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Trabajador es despedido por escupir una servilleta y limpiar con ella la vajilla, contrariando las normas de higiene de la empleadora

shutterstock_175734638Partes: Talarico Ezequiel Leonardo y otro c/ Elisabel S.R.L. Y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 12-dic-2014

Cita: MJ-JU-M-82220-AR | MJJ82220 | MJJ82220

Procede el despido con causa de un trabajador que fue filmado actuando de modo antihigiénico -escupió una servilleta- por violar el «Manual del Manipulador de Alimentos» del comercio.

Sumario:

1.-Corresponde concluir que el actor tomó conocimiento oportuno del motivo invocado por la demandada para extinguir la relación laboral puesto que en caso de despido dispuesto por el empleador la finalidad de la regla de la invariabilidad de la causa de la ruptura contractual contemplada en el art. 243 de la LCT. es asegurar al trabajador el conocimiento oportuno de esa causa, e impedir la introducción en la contestación de la demanda incoada por aquél una causa distinta a la invocada o una nueva si no medió oportuna comunicación del motivo (del voto del Dr. Oscar Zas al que adhiere el Dr. Luis Anibal Raffaghelli – mayoría).

2.-Toda vez que la finalidad del art. 243 de la LCT. fue cabalmente asegurada, pues la descripción de la injuria efectuada por la accionada resulta adecuada y de correcto cumplimiento de las formalidades exigidas por el artículo para la validez de la decisión extintiva que pretende fundarse en justa causa, el despido dispuesto con fundamento en que el actor escupió una servilleta y la siguió usando para secar la vajilla, está justificado (del voto del Dr. Oscar Zas al que adhiere el Dr. Luis Anibal Raffaghelli – mayoría).

3.-Los hechos acreditados revisten la calidad de injuria grave de acuerdo a los términos del art. 242 LCT. y sin duda constituyen los hechos a que se refirió la accionada en su telegrama rescisorio, resultando intrascendente que allí se plasmara escupiendo en las servilletas , cuando efectivamente el trabajador incumplió con su accionar normas básicas de higiene al además rascarse el cuero cabelludo y luego levantar con su pié una servilleta del suelo y arrojarla contra la cámara ubicada en el office donde prestaba labores (del voto del Dr. Oscar Zas al que adhiere el Dr. Luis Anibal Raffaghelli – mayoría).

4.-No puede pretender ampararse el actor en la supuesta vulneración del artículo 243 LCT. referido a la invariabilidad de la causa de despido, cuando las faltas cometidas que se han probado referidas al mismo episodio revisten entidad y gravedad suficiente para denunciar el vínculo como lo hizo la accionada (del voto del Dr. Oscar Zas al que adhiere el Dr. Luis Anibal Raffaghelli – mayoría).

5.-Corresponde admitir las indemnizaciones de los arts. 232 , 233 y 245 LCT. pues no se ha demostrado de modo suficiente que el actor hubiera escupido la servilleta con la que continuó secando la vajilla (de la disidencia del Dr. Enrique Néstor Arias Gibert).

6.-Toda vez que no se encuentra acreditada la injuria imputada, -escupir la servilleta con la que el actor habría continuado secando la vajilla-, que justifique la ruptura del vínculo, cabe admitir las indemnizaciones reclamadas; máxime siendo que el hecho invocado por la demandada no fue afectar reglas de salubridad sino escupir la servilleta (de la disidencia del Dr. Enrique Néstor Arias Gibert).

7.-Si bien la afectación de reglas de salubridad es el motivo jurídico que da gravedad a la conducta, toda vez que la demandada invocó otro episodio, -escupir la servilleta-, no es el hecho imputado, y por lo tanto, no justifica la ruptura del vínculo (de la disidencia del Dr. Enrique Néstor Arias Gibert).

8.-Puesto que la norma del art. 243 LCT. no hace referencia a la inmutabilidad del bien jurídico protegido sino de los hechos, y siendo que el hecho imputado no se ha probado pues el único testigo que afirma que el actor salivó la servilleta no explica con claridad la razón de su dicho, el despido no luce justificado y cabe admitir las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 LCT. (de la disidencia del Dr. Enrique Néstor Arias Gibert).

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 12 días del mes de diciembre de 2014 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:

Contra la sentencia de grado que rechazó la demanda por considerar probada la injuria que justificó el despido directo se alza la actora.

En el punto concuerdo con el actor. En el caso no se ha demostrado de modo suficiente que el actor hubiera escupido la servilleta con la que continuó secando la vajilla. Contrariamente a lo afirmado en la sentencia y en el escrito de conteste de la expresión de agravios, el hecho invocado no fue afectar reglas de salubridad sino escupir la servilleta. La afectación de reglas de salubridad es el motivo jurídico que da gravedad a la conducta, pero no es el hecho imputado. La norma del artículo 243 RCT no hace referencia a la inmutabilidad del bien jurídico protegido sino de los hechos. Y este hecho no se ha probado pues el único testigo que afirma que el actor salivó la servilleta (contrariamente a lo afirmado por el apelante ello es sinónimo de escupir) no explica con claridad la razón de su dicho.

Por este motivo la sentencia debe ser modificada con referencia a las indemnizaciones de los artículos 232, 233 y 245 RCT. Pues no se ha cuestionado el rechazo de los reclamos de daño moral y de la multa del artículo 2 de la ley 25.323. Es de recordar al apelante que el objeto del agravio no son las pruebas rendidas o los argumentos judiciales (cuya crítica hace a la fundamentación de los agravios) sino las concretas decisiones de absolución o condena resueltas en la instancia originaria.Ello evita confusiones respecto de lo que es objeto del agravio y permite ordenar las razones por las que el objeto de condena debe ser revertido en la óptica del apelante. No basta para ello la mera afirmación genérica de que la sentencia debe ser revocada en todas sus partes cuando existen requisitos propios de los otros reclamos que no fueron objeto de tratamiento en la apelación.

En cuanto a las horas extras no existe crítica de lo resuelto sino expresión de la mera disconformidad. Debía haberse indicado por qué razón la prueba testimonial acreditaba la prestación de tareas en jornadas extraordinarias y por qué razón la falta de fichas de control horario tiene relación con la pretensión de condena al respecto.

Cuestiona que los certificados entregados no contaran con certificación de oficial público sino meramente con certificación bancaria de firma. El planteo es inadmisible atento a que es introducido extemporáneamente (artículo 277 CPCCN).

El argumento relativo a la exigibilidad de la consignación judicial ignora expresamente lo normado por el artículo 764 del Código Civil. . Debe advertirse que, por no tratarse de una deuda de sumas de dinero sino de un cuerpo cierto, la norma aplicable – de haberse querido consignar – es la del artículo 764 del Código Civil y no la del 756. En la nota al artículo 756 el Codificador dice, con relación a las obligaciones que no son de dar sumas de dinero.

En todos los códigos de Europa y América la consignación comprende, tanto las deudas de sumas de dinero, como las deudas de cosas ciertas o inciertas, cuando en realidad la consignación no puede tener lugar, sino respecto a las deudas de dinero. ¿Cómo haría el deudor el depósito judicial de un cargamento de hierro, para ofrecerlo al acreedor en su domicilio, y seguir todas las reglas de la consignación para las sumas de dinero?Para cualquier otra cosa, la oferta al acreedor por parte del deudor, para que venga a tomar la cosa debida, debe causar su liberación, y tener los efectos de la consignación.

En el caso, además, la mora accipiendi está demostrada por la negativa a recibir la certificación en el SECLO.

Por este motivo la sentencia debe ser modificada parcialmente y accederse a la condena de conformidad a los cálculos de fojas 244 por el monto de $ 26.036,26, con más intereses que serán calculados desde que cada suma es debida hasta el momento del efectivo pago conforme acta CNAT 2601.

Las costas de alzada deben ser impuestas por el orden causado atento el vencimiento parcial y mutuo (artículo 71 LO) y los honorarios regularse en el 25% de lo que fuera regulado en la instancia anterior (artículo 14 de la ley de aranceles).

El DOCTOR OSCAR ZAS manifestó:

I) Disiento del voto preopinante por las razones que expondré seguidamente:.

Está demostrado en autos que el 11 de julio de 2011 la demandada comunicó al actor lo siguiente:

«Teniendo en cuenta su grave inconducta del día 07 de julio a las 00:25 hs., oportunidad en que se advirtió en las grabaciones de las cámaras que toman el salón, que durante el turno de la cena se encontraba Ud. escupiendo en las servilletas con las cuales se fajinan las copas, y con anterioridad, al enterarse por la empresa que estaban controlando las grabaciones procedió a tirar una servilleta a la cámara para tapar la visión, violando con su actitud las normas básicas sanitarias y de higiene, del reglamento interno y del código alimentario, le notificamos despido con justa causa por considerarnos gravemente injuriados y agraviados por su exclusiva culpa, liquidación final y certificados art. 80 LCT a su disposición en término de ley. Intimamos reintegre dentro de las 48 hs ropa de trabajo en su poder bajo apercibimiento de ejercer las acciones correspondientes.». (ver demanda y responde y pieza postal de fs.79/80).

En este particular contexto, cabe concluir que el actor tomó conocimiento oportuno del motivo invocado por la demandada para extinguir la relación laboral.

Cabe destacar que en caso de despido dispuesto por el empleador la finalidad de la regla de la invariabilidad de la causa de la ruptura contractual contemplada en el art. 243 de la L.C.T. (t.o.) es asegurar al trabajador el conocimiento oportuno de esa causa, e impedir la introducción en la contestación de la demanda incoada por aquél una causa distinta a la invocada o una nueva si no medió oportuna comunicación del motivo.

En el «sub-lite» esta finalidad fue cabalmente asegurada, pues la descripción de la injuria efectuada por la accionada resulta adecuada y de correcto cumplimiento de las formalidades exigidas por el art. 243 de la LCT para la validez de la decisión extintiva que pretende fundarse en justa causa. Tales recaudos formales consisten, por un lado, en la notificación por escrito, la que se trata de una forma ad solemnitatem y por ende no solamente ad probationem, razón por la que su incumplimiento conlleva la imposibilidad de que el despido se halle justificado en una causa legítima; y por otro, la expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura, de modo que el destinatario conozca en forma certera cuáles son los hechos y razones en los que se funda la medida resolutoria.

Por otra parte, la referida norma sustantiva consagra el principio de invariabilidad de la causa de despido según el cual «Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada» en la comunicación resolutoria, lo cual se conjuga con la necesidad de autosuficiencia de esta última ya que, una vez invocada, no puede luego modificarse ni ampliarse.Cabe agregar que estos recaudos son estrictamente necesarios, debido a que se hallan dirigidos a salvaguardar el adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio de la parte a la cual se comunicó la decisión resolutoria.

Y obsérvese que si bien cierto es que en la misiva enviada al actor se hace mención a que «se encontraba Ud. escupiendo en las servilletas con las cuales se fajinan las copas.», así como que: «.al enterarse por la empresa que estaban controlando las grabaciones procedió a tirar una servilleta a la cámara para tapar la visión, violando con su actitud las normas básicas sanitarias y de higiene, del reglamento interno y del código alimentario.», no menos lo es que de conformidad con la prueba colectada en autos (esto es la demostración de que el actor estaba en conocimiento de las normas de higiene impuestas por su empleadora, ello como resultado del reconocimiento por parte del actor de su firma impuesta en el Reglamento Interno obrante a fs. 54/57, así como también en el «Manual del Manipulador de Alimentos» glosado a fs. 58/63, donde se estipula: «Actitudes Higiénicas, no toser, estornudar, sonarse la nariz sobre alimentos, equipamiento o utensillos. Sabía que .la saliva y la secreción nasal contiene millones de bacterias.no rascarse el cuerpo, naríz, orejas, boca, cabeza, etc.»), asi como la relevante y concluyente prueba adjuntada por la demandada, me refiero a la grabación de los hechos que se adjuntó en oportunidad de contestar demanda, me refiero al DVD rubricado y transcripto por acta notarial (v. fs. 83/84), circunstancia ésta que le otorga autenticidad de conformidad con lo dispuesto por los arts. 979 inc. 1º y 993 del Cód.Civil).

Puede observarse con dicho medio probatorio como el accionante efectivamente en oportunidad de estar fajinando una copa, se lleva una servilleta a su rostro tomando contacto aquella con su boca y nariz para continuar luego con el secado de la copa además de proceder a rascarse la cabeza, y lo cierto es que ello per sé resulta violatorio de las más elementales normas de higiene y salud independientemente de entrar en el análisis innecesario de si salivó o no sobre la servilleta, pues también pudo haber estornudado, lo que seguiría constituyendo una violación a las normas de higiene de las que – como bien lo afirmó la Sra. juez de grado – aquél estaba en pleno conocimiento.

A mi criterio, los hechos acreditados, revisten la calidad de injuria grave de acuerdo a los términos del artículo 242 LCT y sin duda constituyen los hechos a que se refirió la accionada en su telegrama rescisorio, resul tando – reitero – intrascendente a los fines que nos ocupa, que allí se plasmara «escupiendo en las servilletas», cuando efectivamente el trabajador incumplió con su accionar normas básicas de higiene al además rascarse el cuero cabelludo y luego levantar con su pié una servilleta del suelo y arrojarla contra la cámara ubicada en el office donde prestaba labores.

Estimo que no puede pretender ampararse el actor en la supuesta vulneración del artículo 243 L.C.T. (t.o.), referido a la invariabilidad de la causa de despido, cuando las faltas cometidas que se han probado referidas al mismo episodio revisten entidad y gravedad suficiente para denunciar el vínculo como lo hizo la accionada.

Por lo expuesto, considero que se ha dado cumplimiento a lo previsto por el art.243 de la LCT, por lo que propongo en este punto confirmar lo resuelto en grado en cuanto fuera materia del agravio analizado, así como lo relativo a la fecha y hora en que el actor incurrió en las actitudes antihigiénicas descriptas.

II) Con esta salvedad, adhiero, por análogos fundamentos a lo demás propuesto en el primer voto, excepto en lo relativo a la imposición de costas que propugna, pues considero que sobre el punto debe confirmarse también lo decidido en la sede anterior atento la calidad de vencido del accionante (art. 68 CPCCN). En cuanto a los honorarios correspondientes a la primera instancia, – circunstancia en la que en el voto preopinante no se expide pese a disponer un monto total de condena -, lo cierto es que solo la perito contadora a fs. 286 procede a cuestionar los que le fueron regulados por entenderlos reducidos, pero en atención al resultado del litigio, características del proceso, labor profesional cumplida y demás pautas arancelarias vigentes, no los juzgo bajos y postulo, pues su confirmación (arts. 38 L0, 3 y 12 Dto-ley 16638/57).

III) Las costas de alzada, propongo imponerlas al demandante vencido (art. 68 CPCCN) a cuyo efecto fíjase la retribución de las representaciones letradas intervinientes en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en las sede anterior (art. 14 LA).

EL DOCTOR LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI manifestó:

En cuanto a lo que resulta materia de disidencia en autos por análogos fundamentos adhiero al voto del Dr. Oscar Zas.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE : 1) Confirmar la sentencia definitiva en cuanto fue objeto de recursos y agravios. 2) Imponer las costas de alzada y regular los estipendios de las representaciones letradas intervinientes de conformidad con lo propuesto en el segundo voto del presente acuerdo. 3) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

Enrique Néstor Arias Gibert

Juez de Cámara

Oscar Zas

Juez de Cámara

Luis Anibal Raffaghelli

Juez de Cámara

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