Es discriminatorio el despido del trabajador incapacitado si se acreditó que el empleador pudo darle tareas acordes a su capacidad reducida y no lo hizo porque las tercerizó

Partes: L. G. R. c/ Bridgestone Argentina S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 20-feb-2017

Cita: MJ-JU-M-105741-AR | MJJ105741 | MJJ105741

El despido del trabajador es discriminatorio si el empleador reconoció que las tareas que podía cumplir de acuerdo a su capacidad reducida, fueron otorgadas a terceras empresas que utilizaban personas sin discapacidad evidente. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

 

1.-Es procedente indemnizar el daño moral en tanto el empleador confesó el carácter discriminatorio del despido al reconocer que las tareas que el trabajador podía realizar fueron concedidas a terceras empresas que no utilizaban trabajadores con capacidad reducida, lo cual implica que la causa del distracto fue dar tareas a personas sin discapacidad evidente, violando la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

2.-Si el empleador reconoció que las tareas que el trabajador podía cumplir por su capacidad reducida, fueron concedidas a terceras empresas que no utilizaban trabajadores con esa capacidad reducida, el despido debe considerarse un unfair dismissal , entendiéndose por tal el despido con fundamento en razones contrarias al ordenamiento legal de un país, con un dolo específico que, en el caso, afecta los derechos del discapacitado especialmente protegidos.

3.-Cualquier conducta o incumplimiento contractual puede ser resarcido en la sistemática del Código de Vélez en los términos del daño por inejecución de las obligaciones contractuales por dolo, y, en el caso del despido, en los términos de lo que la doctrina anglosajona denomina unfair dismissal.

4.-La cláusula penal que integra el contenido necesario del contrato de trabajo ante los supuestos de despido sin causa cede, como cualquier cláusula penal, cuando el incumplimiento resulta doloso, tal como lo señalaba el Código de Vélez con relación al art. 507 que justamente vedaba la eximición del daño por dolo obligacional al momento de constituirse la obligación.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 20 días del mes de febrero de 2017 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente;

EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo: Contra la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la demanda se agravian ambas partes. La empleadora se agravia por cuanto la sentencia de origen rechazó el encuadramiento de la actora en los términos del artículo 212 inciso 2 RCT. Este segmento del recurso debe ser considerado desierto en la medida en que el apelante no ha demostrado que la empresa no tuviera tareas que brindarle. Aun concediendo que las tareas brindadas desde la reincorporación del actor hasta el despido fueran transitorias, ello no importa demostrar la inexistencia de tareas adecuadas a la capacidad residual del actor. Por tanto -se comparta o no el obiter dicta de la sentencia de grado con relación a la contradicción en las conductas de la empresa – lo cierto es que no se ha señalado qué elementos llevan a inferir con certeza que no existían en la empresa tareas adecuadas para la capacidad que el actor porta. Por tanto en este punto la sentencia de origen debe ser confirmada. El agravio relativo a costas se analizará luego del tratamiento de los agravios del actor. Cuestiona la condena en términos del artículo 2 de la ley 25.323 en tanto sostiene que no existió despido directo. Reconocido que el despido fue sin causa por el presente voto, el agravio queda sin sustento. El actor se agravia por el rechazo de reclamo del daño moral entendiendo que ha existido una represalia que importa discriminación. No comparto el encuadre jurídico que realiza el actor en tanto represalia y discriminación son categorías jurídicas distintas, no obstante lo cual, un mismo acto puede ser al mismo tiempo represalia y discriminación.La característica particular de la motivación de la práctica social discriminatoria es justamente la adjudicación a un sujeto de la pertenencia a un grupo. Esto es que en el acto de discriminación el discriminado no es el sujeto en su particularidad sino en tanto adscripto a un grupo social de pertenencia. Por eso señalé previamente que lo que constituye a la práctica social discriminatoria es la subsunción sin resto del sujeto (o del particular) en una identidad (en una generalidad). Cuando la causa de las conductas que tienen por objeto la privación de derechos o libertades sean condiciones o conductas del sujeto, no se produce discriminación sino meramente represalia (que puede por supuesto, ser discriminatoria) o distinción. Y la represalia o la distinción, a diferencia de la discriminación, puede ser lícita o antijurídica. De hecho, mientras todo acto discriminatorio es antijurídico (la denominada discriminación inversa es, a poco que se la analice conceptualmente, un efecto de imprecisión del lenguaje ya que es una técnica antidiscriminatoria), la represalia no es necesariamente antijurídica, al punto que toda una rama del derecho (la penal) está construida por la idea de vindicta. La sentencia de origen rechaza la posibilidad jurídica de reparación debido a que, a su criterio, no se habría producido ningún hecho ilícito extracontractual. El planteo es erróneo y encuentra su origen en los primeros intentos -en los lejanos años ’80 del siglo XX – de explicar la reparación extratarifada. En realidad un ilícito es contractual si se han violado obligaciones previamente determinadas por el contenido del contrato. Si el empleador embiste fuera del horario de trabajo al trabajador en un accidente vial, ello será extracontractual, pero no afecta el vínculo directamente. En cambio, el insulto o la agresión física en el ámbito laboral son incumplimientos contractuales que, como tales, dan derecho a la reparación.En realidad, cualquier conducta o incumplimiento contractual puede ser resarcido en la sistemática del Código de Vélez en los términos del daño por inejecución de las obligaciones contractuales por dolo, y, en el caso del despido, en los términos de lo que la doctrina anglosajona denomina unfair dismissal. En efecto, la cláusula penal que integra el contenido necesario del contrato de trabajo ante los supuestos de despido sin causa cede, como cualquier cláusula penal, cuando el incumplimiento resulta doloso, tal como lo señalaba el Código de Vélez con relación a la norma del artículo 507 que justamente vedaba la eximición del daño por dolo obligacional al momento de constituirse la obligación. En términos de represalia, la relación de contemporaneidad entre el reclamo del trabajador por accidente y el despido fundado en la imposibilidad de dar tareas por la minusvalía, da origen a la presunción de materialidad que debía ser descartada y, como se ha visto, no se logró. Cuando, como en el presente caso, existe esa particularidad dolosa como es el unfair dismissal, entendiéndose por tal el despido con fundamento en razones contrarias al ordenamiento legal de un país. No se trata de que este despido sea ilícito, todo despido sin causa lo es, se trata de la existencia de ese dolo específico que, en el caso, afecta los derechos del discapacitado especialmente protegidos. En supuestos como el presente en el que el actor no reclama su reincorporación, ello no hace cesar la obligación de resarcimiento del daño adicional (consecuencias mediatas) provocado por el dolo del empleador que se manifiesta en la frustración del proyecto de vida.

Pero debo resaltar que en el caso, esta presunción de materialidad del despido – represalia antijurídica – cede ante la confesión expresa del carácter discriminatorio del acto cuando, al apelar, a fojas 303, la demandada señala:”. no eran tareas pesadas ni tampoco propias del proceso productivo, porque no podían llevarlas a cabo y por ello existe personal de otras empresas contratadas a tal efecto, que obviamente, cumple las mismas con personal en plena capacidad laborativa, contrariamente a la situación del actor”. En el expediente se ha reconocido que el actor podía realizar estas tareas, lo que se dijo como defensa es que cesaron. Ahora, en los agravios se sostiene que esas tareas fueron concedidas a terceras empresas que no utilizaban trabajadores con capacidad reducida. En consecuencia, se ha confesado que la causa del distracto fue darle tareas a personas sin discapacidad evidente (no hay sujeto que no pueda ser considerado en algún aspecto o consideración). De este modo de ha violentado la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad por lo que, por las obligaciones internacionales asumidas por el Estado Argentino del que su Poder Judicial forma parte debe darse cumplimiento a la manda del artículo 27 en cuanto: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas:a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás; e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; Por esta razón estimo que la demanda en el punto debe prosperar conforme fuera propuesta por la suma de $ 79.941,94 . Las costas y la regulación de honorarios deben ser dejados sin efecto atento lo normado por el artículo 279 CPCCN.

Las costas de ambas instancias deberán ser impuestas a la demandada (artículo 68 CPCCN). Los honorarios correspondientes a primera instancia se establecen en el 16%, y 12% del monto de condena con sus accesorios para la representación y patrocinio letrado de la actora y de la demandada conforme lo establecido por los arts. 6, 7, 9 y 11 de la Ley de Aranceles. Los honorarios del perito contador se estiman en el 5% conforme lo normado por el 38 L.O.

LA DRA. GRACIELA ELENA MARINO manifestó: Que por análogos fundamentos, adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE : 1. Modificar la sentencia de origen elevando el monto de condena a la suma de $ 148.029,24 con más intereses y costas de ambas instancias. 2. Regular los honorarios profesionales del modo propuesto por el primer voto. 3. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 2 se encuentra vacante (art. 109 RJN). MLF Enrique Néstor Arias Gibert

Juez de Cámara

Graciela Elena Marino

Juez de Cámara