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El banco no debe devolver a los consumidores el monto cobrado en concepto de «riesgo contingente»

DemandaPartes: Consumidores Financieros Asociación Civil c/ Banco Patagonia S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: C

Fecha: 11-nov-2014

Cita: MJ-JU-M-90349-AR | MJJ90349 | MJJ90349

Se hace lugar al recurso de apelación deducido por el banco demandado no debiendo devolver los montos percibidos en concepto de «riesgo contingente» a los consumidores nucleados por la asociación actora.

Sumario:

1.-Las características de la acción de clase han sido delineadas por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en oportunidad de sentenciar el caso Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – ley 25.873 – dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986 , del 24 de febrero de 2009.

2.-La Constitución Nacional contempla, en el segundo párrafo del art. 43 , una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.

3.-En los casos en donde se advierte la existencia de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, no se advierte la existencia de un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea…Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.

4.-Para la procedencia de la acción colectiva surge la necesidad de verificar la concurrencia de tres elementos, a saber: a) la existencia de un hecho único o complejo que lesione a una pluralidad relevante de derechos individuales; b) la necesidad de que la pretensión se concentre en los efectos comunes y no en lo que cada individuo pudiera peticionar, dado que la causa o controversia no se relaciona en estos supuestos, …con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho.»; y c) que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda.

5.-Debe rechazarse la acción cuando no hay siquiera prueba que permita sostener que las operaciones que motivaron esos cargos hayan sido efectivamente relaciones de consumo y para así concluir, las características de la misma operatoria bancaria utilizada, es de por sí indicio altamente relevante para justificar esa solución.

6.-El financiamiento acordado por el banco demandado con los clientes, conforme al cual éstos autorizaron al banco a practicar un cargo con vistas a la masiva utilización por ellos de los cheques que habrían de ser debitados en esas cuentas, solicitando a la entidad la cobertura de un descubierto intradiario y el análisis de los documentos involucrados, no puede ser automáticamente encuadrado en lo dispuesto en el art. 36 de la ley 24.240 , que, al ocuparse del asunto, deja en claro que las directivas impartidas por el legislador tienen en vista la protección de quienes acuden al banco en procura de créditos para el consumo».

7.-El encuadramiento legal de la operatoria como crédito para el consumo» no puede ser automático, y ello parece claro por razón de las especiales características de tal operatoria, que dan cuenta de que por medio de ella los interesados efectúan un importante movimiento de recursos financieros a través de cheques por debitar y acreditar en pretendido breve tiempo, según mecánica que quedaría casi sin explicación si no se la asociara a las necesidades propias de la explotación empresaria.

8.-Para la procedencia de la acción colectiva hubiera sido necesario que la actora probara que se habían configurado los presupuestos fácticos susceptibles de justificar su actuación, dentro de los cuales se encontraba, con carácter prioritario, la demostración de que los sujetos que había pretendido tutelar mediante esta acción habían actuado en esa operatoria en calidad de consumidores. Y esta carga recaía sobre ella en razón de que, más allá de que no es posible presumir aquí -en razón de la especificidad del financiamiento otorgado- que el banco tuviera en su poder los datos necesarios al efecto, lo cierto es que, de todos modos, la cuestión se vinculaba con la necesidad de acreditar que entre los pretensos beneficiarios de esa acción se había configurado una clase» susceptible de ser defendida por esta vía, configuración -la de esa clase- que era carga de la actora acreditar.

9.-La falta total de prueba acerca de cual fue el destino que el financiamiento obtenido del banco demandado por parte de sus clientes, obsta a la posibilidad de tener por configurado el dato -previsto en el art. 1 de la ley 24.240- según el cual la viabilidad de calificar a un sujeto como consumidor se encuentra supeditada a la constatación de que él actuó para su consumo final o en beneficio propio o de su grupo familiar.

10.-La misma imposibilidad de determinar cuál fue el destino final que recibió la financiación obtenida del banco demandado – destino que ser presumido, atento las circunstancias del caso-, obsta a la posibilidad de afirmar que nos hallemos aquí ante relaciones de consumo susceptibles de ser defendidas por la vía elegida de la acción de clase.

11.-Aun cuando se admita que se configuró un hecho -dado por el pretendido cobro indebido del cuestionado cargo – que podría haber sido apto para generar una lesión a una pluralidad de derechos individuales, lo cierto es que, según mi ver, esa lesión multitudinaria no se encuentra eficazmente comprobada y ello obsta a la procedencia de la acción colectiva intentada.

12.-Si la acción de clase es un remedio que se justifica para canalizar conflictos subjetivamente múltiples que no hallarían solución adecuada mediante el recurso a la vía individual, es claro que quien la deduce debe acreditar, por un lado, que existe un número importante de potenciales damnificados por un mismo hecho; y, por el otro, que la aludida vía individual se presenta inidónea para su protección.

13.-La precisa identificación del grupo o colectivo afectado es el rasgo definitorio de la viabilidad de la acción de clase, desde que, si no se tiene por probada la existencia de ese grupo, tampoco puede determinarse si existen sujetos relacionados entre sí mediante esa comunidad fáctica y normativa que exige la Excma. Corte a estos efectos.

14.-No puede afirmarse que la la sola alusión a todas las personas a las que se les habría cobrado indebidamente tal cargo, es elemento suficiente para considerar que existe un grupo homogéneo susceptible de ser beneficiario de la acción entablada, y así debe juzgarse a la luz de la enorme heterogeneidad que cabe presumir existente entre esos beneficiarios, extremo que no habilita el tratamiento en conjunto de lo sucedido respecto de todos ellos sin correr el riesgo de obtener resultados distorsionados.

15.-Para la procedencia de la acción colectiva, dentro del grupo de personas que la promovieron, deben existir quienes son comerciantes y quienes no; quienes utilizaron la operatoria financiera de que se trata para fondear sus propios procesos de producción en marcha y quienes la pudieron haber usado -aunque esto no sea dable conjeturar- con destino particular; quienes revisten la calidad de pequeños comerciantes y quienes, en cambio, son susceptibles de ser calificados como titulares de empresas de gran envergadura en nuestro medio, habiéndose llegado incluso a demostrar que tal operatoria fue utilizada por quien, a su vez, es una cooperativa de crédito, lo cual, casi por definición, habilita a suponer que las sumas respectivas fueron reingresadas por ella al mercado en ejercicio de la actividad de intermediación que le es propia.

16.-Si bien en el caso existe una causa fáctica común que podría haber generado una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales, resulta improcedente la vía de la acción colectiva cuando no se ha probado ni la relevancia numérica de los pretensos afectados, ni la posibilidad – dada la heterogeneidad existente entre ellos- de canalizar la pretensión procesal enfocándola en los aspectos colectivos de los efectos de ese hecho. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de noviembre de dos mil catorce, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos «CONSUMIDORES FINANCIEROS ASOCIACION CIVIL C/ BANCO PATAGONIA SA S/ ORDINARIO» (expediente n° 56590/2008; juzg. n° 1, sec. n° 2), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9), Juan Roberto Garibotto (8) y Eduardo R. Machin (7).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia de fs. 684/92?

La señora juez Julia Villanueva dice:

I.Lasentenciaapelada.

Mediante el pronunciamiento obrante a fs. 684/92, el señor juez de grado hizo lugar a la acción deducida por Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa contra el Banco Patagonia SA y, en consecuencia, condenó a éste a reintegrar a los consumidores involucrados los montos que había percibido en concepto de «riesgo contingente» ilegítimamente cobrado.

Impuso las costas al demandado vencido, salvo en lo vinculado a las excepciones de prescripción y de cosa juzgada que habían sido interpuestas por el nombrado y que el juez consideró procedentes.

Para decidir del modo en que lo hizo, el sentenciante se ocupó primero de la defensa de falta de legitimación activa que había sido introducida por la defendida, excepción que rechazó por los argumentos que allí proporcionó.

En lo que interesa, el magistrado puso de relieve las características del llamado «riesgo contingente», destacando que se trataba de un cargo que las entidades financieras cobraban a sus clientes cuando éstos giraban cheques sin la

suficiente provisión de fondos o se excedían en el acuerdo que les había sido concedido.

Explicó que el banco demandado había justificado el cobro de ese cargo en razón de que, ante el pago por su parte de esos cheques ingresados en descubierto, laentidad quedaba expuesta al riesgo de no poder recuperar con prontitud los montos respectivos.

En ese contexto, el magistrado tuvo por acreditados los presupuestos de hecho que habían llevado a la actora a promover la presente acción.

Así lo sostuvo tras considerar que, tal como ésta lo había sostenido, había sido probado en autos que la entidad había cobrado tales comisiones a los clientes que habían cubierto el sobregiro el mismo día en que lo habían generado y antes de las 15 horas de ese día, supuestos en los cuales el banco nunca había afrontado riesgo alguno vinculado con su posibilidad de cobro posterior.

Para concluir de ese modo, el sentenciante ponderó que del peritaje contable que citó surgía que, efectivamente, el mencionado «riesgo contingente» había sido debitado por la demandada cuando se producía un descubierto en la cuenta corriente, aun cuando al final del día el saldo fuera acreedor.

II.Los recursos.

1.La sentencia fue apelada por el demandado a fs. 695, quien fundó sus agravios a fs. 710/28.

También fue objeto de apelación por la asociación actora, quien expresó agravios a fs. 704/8.

La demandante se agravia por las costas que el juez le impuso con motivo de la admisión de las excepciones de prescripción y cosa juzgada interpuestas por el banco.

Critica la sentencia por considerar que ese proceder soslayó que su parte había resultado vencedora en el reclamo principal.

Pone de relieve que no hubo abuso de su parte por lo que nada permite alejarse del principio objetivo de la derrota.

Sostiene, asimismo, que, al imponer las costas del modo en que lo hizo, el señor juez de grado omitió considerar que su parte tiene concedido el beneficio de litigar sin gastos con el alcance establecido en el art.84 del Código Procesal, de lo que deduce que, en el mejor de los casos, ella debería abonar esas costas hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que le corresponda percibir.

2.De su lado, el banco demandado solicita que se deje sin efecto la condena pronunciada en su contra en la sentencia atacada.

Afirma, en primer lugar, que no se configuran en el caso los presupuestos que tornarían aplicables la ley de defensa del consumidor.

Así lo sostiene con fundamento en que la actora ha promovido esta acción en beneficio de sociedades comerciales que lejos se encuentran de revestir el carácter de consumidoras, por lo que jamáspodrían haber sido representadas por la actor por carecer ésta de legitimación. Esto se infiere, según afirma, del hecho de que el cargo cuestionado se cobra en el marco de una compleja operatoria que tiene como trasfondo un típico acto comercial, como lo es la cuenta corriente bancaria cuyos titulares son, en su inmensa mayoría, sociedades anónimas.

Afirma que del muestreo de 19 casos efectuados en el peritaje contable surgió que 17 de ellos involucraban a personas jurídicas entre las que se incluían empresas de gran envergadura, como, por ejemplo, Swiss Medical, Martín Ditrento SA, Tubos Argentinos, Aeropuerto Argentina 2000 y la Cooperativa de Crédito Santa Elena.

Expresa que su parte ha demostrado que la operatoria de «riesgo contingente» se encuentra íntimamente relacionada con el ejercicio del comercio, y que difícilmente podría sostenerse que una persona física que utiliza tal operatoria sea consumidor.

Sin perjuicio de ello, se agravia también del hecho de que el magistrado haya considerado que se encontraban configurados los requisitos exigidos por la Excma.Corte Nacional en la conocida causa «Halabi» .

Sostiene que no existió ninguna causa fáctica común susceptible de causar lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales, dado que, según afirma, ningún hecho único de esa especie puede considerarse acreditado si se tiene presente que fue demostrado que los clientes no cubrieron el descubierto en el mismo día en que lo generaron con motivo de esta operatoria.

Para respaldar lo dicho cita el caso -que resulta del peritaje contable (v. fs. 535)- de «Solicitas», el que demuestra que el cobro se produce cuando el cliente no cubre el saldo en el día, lo cual se confirma a la luz del hecho de que al 8/11/2006 la nombrada «Solicitas» terminó con saldo deudor y no acreedor.

Sostiene que es el cliente quien solicita la prestación del servicio al banco y que en el marco del «riesgo contingente» no se percibe interés alguno sino sólo una retribución por la prestación del servicio, sin perjuicio del derecho de su parte a cobrar intereses si la cuenta queda en saldo deudor.

Considera, asimismo, que el ejercicio de la acción colectiva no aparece justificado por otras razones.

Sostiene, en tal sentido, que los importes mensuales que su parte cobró a los distintos usuarios demuestran que no se configura el recaudo vinculado a la necesidad de que se trate de importes menores e insignificantes, por lo que, en su caso, ellos hubieran debido ser reclamados de forma individual.

Finalmente se agravia de la imposición de costas.

III.La solución.

1.Como surge de la reseña que antecede, la asociación de consumidores presentada en autos demandó el reintegro de las sumas cobradas a los clientes del banco demandado con motivo de la aplicación indebida del cargo por «riesgo contingente» individualizado al promover la acción, requiriendo también la devolución a esos clientes de los intereses en exceso que, según afirmó la actora, la misma entidad les había cobrado a raíz de tal cargo.

Dada la índole de los agravios másarriba sintetizados, razones de orden lógico exigen comenzar con el tratamiento de los que han sido articulados por el banco.

A mi juicio, el recurso deducido por éste debe prosperar.

Así lo juzgo, porque considero reunidos aquí similares elementos a aquellos que llevaron a la Sala a decidir del modo en que lo hizo al sentenciar la causa «Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA s/ ordinario», del 4 de diciembre de 2012, cuyos fundamentos sustanciales destaco a continuación.

Se tuvo en consideración allí que las características de la acción de clasehabían sido delineadas por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación enoportunidad de sentenciar el caso «Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – ley 25.873 – dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986», del 24 de febrero de 2009.

En esa ocasión el referido Tribunal señaló que la Constitución Nacional contempla, en el segundo párrafo del art. 43, una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.

«.En estos casos [dijo allí] no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles.Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea.Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.».

Para ello -esto es, para la procedencia de esa acción colectiva- la misma Corte señaló la necesidad de verificar la concurrencia de tres elementos, a saber:

a)la existencia de un hecho único o complejo que lesione a una pluralidad relevante de derechos individuales;

b)la necesidad de que la pretensión se concentre en los efectos comunes y no en lo que cada individuo pudiera peticionar, dado que la causa o controversia no se relaciona en estos supuestos, «.con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho.»; y

c)que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda.

Así las cosas, esta Sala debe juzgar si en la especie se verifican los presupuestos así delineados por ese Alto Tribunal para la procedencia de la acción de que aquí se trata.

A mi juicio, la respuesta es negativa por las razones que explico más abajo.

Pero, antes de ingresar en ellas, encuentro relevante destacar que la acción sería de todos modos improcedente porque en autos no hay siquiera prueba que permita sostener que las operaciones que motivaron esos cargos hayan sido efectivamente relaciones de consumo.

Las características de la misma operatoria bancaria utilizada, es de por sí indicio altamente relevante para justificar esa solución.

Nótese que no se trata aquí de juzgar lo acontecido al utilizar cuentas corrientes bancarias en los términos en los que usualmente éstas se utilizan por los consumidores, sino de examinar lo acaecido con clientes que autorizaron al banco a practicar ese cargo con vistas a la masivautilización por ellos de los cheques que habrían de ser debitados en esas cuentas, solicitando a la entidad la cobertura de un descubierto intradiario y el análisis de los documentos involucrados.

Sin duda, ese específico modo de financiamiento no puede ser automáticamente encuadrado en lo dispuesto en el art. 36 de la ley 24.240, que, al ocuparse del asunto, deja en claro que las directivas impartidas por el legislador tienen en vista la protección de quienes acuden al banco en procura de «créditos para el consumo».

Que ese encuadramiento legal de la operatoria no puede ser automático, parece claro por razón de las especiales características -recién referidas- de tal operatoria, que dan cuenta de que por medio de ella los interesados efectúan un importante movimiento de recursos financieros a través de cheques por debitar y acreditar en pretendido breve tiempo, según mecánica que quedaría casi sin explicación si no se la asociara a las necesidades propias de la explotación empresaria.

Hubierasidonecesario, entonces, que la actora probara que se habían configurado los presupuestos fácticos susceptibles de justificar su actuación, dentro de los cuales se encontraba, con carácter prioritario, la demostración de que los sujetos que había pretendido tutelar mediante esta acción habían actuado en esa operatoria en calidad de consumidores.

Esa carga recaía sobre ella en razón de que, más allá de que no es posible presumir aquí -en razón de la especificidad del financiamiento otorgado- que el banco tuviera en su poder los datos necesarios al efecto, lo cierto es que, de todos modos, la cuestión se vinculaba con la necesidad de acreditar que entre los pretensos beneficiarios de esa acción se había configurado una «clase» susceptible de ser defendida por esta vía, configuración -la de esa clase- que, por las razones que explico más abajo, era carga de la actora acreditar.

Como dije, el aspecto que trato -esto es, el vinculado con la necesidad de probar que las relaciones en cuestión sonsusceptibles de ser calificadas como relaciones de consumo- no ha sido probado, desde que no hay un solo dato en todo el expediente que dé cuenta -siquiera someramente o en algún porcentaje mínimo de casos- acerca de cuál fue el destino que el financiamiento así obtenido recibió por parte de los clientes del banco.

Esa omisión obsta a la posibilidad de tener por configurado el dato -previsto en el art. 1 de la ley 24.240- según el cual la viabilidad de calificar a un sujeto como consumidor se encuentra supeditada a la constatación de que él actuó para su consumo final o en beneficio propio o de su grupo familiar.

Y, de su lado, esa misma imposibilidad de determinar aquí cuál fue el destino final que recibió la financiación obtenida -destino que, reitero, no puede (como sí podría ocurrir en otros casos) ser presumido-, obsta a la paralela posibilidad de afirmar que nos hallemos aquí ante relaciones de consumo susceptibles de ser defendidas por la vía elegida.

2.No obstante, y con prescindencia de lo expuesto, tengo para mí que, como lo adelanté, tampoco se encuentran reunidos los extremos requeridos por la Excma.Corte en el precedente citado.

Aun cuando se admita que se configuró aquí un hecho -dado por el pretendido cobro indebido del cargo mencionado- que podría haber sido apto para generar una lesión a una pluralidad de derechos individuales, lo cierto es que, según mi ver, esa lesión multitudinaria no se encuentra eficazmente comprobada.

Que, al menos en principio, esa lesión debe tener tal dimensión fue dicho por nuestro máximo Tribunal al delinear el primero de los presupuestos -de los tres que fueron recordados más arriba- que condicionan la procedencia de una acción de clase, afirmación que ese Tribunal efectuó al aludir allí a la necesidad de que exista «.un hecho único o complejo que lesione a una pluralidad relevante de derechos individuales.».

Yes lógico que así sea, pues, si la acción de clase es un remedio que se justifica para canalizar conflictos subjetivamente múltiples que no hallarían solución adecuada mediante el recurso a la vía individual, es claro que quien la deduce debe acreditar, por un lado, que existe un número importante de potenciales damnificados por un mismo hecho; y, por el otro, que la aludida vía individual se presenta inidónea para su protección.

Que en el caso el primero de esos presupuestos no está probado surge, según mi ver, del informe contable producido a fs. 573/599, oportunidad en la cual el experto afirmó que el indebido cobro de ese cargo se había producido sólo en 87 ocasiones, número que se aprecia reducido si se tiene presente que el mismo perito informó que había estudiado lo sucedido a lo largo de 8 años (2001-2009; ver cuadro de fs. 501 vta./502), lapso de tiempo que, ponderado a la luz de los miles de cheques involucrados en la operatoria, conduce a la conclusión adelantada.

3.Pero, aun si la precedente afirmación no fuera compartida, lo cierto es que, de todos modos, la acción sería igualmente improcedente -como lo adelanté más arriba- por ausencia de una adecuada determinación de la pretendida «clase» afectada.

Como es sabido, la precisa identificación del grupo o colectivo afectado es el rasgo definitorio de la viabilidad de esta acción, desde que, si no se tiene por probada la existencia de ese grupo, tampoco puede determinarse si existen sujetos relacionados entre sí mediante esa comunidad fáctica y normativa que exige la Excma. Corte a estos efectos.

Desde tal perspectiva, vale preguntarse: ¿la sola alusión a todas las personas a las que se les habría cobrado indebidamente tal cargo, es elemento suficiente para considerar que existe un grupo homogéneo susceptible de ser beneficiario de la acción entablada?

A mi juicio, la respuesta es negativa.

Así lo juzgo a la luz de la enorme heterogeneidad que cabe presumir existente entre esos beneficiarios, extremo que no habilita el tratamiento en conjunto de lo sucedido respecto de todos ellos sin correr el riesgo de obtener resultados distorsionados (ver Ríos, Guillermo C, «Cuantía del reclamo individual y acción de clase.Acerca de la ley 26.361 y del fallo Halabi, SJA del 17.03.10).

Nótese que dentro de ese grupo de personas deben existir quienes son comerciantes y quienes no; quienes utilizaron la operatoria financiera de que se trata para fondear sus propios procesos de producción en marcha y quienes la pudieron haber usado -aunque esto no sea dable conjeturar- con destino particular; quienes revisten la calidad de pequeños comerciantes y quienes, en cambio, son susceptibles -como ha sido probado- de ser calificados como titulares de empresas de gran envergadura en nuestro medio, habiéndose llegado incluso a demostrar que tal operatoria fue utilizada por quien, a su vez, es una cooperativa de crédito, lo cual, casi por definición, habilita a suponer que las sumas respectivas fueron reingresadas por ella al mercado en ejercicio de la actividad de intermediación que le es propia (ver clientes sobre los que se practicó por muestreo el peritaje, según lo informado por el perito contador a fs. 519/20 y fs. 540).

Esto conduce, según mi ver, a una conclusión inequívoca:los datos traídos por la actora son insuficientes para predicar la presencia de un grupo dotado de una homogeneidad tal que autorice a afirmar que exista entre sus integrantes una «clase» susceptible de ser defendida por vía de esta acción colectiva.

El peritaje contable producido en autos da cuenta de la gran envergadura de las sociedades comerciales que, teniendo por objeto la gestión de empresas también dotadas de conocida relevancia, han acudido al mecanismo que habría dado lugar a la aplicación incorrecta del cargo de que se trata.

Esa prueba puso en evidencia que el «riesgo contingente» se encuentra vinculado a la actividad comercial de personas jurídicas tales como Swiss Medical SA, Parmalat SA, Laboratorios Andrómaco, Aeropuertos Argentina 2000 e incluso de la Cooperativa de Crédito Santa Elena, lo cual revela la imposibilidad de predicar la existencia entre esas personas de la homogeneidad subjetiva necesaria para configurar una clase.

Y esto tiene otra consecuencia, dada por el hecho de que, ante tanta heterogeneidad, es también imposible dimensionar las circunstancias de cada caso a efectos de deslindar si lo colectivo ha dejado de ser viable por hallarse el pretendido daño necesariamente ligado a una acción individual.

El conjunto de los miembros de la pretendida clase aparece así muy ambiguo o vagamente definido, lo cual torna difícil determinar quiénes habrían de integrar el conjunto y demuestra la ausencia del «colectivo» sin el cual la acción de marras aparece desprovista de sentido (Elespe Douglas, Acción de clase y deuda externa: a propósito del reciente fallo del juez Griesa, La Ley, 2004-B, p. 217 y ss.).

Me permito transcribir, por su conexión con este aspecto, lo expresado por nuestro máximo Tribunal al resolver la citada causa «Halabi» en cuanto dijo:

«.Que ante la imperiosa necesidad de dar una respuesta jurisdiccional que esté a la altura de la evoluciónde las instituciones y a las exigencias actuales dela sociedad, no puede pasar desapercibida a los magistrados la experiencia recogida en otros sistemas jurídicos.Al respecto, en lo que aquí interesa, resulta ilustrativo traer a colación que en los Estados Unidos de Norteamérica, a partir de las directivas del Bill of peace del siglo XVII, mediante la labor jurisprudencial, se ha delineado la institución de las class actions cuya definición conceptual quedó plasmada en las Federal Rules of Civil Procedure de 1938 y que ha experimentado una evolución posterior mediante numerosas decisiones judiciales hasta obtener contornos más precisos en las Federal Rules de 1966. La Regla 23 (Equity Rule 23) de ese ordenamiento determinó que uno o más miembros de una clase puede demandar o ser demandado como parte en representación de todos cuando: 1) la clase es tan numerosa que la actuación de todos es impracticable, 2) existen cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase, 3) las demandas o defensas de las partes representantes son típicas de las demandas o defensas de la clase, y 4) las partes representantes protegerán los intereses de la clase justa y adecuadamente. El juez debe admitir la pretensión deducida por parte de un representante de la clase, efectuando un adecuado control de su representatividad y de la existencia de una comunidad de intereses.».

El párrafo transcripto permite afirmar que nuestra Corte atribuye al instituto que trato las mismas características que él tiene en el ordenamiento foráneo que en ese precedente fue citado.

Para tal ordenamiento, la necesidad de determinar la existencia de esa clase es tal, que la Regla 23 del Procedimiento Judicial Federal de los Estados Unidos de Norteamérica manda al juez determinar tan pronto como sea posible, apenas se inicia el proceso, si es posible viabilizar el caso como acción de clase y, si esto es así, la clase debe tenerse por certificada aunque tal decisión no haga cosa juzgada (v.Janet Cooper Alexander, An introduction to class action procedure in the United States, conferencia titulada «Debate sobre las acciones grupales en la perspectiva comparada», Suiza, 21 y 22 de junio de 2000, http://www.law.stanford.edu/publications).

Está claro allí que, por medio de alguna suerte de prueba anticipada, el demandante debe acreditar la existencia de la clase como condición de la demanda, carga que pesa sobre él en términos tales que la misma Regla 23 otorga al juez ciertas facultades que le permiten, entre otras cosas, exigir al «representante de la clase» ciertas condiciones, como, por ejemplo, que delimite del mejor modo posible los perfiles del colectivo (Bianchi, Alberto B., Las acciones de clase, Abaco, p. 90/91).

Si bien entre nosotros no hay ninguna norma que establezca un procedimiento previo al juicio destinado a permitir la determinación de la clase como condición de admisibilidad de la acción, la misma Corte -como surge del precedente recién transcripto- ha considerado vigente aquí las reglas que inspiran aquel sistema.

Así lo ratificó nuestro máximo Tribunal al fallar enlacausa «PADEC c. Swiss Medical S.A. s/nulidad de cláusulas contractuales» del21de agosto de2013, oportunidad en la cual, tras considerar que la asociación allí presentada tenía legitimación para actuar del modo en que lo había hecho, exigió, no obstante, «. que el tribunal de origen [encuadrara] el trámite de la presente en los términos del artículo 54 de la ley 24.240.[a cuyo efecto debía] identificar en forma precisa el colectivo involucrado en el caso [y] supervisar que la idoneidad de quien asumió su representación se [mantuviera] a lo largo del proceso.», entre otros requisitos (el subrayado es mío).

De esas expresiones surge, como más arriba fue expuesto, que la carga de cumplir con este aspecto recae sobre la asociación actora, carga que, por las razones antedichas, no puedeentenderse cumplida, lo cual ratifica la procedencia de la solución propuesta.

En síntesis:si bien en el caso existe una causa fáctica común que podría haber generadounalesión aunapluralidad relevantede derechos individuales,nose ha probado ni la relevancia numérica de los pretensos afectados, ni la posibilidad – dada la heterogeneidad existente entre ellos- de canalizar la pretensión procesal enfocándola en los aspectos colectivos de los efectos de ese hecho.

5. Dado el modo en que, si mis colegas compartieran mi criterio, el caso debería ser resuelto, forzoso es concluir que el recurso de la actora debería ser desestimado.

Así lo habré de proponer.

En efecto: en lo sustancial, la demandante sostuvo que, dado que su parte había ganado el juicio en lo principal, ella tenía derecho a exigir que las costas por las excepciones que perdió no le fueran impuestas.

Con prescindencia de cualquier otra consideración, lo cierto es que el basamento principal de esa pretensión ha desaparecido, dado que la nombrada

resultará vencida en todos los aspectos de la cuestión, lo cual basta -según mi ver- para decidir del modo adelantado la suerte de su apelación.

IV.La conclusión.

Por las consideraciones hasta aquí expuestas propongo al Acuerdo: a) hacer lugar al recurso deducido por el demandado y, en consecuencia, rechazar la demanda entablada en autos con costas a la actora, por haber resultado vencida (art. 68 del código procesal); b) rechazar el recurso articulado por la actora y, por ende, confirmar en el aspecto cuestionado la sentencia atacada, con costas de Alzada a la vencida.

Por análogas razones, el Señor Jueces de Cámara, doctor Juan R. Garibotto, adhiere al voto anterior.

El Dr. Machin dice:

I.Si bien comparto la solución a la que arribara mi distinguida colega, Dra. Villanueva, quiero dejar a salvo que, en mi opinión, no resulta posible descartar que las sociedades comerciales que fueron clientes de la entidad encartada revistan la calidad de usuarias frente al Banco Patagonia.Ello por cuanto la cantidad de operaciones diarias que efectuara cada usuaria no modifica el hecho de que el banco les prestó un servicio financiero, cuyas reglas se encontraban estandarizadas, del cual las empresas eran consumidoras finales, tal y como sucedería con otros productos financieros. En este caso, los clientes beneficiarios de este servicio obtenían para sí el financiamiento de operaciones que excedían su límite para girar en descubierto, situación análoga a la del otorgamiento de un préstamo.

Sin embargo, las demás falencias señaladas por la Dra. Villanueva en su voto -esto es, la carencia de una pluralidad relevante de derechos individuales afectados y la heterogeneidad de los afectados- me convencen de que la solución apropiada para este pleito es la propuesta por ella, es decir, la revocación de la sentencia de grado y el rechazo de la demanda incoada con costas a la actora vencida.

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Eduardo R. Machin, Juan R. Garibotto, Julia Villanueva. Ante mí: Rafael F. Bruno. Es copia de su original que corre a fs. del libro de acuerdos N° de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala «C».

Rafael F. Bruno Secretario

Buenos Aires, 11 de noviembre de 2014.

YVISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve a) hacer lugar al recurso deducido por el demandado y, en consecuencia, rechazar la demanda entablada en autos con costas a la actora, por haber resultado vencida (art. 68 del código procesal); b) rechazar el recurso articulado por la actora y, por ende, confirmar en el aspecto cuestionado la sentencia atacada, con costas de Alzada a la vencida.

Notifíquese por Secretaría.

Devueltas que sean las cédulas debidamente notificadas, vuelva el expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el art. 4° de la

Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Eduardo R. Machin

Juan R. Garibotto

Julia Villanueva

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