulados en grado son equitativos, por lo que propongo mantener los porcentajes fijados en grado.

III.- Atendiendo a la suerte alcanzada por los recursos, sugiero imponer las costas de alzada a la accionada vencida en lo principal (art. 68 CPCCN) A tal fin, propongo regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el (%), de lo que les corresponda por su actuación en la instancia previa (art. 16 ley 27.423).

De prosperar mi voto, propongo: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de recurso y agravios. 2) Imponer las costas de alzada a la demandada.

3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por las tareas de alzada en el (%), de lo que les correspondiera por su actuación en la instancia previa.

4) Oportunamente, cúmplase con lo di spuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nro.15/2013.

LA DOCTORA GRACIELA L. CARAMBIA DIJO:

Que adhiero al voto que antecede con excepción de lo dispuesto en relación a la procedencia de la indemnización por daño moral.

En efecto, la parte demandada expresa agravios en lo que a ello respecta en tanto sostiene que se ha condenado a su parte dos veces por lo mismo aplicando el rubro daño moral así como la indemnización agravada prevista en el art. 182 LCT.

En mi opinión, corresponde atender el agravio deducido pues entiendo que el agravamiento indemnizatorio concedido contempla la compensación por el daño moral que el accionante pudo haber sufrido por haber ocurrido el despido luego de haber contraído matrimonio.

Desde tal perspectiva, no encuentro razones en autos que permitan receptar el reclamo autónomo fundado en el “daño moral” pues considero que la compensación económica a la que se ha hecho lugar con fundamento en el artículo 182 LCT, resulta suficiente para resarcir el perjuicio sufrido.

En consecuencia, propongo retirar de la condena la suma de $15.000 dispuesta en origen en concepto de “daño moral” por lo que, de prosperar mi voto, el nuevo monto de condena debe establecerse en la suma de $322.555,75.

En virtud de la modificación parcial de la sentencia y lo dispuesto en el art. 279 CPCCN, propongo mantener la imposición de costas, así como la regulación de honorarios, aclarando que los porcentajes fijados a los profesionales intervinientes deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena.

En lo atinente a la imposición de costas, en sentido coincidente con el voto preopinante, considero que deben ser soportadas por la demandada, quien ha sido vencida en lo sustancial.

En todo lo demás que decide, adhiero al voto del Dr. Rodríguez Brunengo.

En caso de que sea compartido mi voto propongo:1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y establecer el capital de condena en la suma de $322.555,75 (pesos trescientos veintidós mil quinientos cincuenta y cinco con setenta y cinco centavos). 2) Confirmar la sentencia en lo demás que decide aclarando que los porcentajes fijados a los profesionales intervinientes deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena. 3) Imponer las costas de alzada a la demandada. 4) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en la alzada en el (%) de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior. 5) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nro. 15/2013.

EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:

En lo que ha sido motivo de controversia por parte de mis distinguidos colegas, adhiero al voto de la Dra. Carambia.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y establecer el capital de condena en la suma de $ 322.555,75 (pesos trescientos veintidós mil quinientos cincuenta y cinco con setenta y cinco centavos). 2) Confirmar la sentencia en lo demás que decide aclarando que los porcentajes fijados a los profesionales intervinientes deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena. 3) Imponer las costas de alzada a la demandada. 4) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en la alzada en el (%) de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior. 5) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nro.15/2013.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.