La exclusión de cobertura opuesta por la aseguradora citada en garantía resulta procedente, en tanto el asegurado carecía de carnet de conducir válido y vigente al momento del accidente, en el que aplastó a un niño al subirse a la vereda en una maniobra totalmente desaprensiva

Partes: A. P. A. c/ Torres Arnoldo Leonidas y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 16-may-2017

Cita: MJ-JU-M-105516-AR | MJJ105516 | MJJ105516

La exclusión de cobertura opuesta por la aseguradora citada en garantía resulta procedente, en tanto el asegurado carecía de carnet de conducir válido y vigente al momento del accidente, en el que aplastó a un niño al subirse a la vereda en una maniobra totalmente desaprensiva. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

 

1.-Corresponde hacer lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora citada en garantía en razón de que el tomador del seguro y quien comandaba el automóvil carecía de carnet de conducir válido y vigente al momento del accidente, siendo dicha falta relevante en la causación del daño, toda vez que el hecho de que se haya subido a la vereda en reversa aplastando a un niño contra la pared, muestra que quien manejaba no solo no sabía conducir, sino que tampoco miró por los espejos retrovisores del vehículo.

2.- La defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora citada en garantía resulta procedente, ya que la falta de licencia para conducir genera una presunción de que no sabe manejar en contra de quien no posee registro, máxime si el accidente ocurrió por la impericia y falta de diligencia puesta en la maniobra por la que se subió a la vereda y aplastó a un niño, pues se trata de una actitud totalmente desaprensiva que demuestra que quien manejaba no lo sabía hacer.

3.-La cláusula de exclusión de cobertura delimitativa del riesgo cubierto por carecer de carnet de conducir válido, resulta válida ya que fue convenida libre y voluntariamente, y por ello es perfectamente oponibles a terceros víctimas de accidentes.

4.-Si bien resulta difícil justipreciar los beneficios pecuniarios supuestamente perdidos por la progenitora por la muerte de su hijo, ya que el niño no sólo no ejercía una actividad productiva sino que se desconoce cuál hubiese sido su devenir económico y profesional en el futuro; aun así, no es menos veraz que a la madre se le frustró la posibilidad de conseguir -en vida- algún tipo de ayuda económica por parte de niño; la cual debe ser indemnizada.

5.-Siempre que se acredite la certeza de un perjuicio espiritual causado por la proximidad afectiva de los hermanos, acorde con la experiencia y normal sensibilidad, procede la declaración de inconstitucionalidad del art 1078 del CCiv. sustituido para evitar dejar sin reparación un daño cierto.

Fallo:

Buenos Aires, a los 16 días del mes de mayo de 2017, reunidas las Señoras Jueces de la Sala «J» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: «A., P. A. c/ Torres, Arnoldo Leonidas y otro S/ daños y perjuicios» La Dra. Zulema Wilde dijo:

La sentencia de fs. 718/730 hace lugar a la demanda entablada. Apela la parte actora, quien expresa agravios a fs. 802/806vta., cuyo traslado ha sido evacuado a fs. 825/834. A su turno se agravia la parte citada en garantía, quién presenta sus fundamentos a fs. 808/818. Corrido el traslado de ley, el mismo ha sido contestado por la parte actora a fs. 820/823 Por último, la Defensora de Menores expresa agravios a fs. 838/840vta., cuyo traslado ha sido evacuado por la parte demandada y citada a fs. 844/846. Con el consentimiento del auto de fs. 848 han quedado las actuaciones en estado de dictar sentencia.-

I.- Cuestión Preliminar

El Código que nos rige ha traído una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley. A fin de interpretar coherentemente las normas contenidas en el art. 7, sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, y a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ha de tenerse en consideración en este caso, que la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior.

Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho- que reconocen como causa, una situación ya existente, en este caso, el hecho ilícito imputado.Por lo que al haber nacido al amparo de la legislación anterior, ella es la que regula el presente.

II.- Por una cuestión de orden metodológico, cabe en primer lugar entrar a conocer en el agravio vertido por la parte citada en garantía en lo atinente a la excepción de no seguro planteada por su parte.

III.- Excepción de falta de legitimación- exclusión de cobertura La citada en garantía, opuso al progreso de la presente acción, la defensa de falta de legitimación pasiva, por tratarse de un supuesto de exclusión de cobertura, por ausencia de carnet de conducir válido y vigente al momento del hecho, sin embargo el sentenciante entendió en el caso que la falta de licencia habilitante para conducir no ha quedado demostrado que haya tenido incidencia directa en la causación del daño.

En autos caratulados «Fernández Jorge Alcidez c/ Ruiz Alfredo Chanzapo y otros s/ daños y Perjuicios» (expte. N° 74.769/2010), ésta Sala ha dicho que, las llamadas «cláusulas de exclusión» del riesgo objeto de la cobertura son cláusulas que tienen la finalidad de delimitar el ámbito, extensión y entidad del objeto del contrato, y desde el punto de vista técnico o conceptual constituye el primer elemento sobre el que necesariamente tienen que ponerse de acuerdo las partes (Font Ribas, Antoni, «Exclusión de cobertura y cláusulas limitativas. La delimitación del objeto y la limitación de derechos en el contrato de seguro», en «Revista de Derecho Privado y Comunitario», «Seguros – II», n° 20, Ed. Rubinzal, 1999, pág. 186).- La exclusión de cobertura no importa otra cosa que lo que esta misma nominación indica: un riesgo no cubierto; una no garantía del mismo por cuanto él no fue objeto del contrato de seguro; en definitiva, un no seguro, por cuanto el que existe no cubre, ni previó el siniestro acaecido (conf. Stiglitz, «Cargas y caducidad en el contrato de seguros», pags. 28/30, Ed.Librería Jurídica, La Plata, 1973).- El contrato de seguro debe mencionar el riesgo asegurado; normalmente, una cláusula prevé el riesgo genérico a cubrir (por ej. incendio), y luego señala diversas hipótesis que van acotando el ámbito dentro del cual regirá la cobertura otorgada (por ej., se excluyen incendios producidos por actos de terrorismo). O sea, normalmente, la individualización del riesgo se hace con indicaciones positivas, y luego, indicaciones negativas ayudan a la individualización.- La determinación del riesgo implica pues dos fases: a) la individualización del riesgo, consistente en la indicación de la naturaleza del hecho de cuyas consecuencias se busca amparo (por ej. incendio, robo, granizo, muerte, etc.), y b) la delimitación del riesgo que resulta de la fijación de límites concretos a ese riesgo.-

Cuando la delimitación de ese riesgo es de naturaleza convencional, aparecen las llamadas cláusulas de exclusión de cobertura o de no seguro o de no garantía. Estas cláusulas señalan hipótesis que, o bien resultan inasegurables, o bien son intensamente agravantes del riesgo y por ello son colocadas fuera de la cobertura. Otras veces constituyen simples menciones objetivas de lugares, personas o cosas, dirigidas a fijar ámbitos concretos en los que operará el seguro (Conf. Stiglitz-Stiglitz, Seguro contra la responsabilidad civil, Bs. As., A. Perrot, 1991, 137, p. 280 y ss.).- En otros términos, la delimitación del riesgo consiste en excluir o restringir los deberes del asegurador por la no asunción de alguno o algunos riesgos. Implica un no seguro; ausencia de tutela o garantía (Soler Aleu, Amadeo, El nuevo contrato de seguros, Bs. As., Ed. Astrea, 1970, p. 66). Estas cláusulas no atribuyen directamente derechos ni imponen obligaciones, sino que su función consiste en describir el ámbito dentro del cual el seguro brindará su amparo. Son esencialmente descriptivas, marcando el área de aseguramiento mediante la mención de inclusiones y exclusiones.-(Conf. CNCiv esta sala,23/3/2010, Expte.Nº 72.784/2005 «Villalón, María Gimena y otros c/ Fernández, Carlos Adrián y otros s/ daños y perjuicios» ídem 13/10/2011, Expte Nº 67.800/2003 «Artero Ledesma Patricio y otros c/ Martín Fidel y otros s/daños y perjuicios).-

Es entonces el aludido contrato de seguros, la fuente de la obligación de la aseguradora y se debe estar a los términos convenidos entre asegurador y asegurado, pues de conformidad al ordenamiento positivo las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla, a la cual deben someterse como a la ley misma (art. 1197, Cód. Civil).-

La jurisprudencia tiene dicho que «obligar a cubrir un riesgo excluido, significa violentar la mecánica del sistema de seguros personales y obligar al asegurador y a la masa de primas, sufrir una pérdida para lo cual no existe título jurídico que lo justifique».(Conf CNCiv, sala H, 22/3/2000 » Arnal, Jorge A. c el sentido de cláusula perjudicial o dañosa para el asegurado, por ser inicua, desproporcionada o injusta, aún cuando no vulnere ningún precepto de derecho imperativo (Sánchez Calero, Comentarios al Código de Comercio y legislación mercantil especial, Edersa, Madrid, 1990, t. XXIV, pág. 72 y ss.).-

Por su parte esta Sala ha sostenido que en el seguro de responsabilidad civil la obligación del asegurado consiste en mantener la intangibilidad del patrimonio del contratante en razón de las demandas resarcitorias por hechos comprendidos en el seguro, por lo cual la víctima que ha sufrido un daño no puede pretender ignorar las exclusiones a la cobertura y límites indemnizatorios pactados por las partes (Conf CNCiv, esta sala, 27/11/2011, Expte. N° 52.086/2.006, «Vivaldi, Horacio Enrique c/ Garma, Eduardo Héctor y otros s/ Daños y Perjuicios»).-

En el caso El Sr.Leonidas Torres Arnoldo, tomador del seguro, y al comando del automotor en la emergencia, al momento de producirse el siniestro, no se encontraba habilitado para conducir.- Asimismo, no puede pasar desapercibido que de la manera en que el propio demandado relata los hechos al contestar la demanda a fs. 112, se desprende que el accidente ocurrió por la impericia y falta de diligencia puesta en la maniobra que detalla.

Máxime cuando la falta de licencia para conducir genera una presunción de que no sabe manejar en contra de quien no posee registro.

En éste caso además el hecho de que se haya subido a la vereda en reversa aplastando al niño contra la pared, muestra no sólo que no sabía conducir, sino que tampoco miró por los espejos retrovisores del auto.

El «sub examine» no se trata de un error de manejo minúsculo, se trata de una actitud totalmente desaprensiva que demuestra que quien manejaba no lo sabía hacer.

En virtud de ello entiendo a diferencia del sentenciante de grado que asiste razón a la quejosa, ya que analizadas las constancias de la causa, sólo puede inferirse que el conductor, carecía de licencia habilitante al momento del hecho en cuestión y que de acuerdo a la mecánica del hecho, esa falta fue relevante en la causación del daño, por lo que el vehículo asegurado se encontraba excluido de la cobertura, al tratarse de una hipótesis no incluida en la misma.-

Simplemente la aseguradora, no tiene obligación contractual alguna por la que deba responder, y al no acreditar el demandado, que tenía licencia para conducir el vehículo asegurado el día del siniestro, funciona a pleno la exclusión prevista configurándose un no seguro. (Conf CNCiv.esta sala, 20/9/2012, Expte.Nº 16723/2010, «Busso Yesica Micaela c/ Pros Alan Patricio y otros s/daños y perjuicios»).- A mayor abundamiento la cláusula en cuestión no puede ser tachada de abusiva en tanto y en cuanto por su intermedio lo que se procura es dar cumplimiento a una de las más elementales reglas de tránsito cual es la exigencia de contar con la correspondiente licencia habilitante por parte de quien conduce un automotor. –

Es que la licencia para conducir implica, en esencia, un contralor estatal que tiende a asegurar el mínimo de idoneidad necesario para permitir la circulación en el tránsito vehicular y al comando de un rodado.-

Así, es obvio que si la aseguradora se obliga (contractualmente) a asumir las consecuencias de determinado siniestro pueda pactar, también, condiciones que, al menos en abstracto, contri buyan a minimizar su acaecer, mas aun cuando el contar con licencia es exigencia legal ineludible para el tránsito vehicular, conforme lo establece el art 40 de la ley de tránsito 24449 que entre los requisitos para circular establece que es indispensable: a) Que su conductor esté habilitado para conducir ese tipo de vehículo y que lleve consigo la licencia correspondiente.- En el caso se trata de una cláusula de exclusión de cobertura delimitativa del riesgo cubierto, convenida libre y voluntariamente, perfectamente oponibles a terceros víctimas de accidentes.- Si se confirmara el fallo en crisis, se crearía una obligación en cabeza de la aseguradora sin causa que la respalde, se violentaría entre otras normas las prescriptas por los arts.499, 792/794 del Código Civil, ya que no hay duda que en el caso de autos se produjo una causal de exclusión del riesgo prevista en el contrato de seguro.- En virtud de las consideraciones vertidas, propongo al acuerdo modificar en este aspecto la sentencia de grado y hacer lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por la citada en garantía.- En consecuencia, atento el modo en que se resuelve, el tratamiento de los restantes agravios vertidos por la empresa aseguradora, deviene abstracto.

IV.- Teniendo que entrar a conocer en el «sub examine» en lo atinente a los rubros indemnizatorios en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora, es dable destacar que la doctrina de la reparación integral del daño ha sido desplegada por la Corte Suprema en numerosos y sucesivos fallos, como un derecho de raigambre constitucional que se aplica a todas las ramas del ordenamiento jurídico. Con fallos como en el caso «Arostegui», (CSJN, 08/04/2008, «Arostegui, Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y PametalPeluso y Compañía S.R.L» ) y «Aquino» (CSJN, «Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A» (21/09/2004), entre muchos otros, el Máximo Tribunal jerarquizó este Derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido.

El Código Civil y Comercial de la Nación, ha recepcionado los fundamentos de tales fallos en su art. 1738, él que enumera en forma cabal los perjuicios a reparar de los damnificados de lesiones: la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.

Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. Asimismo, refiere a la reparación plena en el art.1740.

V.- VALOR VIDA

V. a) Se agravia la parte actora por la suma concedida para ésta partida y solicita se la eleve, mientras que la citada en garantía hace lo propio por considerarla elevada y requiere su disminución.

V. b) La sentencia de grado otorgó el monto de $150.000 para enjugar ésta partida.-

V. c) Cabe resaltar pues que lo que se valora no es la vida misma -que ha fenecido- sino las consecuencias que se generan hacia otros sujetos; precisamente por la brusca interrupción de la actividad creadora de bienes -o del cese de la posibilidad de esta actividad creadora en el futuro- que la muerte elimina. La partida bajo análisis encuadra en lo denominado «perdida de la chance». Corresponde desentrañar la eventual privación de los beneficios actuales o futuros que la vida del difunto reportaba o podía haber llegado a reportar a los actores. En tal virtud, tendrá que ser materia de análisis la capacidad productiva presente o futura del extinto, su edad y posible sobre vida, como también computar la situación de los damnificados; considerando lo que recibían o podían llegar a recibir, sus ingresos, profesión, edad, etcétera.

En el sub examine se advierte que T. L. A., contaba, al momento de su fallecimiento, con tan sólo cuatro años de edad.

Asimismo, que vivía en un hogar humilde con su madre y sus hermanos, conforme se desprende del Beneficio de Litigar sin Gastos que corre por cuerda a estos actuados.

En el apuntado cuadro de situación no puede soslayarse la dificultad que genera justipreciar los beneficios pecuniarios supuestamente perdidos por la progenitora por la muerte de su hijo. Es que el niño no sólo no ejercía una actividad productiva sino que desconocemos cuál hubiese sido su devenir económico y profesional en el futuro.Sin embargo, más allá de la incertidumbre que generan los aspectos del caso de autos, no es menos veraz que a la madre se le frustró la posibilidad de conseguir -en vida- algún tipo de ayuda económica por parte de T.; la cual no me cabe duda debe ser indemnizada.

En función de lo precisado, teniendo en cuenta las directrices reseñadas, las condiciones económicas de la familia y las particulares circunstancias de autos y la falta de cuestionamiento de la contraria, se propone al Acuerdo, confirmar la suma establecida en el pronunciamiento de primera instancia ($150.000 para la madre del niño).

VI. Daño psíquico y tratamiento psicológico

VI. a) Se agravia la actora por la suma reconocida en ésta partida por entender reducido el monto y requiere se lo eleve.

VI. b) La sentencia de grado otorgó para la actora la suma de 27.000 por daño psicológico y la de 28.800 por el tratamiento, mientras que respecto a los hermanitos del niño fallecido se la concedido a B. L. A. la suma de 14.000 por daño psíquico y 14.400 por tratamiento; L. D. A. 10.000 y 9.600; C. E. A. no se le otorgó indemnización por ésta partida atento que no se ha determinado ninguna incapacidad y respecto a T. R. A. 12.600 por daño psicológico y la suma de 12.000 pesos por tratamiento.

VI. c) En lo que se refiere al daño psíquico, por supuesto que con la partida del caso se tiende a indemnizar la falta de salud mental derivada de un hecho ilícito, debiéndose verificar -a los fines indemnizatorios- la naturaleza y la entidad del interés lesionado.Tal como sucede con las lesiones físicas, se está ante una inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales, sin que importe que tal disminución no afecte la capacidad productiva del individuo, dado que existe también un derecho en el sujeto a conservar ilesa e intacta su psiquis.

Ahora bien, nótese que los agravios vertidos por la apelante sobre éste punto, no constituyen una crítica concreta y razonada del fallo apelado, por cuanto sólo le limita a marcar su disconformidad con la suma concedida, más no aporta elementos ni argumentos que permitan variar el criterio adoptado por el primer sentenciante.

La expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una «crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas». Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto «Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado», t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; C. N. Civ., esta Sala, Expte. Nº 2.575/2004, «Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca» del 1/10/09) Este Tribunal se ha guiado siempre por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art.265 de la ley adjetiva, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la antes citada norma con la garantía de defensa en juicio, de raigambre constitucional.

De allí entonces que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

Ahora bien, no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, no resultando legalmente viable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (conf. C. N. Civ., esta Sala, Expte. Nº 70.098/98 «Agrozonda S. A. c/ Jara de Perazzo, Susana Ventura y otros s/ escrituración» y Expte. Nº 60.974/99 «Agrozonda S. A. c/ Santurbide S. A. y otros s/ daños y perjuicios» del 14/8/09; Idem., id., Expte. Nº 43.055/99, «Vivanco, Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa Beatriz y otros s/ daños y perjuicios» del 21/12/09 Por ello, sólo cabe declarra desierto el recurso en lo atinente a ésta partida indemnizatoria que nos ocupa.

VII.- Daño moral

VII. a) Se agravia la apelante por entender que es reducida la suma concedida por ésta partida.

VII. b) La sentencia de grado reconoce $100.000 para enjugar ésta partida.

VII.c) En cuanto al daño moral, debe decirse que este se define como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas, y en general, toda clase de padecimient os, comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes.

Es dable recordar que la indemnización por daño moral no configura una sanción al ofensor sino la satisfacción de legítimos intereses de contenido extrapatrimonial que hacen a derechos inherentes a la persona, debiendo evaluársela con la apreciación objetiva del padecimiento, sin que configure fuente de indebido lucro.

Como ya sostuviera este Tribunal «si por reparación se entiende el restablecimiento del desequilibrio patrimonial y es de contenido pecuniario, los intereses que carezcan de ese contenido deben ser satisfechos, puesto que según el diccionario de la Real Academia, «satisfacer», en una de sus acepciones, significa sosegar o aquietar una queja o un sentimiento, expresión acorde con el sentido de nuestra ley al otorgar a la víctima el derecho a reclamar la reparación, cualquiera sea el grado de reproche que genere la conducta del agente del daño, sin perjuicio de valorar a ésta como un elemento más para determinar la cuantía indemnizatoria» ( autos «Corzo de Torres, C.P. c/ Lumicot S.A. y otros s/sum» del 31.03.81).

Asimismo, y como ha resuelto reiteradamente este Tribunal, no existe razón lógico-jurídica que obligue a relacionar porcentualmente las indemnizaciones correspondientes al daño material con el moral. (Ver esta Sala, Expte. Nº 89.021/2003, «Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/daños y perjuicios» del 11/02/2010; Expte.Nº 89.107/2006, «Ivanoff, Doris Verónica c/Campos, Walter Alfredo s/daños y perjuicios», del 22/03/2010, y que tiene el aval de numerosos fallos de nuestro Máximo Tribunal.

Ahora bien, atento la magnitud del trauma vivido, el menoscabo sentimental que representa la pérdida de un hijo, no cabe dudas que el daño espiritual efectivamente sufrido por la madre ha sido de gran trascendencia.

Por ello, justipreciando ésta lesión en la faz más íntima del ser humano, atento las particularidades del caso, las condiciones personales que ya han sido referidas, la tasa de interés dispuesta, la que no ha sido cuestionada por la parte demandada y consultada la base de datos de ésta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones, deviene prudente y razonado acoger los agravios vertidos sobre el particular y proponer al Acuerdo confirmar la suma otorgada para ésta partida (art. 165 CPCCN).-

VIII.- Moral de los hermanos

VIII. a) Se agravian la parte actora y la Defensora de Menores e Incapaces por el rechazo del rubro daño moral de los hermanos menores del niño fallecido (ver fs. 838/840)

VIII. b) Al respecto es dable referir que la normativa legal que regula el derecho de daños debe interpretarse como orientada a lograr un remedio eficaz e integral a las consecuencias de la ilicitud ocurrida. De tal manera, el contenido del art. 1078 Código Civil no puede admitirse como limitativo respecto a los legitimados activos para solicitar la reparación del daño moral cuando éste, como una especie del perjuicio indemnizable, debe ser contenido por la pauta genérica que fluye del art. 1079 del Código Civil.

El resarcimiento admitido por el Código debe ser de acuerdo con elementales principios de justicia y equidad y el más completo posible. En consecuencia, acreditado el sufrimiento del hermano menor de edad del bebe que muere al nacer corresponde hacer lugar a su reclamo por daño moral. (Sumario N°18343 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil.- Sala: K Recurso Nº: K312986 Fecha:10-06-08).

Asimismo, adviértase que el criterio de política legislativa que lleva a excluir de la legitimación a los colaterales no resulta en sí mismo irrazonable, arbitrario o discriminatorio, pero puede serlo en determinadas circunstancias. Más aún, el Código Civil y Comercial aun cuando amplió la nómina de legitimados por muerte o por gran discapacidad, tampoco lo hizo de manera irrestricta, sino que modificó el criterio de adjudicación, tomando un criterio mixto o ambivalente. Por un lado el parentesco y por otro la convivencia, que genera sin dudas, lazos de solidaridad y apoyo mutuo. La legitimación para reclamar por causa de muerte, sigue siendo limitada, a menos que se verifiquen las excepciones mencionadas. Y, será susceptible de cuestionamiento constitucional en aquellos supuestos en que, por las características de hecho debidamente comprobadas, se violen garantías constitucionales.

Ahora bien, siempre que se acredite la certeza de un perjuicio espiritual causado por la proximidad afectiva de los hermanos, acorde con la experiencia y normal sensibilidad, procede la declaración de inconstitucionalidad para evitar dejar sin reparación un daño cierto. Por lo tanto si los hermanos han experimentado consecuencias en su vida personal y familiar a raíz de la muerte de su hermano procede declarar la inconstitucionalidad ex officio del art 1078 del código civil sustituido. (Sumario n°25381 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil.- Sala: M Recurso Nº: M058128 Fecha:14-04-16) Por ello, resulta prudente en éste aspecto hacer lugar a los agravios vertidos y reconocer el daño extrapatrimonial sufrido por los hermanos menores de la víctima.

Nótese que respecto a los hermanos que han alcanzado la mayoría de edad, no se advierte en autos que se hayan agraviado en forma personal o bien, a traves de letrado con poder para hacerlo.

En cuanto al monto, teniendo en cuenta las consideraciones personales de los niños, las particularidades del caso, deviene razonado y prudente proponer al Acuerdo se reconozca la suma de 45.000 pesos en concepto de daño moral para L. D. A. y 31.000 para T. R. A. (art. 165 CPCCN).-

IX.- Intereses IX. a) Se agravia la apelante por la tasa de interés fijada.

IX. b) La sentencia dispone la aplicación de la tasa activa desde el hecho hasta el efectivo pago para todos los rubros.

IX. c) Nótese que yerra la actora cuando en sus fundamentos entiende que para algunos ítems de la cuenta indemnizatoria se ha aplicado una tasa distinta. Basta leer el pronunciamiento en crisis para darse cuenta que para todos las partidas reconocidas, se les ha aplicado la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del accidente hasta el efectivo pago, inclusive en los gastos que aún no se han devengados.

. Por ello, no siendo más que in error de interpretación por parte de la apelante, y no habiendo agravios en sentido contrario, sólo cabe el rechazo de los agravios vertidos en éste aspecto.

En mérito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I.- Modificar parcialmente la sentencia recurrida en el siguiente sentido:

I. a) Hacer lugar a la excepción de exclusión de cobertura opuesta por la empresa aseguradora.

I. b) Reconocer el daño extrapatrimonial de los hermanos menores de edad del niño fallecido y cuantificarlo en 45.000 pesos para L. D. A. y $ 31.000 para T. R. L.A.

II.- Declarar desierto el recurso interpuesto contra la partida por daño psicológico y su tratamiento, en virtud de lo establecido en los considerandos.

III.- Rechazar los agravios vertidos en cuanto a la tasa de interés dispuesta.

IV.- Costas de Alzada a la demandada en virtud del principio de reparación plena.

Las Dras. Beatriz A.Verón y Marta del Rosario Mattera adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-

Buenos Aires, mayo 16 de 2017.-

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

I.- Modificar parcialmente la sentencia recurrida en el siguiente sentido:

I. a) Hacer lugar a la excepción de exclusión de cobertura opuesta por la empresa aseguradora.

I. b) Reconocer el daño extrapatrimonial de los hermanos menores de edad del niño fallecido y cuantificarlo en 45.000 pesos para L. D. A. y $ 31.000 para T. R. L. A.

II.- Declarar desierto el recurso interpuesto contra la partida por daño psicológico y su tratamiento, en virtud de lo establecido en los considerandos.

III.- Rechazar los agravios vertidos en cuanto a la tasa de interés dispuesta.

IV.- Costas de Alzada a la demandada en virtud del principio de reparación plena.

Para conocer los honorarios regulados en primera instancia y atento el art. 279 del CPCCN y la excepción resuelta, en atención al monto comprometido, naturaleza del proceso, calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado, cantidad de etapas cumplidas, resultado obtenido, y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 8, 9, 10, 19, 38 y conc. de la ley 21.839, y por resultar ajustados a derecho, confírmense los honorarios regulados a los peritos y demás profesionales actuantes en autos, con excepción del los honorarios del Dr. Mariano Edelmiro Goyeneche, en su carácter de letrado apoderado de la parte citada en garantía, cuyos honorarios se regulan en la suma de ($.).

Por la actuación en esta Alzada, se regulan los honorarios de la Dra. María Verónica Sánchez, en la suma de ($.) y los del Dr. Mariano Edelmiro Goyeneche en la suma de ($.).

Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.-

Fdo.

Dra. Zulema Wilde-

Dra. Marta del Rosario Mattera-

Dra. Beatriz Verón.