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Es ilegítimo el despido por abandono de trabajo en tanto el empleador no logró probar las inasistencias del actor.

Carta renunciaPartes: Basualdo Claudio Gustavo c/ Linser S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 24-ago-2015

Cita: MJ-JU-M-94464-AR | MJJ94464 | MJJ94464

Es ilegítimo el despido por abandono de trabajo en tanto el empleador no logró probar las inasistencias del actor que dieron origen al distracto, siendo que este además alegó la falta de ocupación efectiva.

Sumario:

1.-No se ajustó a derecho el despido por abandon del trabajo, pues la demandada no ha producido prueba alguna tendiente a comprobar las inasistencias del actor que dieron origen al distract, siendo que las ausencias endilgadas fueron controvertidas por el reclamante, ya que sostuvo que el incumplimiento que dio lugar a la ruptura fue la falta de tareas otorgadas, es decir, el de dar ocupación efectiva.

2.-La demandada no despidió al trabajador imputándole la falta de justificación para sus ausencias, sino que calificó la situación en la causal específica del art. 244 LCT., y ello ha resultado un erróneo encuadramiento jurídico que el Tribunal no puede soslayar en virtud de lo dispuesto por el art. 243 del ordenamiento referido.

3.-Cabe mantener el rechazo de la indemnización prevista en el art. 1 de la Ley 25.323, pues en el caso no media esa situación de clandestinidad, ya que el trabajador no acreditó haber percibido sumas clandestinamente, sino que la demandada abonó una remuneración inferior en la medida que no abonó las horas extras, situacioón que no supone uno de los tipos legales previstos por el sistema de las leyes 25.323 y 24.013 , dado que la hipótesis mencionada no se encuentra penada por ninguna de las normas.

Fallo:

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 24 de agosto de 2015, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I. Contra la sentencia de primera instancia (fs. 213/9) que hizo lugar al reclamo incoado se alza la demandada, a mérito del memorial obrante a fs. 224/32, replicado a fs. 241/3.

La accionada finca su disenso en la admisión de la demanda, señalando que ello deviene de una errónea y parcializada valoración de las circunstancias y de las pruebas obrantes en la lid. A su vez se queja por el progreso de las horas extras, por la admisión de los incrementos indemnizatorios que prevén los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 como así también critica que se haya hecho lugar a la multa del art. 80 de la LCT. Finalmente recurre la imposición a su parte de las costas del proceso.

A tu turno, el perito contador (fs. 220) recurre los estipendios fijados a su favor por considerarlos bajos.

II. Anticipo que la queja de la accionada en cuanto a lo principal no tendrá favorable acogida en mi propuesta.

Para así decidir conviene memorar que el sentenciante de grado, tras analizar las posturas asumidas por las partes en los escritos constitutivos del proceso, el intercambio telegráfico y las pruebas obrantes a fs. 168, 171, concluyó que la demandada no ha producido en la causa prueba alguna tendiente a comprobar las inasistencias del actor que dieron origen al despido decidido por aquélla el 17/08/2011. Estimó que las ausencias endilgadas fueron controvertidas por el reclamante, ya que sostuvo que el incumplimiento que dio lugar a la ruptura fue la falta de tareas otorgadas, es decir, el de dar ocupación efectiva (art.78 de la L.O.). A su vez agregó que de las declaraciones aportadas por el actor (Quintana y Sosa) se desprende que la demandada vedó el ingreso del reclamante al Hospital Militar Central a prestar tareas. Asimismo

sostuvo que la demandada incumplió con la intimación impuesta en el auto de apertura a prueba cuando se le requirió que acompañase las planillas de horario y de asistencia. Por lo demás, estimó que los términos de las misivas cursadas por el trabajador insistiendo en presentarse a sus tareas, pese a la negativa de la empleadora, descartaron que aquél no haya respetado los lineamientos de los arts. 10 y 63 de la LCT, todo lo cual desarticuló a su juicio, la causal rupturista invocada por la patronal (cfr. art. 244 de la LCT). Consecuentemente, admitió la demanda incoada e hizo lugar a las indemnizaciones y recargos reclamados al inicio por el despido injusto.

La accionada cuestiona este segmento medular del decisorio. Sin embargo la crítica luce inhábil a los fines pretendidos.

Repárese en que la apelante básicamente sostiene que el propio actor reconoció en el intercambio telegráfico que se ausentó diez días a sus tareas hasta que se le impidió el ingreso y que no probó las supuestas negativas de tareas en las que incurrió su parte.

Sin embargo del propio relato inicial obrante a fs. 6/10 no sólo se advierte que falta a la verdad cuando la quejosa sostiene que el actor reconoció haberse ausentado diez días a sus tareas (ver puntualmente fs. 8 vta) sino que tampoco se hace cargo de que su parte no acompañó a las presentes prueba alguna que acreditase las supuestas ausencias que le indilgó al actor en el intercambio telegráfico y que dieron sustento, según su postura, a la ruptura del vínculo en los términos del art.244 de la LCT.

Nótese que, pese a atacar la valoración de las declaraciones aportadas por el actor a la lid, la recurrente no asume que su parte no acompañó las planillas de horario y asistencia a las que fue intimada en el auto de apertura a prueba (cfr. art. 388 del CPCCN, ver fs. 49), extremo que hubiera arrojado luz al esclarecimiento de la cuestión, atento las circunstancias que rodearon la desvinculación.

Cabe memorar a esta altura que la expresión de agravios, para ser tal, debe contener el análisis serio, razonado y crítico de la decisión cuestionada, con expresión de los argumentos tendientes a descalificar los fundamentos en los que se sustenta la solución que se intenta discutir, invocando aquella prueba cuya valoración se considera desacertada u omitida, o poniendo de manifiesto la incorrecta interpretación del derecho imputada al fallo criticado, así como exige demostrar, punto por punto, la existencia de errores de hecho o de derecho en que habría incurrido el juzgado, con indicación de las normas jurídicas que el recurrente estime le asisten (conf. in re «Tapia, Román S. C/ Pedelaborde, Roberto», S. D. Nº 73.117 del 30-3-94, del Protocolo de esta Sala, entre muchas otras).

Lejos de ello, como se advierte, la recurrente se limita a expresar una mera discrepancia dogmática con lo dispuesto en cuanto al fondo de la cuestión que, como tal, a la luz de las pautas que emergen de la señalada norma adjetiva, no cabe más que desestimar por infundada.

Por otra parte, pese a las subjetividades que se esgrimen en memoria, lo cierto es que coincide con el sentenciante de grado en que la ruptura en los términos del art. 244 de la LCT decidida por la patronal devino a todas luces injustificada por cuanto la actitud asumida por el trabajador no guarda relación con el «animus abdicativo» que se desprende de dicha norma.Ello por cuanto, en modo alguno surge de su postura una voluntad concluyente e injustificada de sustraerse a sus labores sino que, por el contrario, tal como se señaló en la sede de grado a fs. 215, el trabajador instó a la demandada a que otorgase tareas (art. 78 de la LCT), teniendo así una actitud acorde con los lineamientos que prevén los arts. 10 y 63 de la L.O.

Cabe memorar que la jurisprudencia en general considera que no se verifica la hipótesis del abandono de trabajo cuando no se advierte el ánimo de abandono del dependiente que reclama la norma.

Desde este enfoque, más allá de lo que sostiene la demandada en la queja, lo cierto es que las circunstancias apuntadas y las particularidades que se advierten de la causa bastan para determinar que la decisión de la demandada de finalizar el vínculo laboral en los términos del art. 244 de la LCT denota un obrar precipitado que torna a todas luces injustificada la medida rescisoria.

La insuficiencia recursiva apuntada supra y los fundamentos hasta aquí esbozados bastan, a mi ver, para sellar la suerte adversa de la crítica en cuanto a este punto, lo que me conduce a considerar innecesario el tratamiento de las restantes cuestiones que esgrime la accionada, por resultar inconducentes (cfr. art. 386 2ª parte del CPCCN).

Cabe aclarar finalmente que la demandada no despidió al trabajador imputándole la falta de justificación para sus ausencias sino que calificó la situación en la causal específica del art. 244 de la LCT y ello, por lo dicho, ha resultado un erróneo encuadramiento jurídico que el Tribunal no puede soslayar en virtud de lo dispuesto por el art. 243 de la LCT.

Por todo ello, voto por desestimar la queja y confirmar el decisorio apelado en cuanto a lo principal que decide, lo que así dejo propuesto.

III. Respecto de las horas extras, el sentenciante de grado consideró que el testimonio de Quintana corrobora el horario de labor denunciado en la demanda (cfr. fs.6/ 6vta.) y la demandada no acompañó las planillas horarias requeridas en el auto de apertura a prueba, constituyéndose así una presunción en su contra. Asimismo destacó que la accionada tampoco se expidió en relación a la carga horaria del ex dependiente.

Linser SACIS cuestiona este segmento del decisorio. Sin embargo, este agravio tampoco cumple con el recaudo de admisibilidad formal que impone el art. 116 de la L.O.

Repárese en que la recurrente alega que su parte lleva los libros en legal forma, como sostuvo el perito contador. Sin embargo no se advierte en que medida la circunstancia que señala podría llegar a enervar el decisorio de grado en cuanto al punto máxime cuando no se hace cargo de que su parte no acompañó las planillas horarias requeridas en el auto de apertura a prueba, lo que constituyó presunción en su contra (cfr. art. 388 del CPCCN).

Dichas manifestaciones en modo alguno constituyen la crítica concreta y razonada que prevé el art. 116 de la L.O. y, por ende, su desestimación se impone por infundadas.

Por otra parte, la apelante sostiene que es ilógico pensar que su parte esclaviza a sus dependientes haciéndolos laborar sin franco alguno. Empero, es evidente que lo expuesto constituye una mera manifestación subjetiva del apelante que, como tal, no cabe más que rechazar (cfr. art. 116 de la L.O.)

Del mismo modo devienen infundadas las apreciaciones que efectúa en torno a la declaración de Quintana.

Nótese que la accionada ataca dicha declaración alegando que sería ridículo pensar que su parte, que lleva los libros en legal forma, se expondría a sanciones por pagarle al actor $200 por fuera de registro, como sostiene el declarante. Sin embargo, no sólo no se advierte en qué medida dicho argumento favorecería su postura recursiva en este aspecto (jornada laboral del trabajador) sino que es claro además que también ésta constituye una mera apreciación del recurrente carente de base fáctica o jurídica alguna atendible (cfr. art.116 de la L.O) y ello impone su desestimación.

Las circunstancias apuntadas impiden que este Tribunal se aboque in totum al tratamiento de la cuestión, dada la señalada carencia recursiva.

Por todo ello, voto por desestimar la queja y confirmar el decisorio apelado también en cuanto a este punto, lo que así dejo propuesto.

IV. La demandada cuestiona la procedencia del recargo indemnizatorio que prevé el art. 1 de la ley 25.323 y en este punto advierto que le asiste razón por cuanto arriba sin cuestionar a es ta sede que el actor no ha acreditado la existencia de los pagos por fuera de recibo que denunció en la demanda (cfr. fs. 216 cuarto párrafo) y ello evidencia que en el presente caso no se dan los presupuestos fácticos exigidos por dicha normativa.

En efecto, tal como esta Sala ya lo aclaró en casos anteriores («Cedrón, Martín E c/ Cosméticos Avon y otros s/ despido», SD Nº 94.320 del 4-7-06; «Galeazzi Bailon, Laura Mariana y oro c/ Visa Argentina SA y otro s/ despido», SD Nº 95.011 del 29-5-07, entre otros), la ley 24.013 creó un sistema específico para multar el trabajo clandestino, y es indiscutible que lo que la normativa de referencia buscó es penalizar el trabajo total o parcialmente clandestino, en razón de que la clandestinidad priva al trabajador del goce de los beneficios sociales respectivos y provoca perjuicios a múltiples sujetos (trabajador, obra social, régimen tributario en general, etc).

Al no ser registrado (o siendo falsa, incompleta o incorrecta la registración) el dependiente no accede a los servicios de una obra social, no está cubierto por el régimen de la ley 24.557, no recibe asignaciones familiares, eventualmente se verá privado del subsidio por desempleo en caso de pérdida del trabajo y, en el futuro, no podrá gozar de la cobertura por vejez, invalidez o muerte que ofrece la ley 24.241.

A la par, la ley también pretende evitar la evasión en que incurre el empleador que noregistra (o, reitero, registra falsamente en perjuicio del trabajador) una relación de trabajo.

Por eso, el sistema de los arts. 8/10 y 15 LNE sanciona fundamentalmente la falta de registración que coloca al dependiente en situación irregular, y secundariamente penaliza la inscripción defectuosa en relación a la verdadera fecha de ingreso o al real salario percibido por el dependiente en razón de los perjuicios que esos defectos pueden acarrear al empleado y por el efecto tributario ya aludido (cfr. arts. 8, 9 y 10 citados).

El art. 1 de la aquí invocada ley 25.323 vino a complementar ese esquema legal.

En el sub lite, no media esa situación de clandestinidad pues el trabajador no acreditó haber percibido sumas clandestinamente, sino que la demandada abonó una remuneración inferior en la medida que no abonó las horas extras, pero no existieron pagos irregulares.

Consecuentemente, juzgo que aún cuando la demandada debió haber abonado -y por ende registrado- un salario mayor al trabajador por la jornada laboral efectivamente realizada, ello no supone uno de los tipos legales previstos por el sistema de las leyes 25.323 y 24.013, dado que la hipótesis mencionada no se encuentra penada por ninguna de las normas (24.013 y 25.323) lo que inhibe, a mi juicio, castigar por un incumplimiento que -repito- la ley no ha tipificado.

Por ende, voto por admitir la crítica en cuanto a este punto y dejar sin efecto la condena al pago de la indemnización en cuestión.

V. Desestimaré, en cambio, la crítica que la apelante articula respecto de la admisión del incremento indemnizatorio que prevé el art. 2 de la ley 25.323.

En primer lugar por cuanto, contrariamente a lo que se alega en la queja, el precepto de marras – cuya aplicación puede resultar criticable cuando no se trate de despidos ad nutum como parece prever diferentemente el art.9 de la ley 25.013- luce como un recargo indirecto de las indemnizaciones por despido injusto y por falta de otorgamiento del preaviso.

De allí que – mal que me pese su redacción y poco clara finalidad real- el art. 2 de la ley 25.323 condiciona la sanción a sólo tres requisitos: 1) que haya mediado un despido injustificado; 2) que el trabajador haya efectuado fehacientemente la intimación preliminar a que se le abonaran las indemnizaciones respectivas; y 3) que haya debido iniciar cualquier instancia previa de reclamo y/o demanda judicial para obtener su reconocimiento (en sentido análogo cfr. in re «Sandre, Hugo Modesto C/ Derudder Hnos. S.R.L. S/ Despido» sent. 97.506 del 15/12/09, del Registro de esta Sala, entre otros).

En dicha tónica y dado que en el sub lite arriba firme el cumplimiento de los citados requerimientos no veo motivo alguno para apartarme de lo resuelto en la sede de grado, razón por la cual voto por mantener la sentencia atacada también en cuanto a este aspecto.

VI. El sentenciante de grado hizo lugar a la multa del art. 80 de la LCT toda vez que estimó que la accionada no acompañó a las presentes los certificados de trabajo, ni los consignó y porque, además, los instrumentos glosados a fs. 25 no reflejan la verdadera remuneración del reclamante.

La demandada cuestiona este tramo del decisorio alegando que siempre puso los instrumentos en cuestión a disposición del trabajador, los acompañó al contestar demanda y no existe prueba alguna de que aquél los haya retirado.

Sin embargo, es evidente que la apelante no controvierte la totalidad de los fundamentos que el Sr. Juez de grado esgrimió para hacer lugar la multa en cuestión, lo que evidencia una clara insuficiencia recursiva que no conlleva más que la desestimación de la queja (cfr. art.116 de la L.O).

Sin perjuicio de dicho escollo formal, advierto que lo dispuesto en la anterior sede en cuanto a este aspecto, se ajusta a las circunstancias de la causa y al criterio que, sobre el particular, adopta este Tribunal (cfr. in re «De Candia, Leonardo Pascual c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/ despido» sent. 97333 del 30/10/09 del Registro de esta Sala, entre otros»).

Por todo ello, voto por confirmar el decisorio apelado también en cuanto a este extremo.

VII. En suma, por lo expuesto hasta aquí, de aceptarse mi propuesta corresponderá modificar el decisorio apelado, reduciendo el monto total de condena a la suma de $48.026,31 (esto es, los $60.969,99 dispuestos en la sede de grado menos $12.943,68 del recargo del art. 1 de la ley 25.323, cfr. acápite IV del presente), cifra a la que corresponderá aditarle los intereses dispuestos en la sentencia apelada que arriban firmes a ésta.

VIII. La solución que propongo conlleva a dejar sin efecto lo resuelto en la instancia anterior en lo que respecta a las costas y los honorarios (cfr. art. 279 del CPCCN), de modo que deviene abstracto el tratamiento de la crítica de las partes en cuanto a estos aspectos.

Respecto de las costas de ambas instancias, ante la existencia de vencimientos parciales y mutuos, voto por imponerlas en un 90% a cargo de la parte demandada y en un 10% a cargo del actor (cfr. art. 71 del CPCCN).

A tal fin, teniendo en cuenta la extensión y calidad de las tareas desplegadas en la anterior sede, sugiero regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, de la demandada y del perito contador en un 15%, 11% y 7 7%, respectivamente, del monto total de condena, que comprende los intereses (cfr. arts.38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37, 38 de la ley 21.839 y decreto ley 16638/57).

En razón de los los mismos parámetros expuestos supra, propongo regular honorarios a la representación letrada de las partes actora y de la demandada por los trabajos realizados ante esta sede, en el 25% y 25% -respectivamente- de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por su desempeño en origen (art. 14 ley 21.839).

La Dra. Graciela A. González dijo: Adhiero a las conclusiones del voto precedente por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada reduciendo el monto total de condena a la suma de pesos cuarenta y ocho mil veintiséis con treinta y un ctvs. ($48.026,31), cifra a la que corresponderá aditarle los intereses dispuestos en la sede de grado; 2) Dejar sin efecto lo dispuesto en la anterior sede respecto de la imposición de costas y la regulación de honorarios; 3) Imponer las costas de ambas instancias en un noventa por ciento (90%) a cargo de la demandada y en un diez por ciento (10%) a cargo del actor; 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada y del perito contador, por las labores desplegadas en la anterior sede, en el quince por ciento (15%), once por ciento (11%) y siete por ciento (7%), respectivamente, del monto total de condena, que comprende los intereses; 5) Confirmarla en todo lo demás que ha sido materia de recurso y de agravios; 6) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y de la demandada, por sus actuaciones ante esta sede, en el veinticinco por ciento (25%) y veinticinco por ciento (25%), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por su desempeño en origen; 7) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por la ley 26856 y la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Graciela A. González

Juez de Cámara

Miguel Ángel Maza

Juez de Cámara

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