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Es procedente el control del empleador sobre el trabajador tras una operación y su consecuente licencia médica

shutterstock_128217269Partes: Oviedo Eduardo Aldo en Jº Oviedo Eduardo Aldo c/ Gaedner Eduardo Emilio y otros. s/ despido s/ inc. cas.

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 23-sep-2014

Cita: MJ-JU-M-88886-AR | MJJ88886 | MJJ88886

Resulta razonable que el empleador, en ejercicio de la facultad de control contemplada en el art. 210 de la LCT, someta al trabajador a un control en salvaguarda de su integridad, luego de una ausencia prolongada.

Sumario:

1.-La negativa de tareas invocada por el trabajador para denunciar el vínculo laboral no quedó acreditada, anticipándose el actor en su decisión, pues por el principio de buena fe debió someterse al control médico solicitado por la empleadora, previo a su reingreso, ya que no había motivo para rehusarse al control, siendo que la empresa de modo insistente le reiteró su voluntad de darle ocupación.

2.-El deber de ocupación necesariamente debe adecuarse a la capacidad física del trabajador, y en el contexto en que se desarrolló la relación laboral, en el cual el trabajador fue sometido a una intervención quirúrgica y gozó de la licencia por enfermedad, en que el contrato de trabajo durante ese lapso estuvo suspendido, resulta razonable que el empleador en ejercicio de la facultad de control contemplada en el art. 210 de la LCT someta al trabajador a un control en salvaguarda de su integridad, luego de una ausencia prolongada.

3.-La sanción conminatoria mensual consagrada por el artículo 132 bis de la LCT tiene por objeto lograr que el empleador ingrese los fondos retenidos indebidamente a favor de los organismos de la seguridad social o sindicales respectivos, no siendo su naturaleza jurídica remuneratoria (no obedece al trabajo realizado o prometido en virtud del contrato) ni indemnizatoria (es independiente de los daños causados al trabajador); se trata de una sanción conminatoria mensual de monto similar al salario, que se devengará con igual periodicidad que el mismo, hasta que el empleador acredite el efectivo ingreso de los aportes retenidos con intereses y multas a los organismos correspondientes.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a veintitrés días del mes de setiembre de dos mil catorce, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva en la causa N° 106.669 caratulada: «OVIEDO, EDUARDO ALDO EN J° OVIEDO, EDUARDO ALDO C/GAEDNER, EDUARDO EMILIO Y OTS. P/DESPIDO p/ INC.CAS.»

De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. Mario Daniel ADARO, segundo Dr. Herman A. SALVINI y tercero Dr. Carlos BÖHM.

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 7/20, el Sr. Eduardo Aldo Oviedo, por intermedio de representante, interpuso recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación, contra la sentencia dictada a fs. 509/514 de los autos N° 41.178 caratulado «Oviedo, Eduardo Aldo C/ Gaedner, Eduardo Emilio y Ots. p/ Despido», originarios de la Excma. Cámara Segunda del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 28 se admitieron formalmente los remedios intentados, se ordena correr traslado de la demanda a la contraria, quien a fs. 32/35, contesta solicitando su rechazo con costas.

A fs. 39/40 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expuso, aconsejó rechazar el recurso de inconstitucionalidad.

A fs. 44 se llamó al acuerdo para Sentencia.

A fs. 45 rola constancia del orden de estudio de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?

S E G U N D A: En su caso, ¿qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. ADARO dijo:

I.La sentencia rechazó en lo principal la demanda incoada por el actor, en cuanto al despido indirecto invocado y los rubros reclamados. Sólo admitió los rubros no retenibles y sus intereses. Por vía de aclaratoria, hizo lugar a la obligación que recae sobre el empleador de la entrega de la certificación de servicios y remuneraciones dispuesta por el art. 80 de la LCT y la imposición de astreintes en caso de incumplimiento.

Impuso las costas al demandado en lo que prosperaba la acción y en el orden causado en lo que se rechazaba.

Para así decidir, argumentó:

1. En lo relativo al despido indirecto invocado por el trabajador, entendió que su accionar importó una decisión anticipada, intempestiva y prematura, adelantándose a denunciar el contrato de trabajo.

a) Que la negativa de otorgar tareas, causal del despido indirecto, no fue tal. Las misivas intercambiadas por las partes traslucieron la solicitud del empleador a que el trabajador se sometiera a un control médico luego de una intervención quirúrgica y del uso de licencia por enfermedad.

b) Que el trabajador no tuvo motivos para rehusarse al control médico. El alta médica que se le otorgó al actor por su profesional no fue óbice para que el empleador ejerciera – a través de un profesional sus facultades de control.

2) Concluyó que el deber de ocupación, el derecho de control y el deber de seguridad imponen una interpretación integral y armónica. Refirió la especial normativa al caso, esto es, el CCT 260/75 que señala «El trabajador no está obligado a seguir las prescripciones que determine el servicio médico del empleador, pero si tiene la obligación de permitir en todos los casos, la verificación de su estado de salud y la medicación aconsejada, dentro del horario de siete a veintiuna horas, como igualmente vigilar el curso de la enfermedad o accidente inculpable.»

3) Respecto de la aplicación de la sanción prevista por el art.132 bis de la LCT, entendió que si bien se habían realizado tardíamente los aportes en los cuales el empleador es sujeto de retención, ello fue acreditado antes de la interposición de la demanda. Por tal motivo rechazó la solicitud de este ítem.

II. Contra dicho rechazo parcial, el Sr. Eduardo Aldo Oviedo, por intermedio de representante, interpuso recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación, conforme consta a fs. 07/20.

1. Fundó el remedio de inconstitucionalidad en el inciso 3 del artículo 150 C.P.C. En concreto, denunció:

a) Violación del derecho de defensa. Arbitrariedad por omisión en cuanto a la valoración de la prueba rendida en el proceso, en especial documental, el certificado de alta médica y telegramas aportados por el actor a la causa.

b) Se ha silenciado el análisis de las consecuencias jurídicas del «alta médica», o los reiterados emplazamientos para que le otorgaran tareas al actor. Se exigió un control médico previo a la reinstalación.

c) Se amplía pretorianamente las facultades de control del empleador apartándose de jurisprudencia y doctrina que rechazan este criterio. Refiere que la sentencia convalida un abuso de derecho.

2. Fundó la queja casatoria en los incisos 1 y 2 del artículo 159 C.P.C. En concreto, sostuvo:

a) Que se hizo una interpretación errónea del art. 210 de LCT. Manifiesta que el sentenciante yerra en confundir los controles médicos tanto al referirse a enfermedades y accidentes profesionales como inculpables. Que la Ley de Higiene y Seguridad no tiene por objeto prevenir enfermedades o accidentes inculpables, sino profesionales y que sólo pueden ejercerlo las Aseguradoras de Riesgos o en su caso los empleadores auto asegurados, que no es el caso de la demanda.

b) Plantea la aplicación desigual del principio de buena fe y en protección de la empleadora; del deber de ocupación.

c) Errónea interpretación y aplicación del art. 132 bis.El a quo libera de las sanciones conminatorias a la empleadora porque ésta realiza el depósito antes de contestar la demanda. Eximiéndolos de pago desde la constitución en mora y hasta el efectivo ingreso de los fondos.

III. Me anticipo a afirmar que en el caso, corresponde el tratamiento conjunto de los recursos interpuestos por la actora, lo que se encuentra justificado por la identidad y conexidad que guardan entre sí, y en atención a los principios de celeridad procesal y seguridad jurídica (LS 320217, 34939, 347193, 347209, 345154, 347197, 40175, 40798 entre otros).

Sin perjuicio de lo manifestado, me remito a abundante doctrina de este cuerpo en cuanto a la diferenciación de procedencia, objeto y finalidad de sendas herramientas procesales. (LS 188446, 188311, 192206, 209348, 223176, 438001, 238392; 2408; 410107 entre muchos otros).

1. Anticipo que los recursos serán admitidos sólo en lo que respecta a la sanción conminatoria estipulada en el art. 132 bis de la LCT.

2. Liminarmente corresponde reiterar lo que ya he expresado sobre el tema en tratamiento: «La injuria y sus condiciones de gravedad son materia reservada por la ley a la valoración prudencial de los jueces artículo 242 L.C.T. y en tal virtud adquiere carácter de discrecionalidad que la exime de su posible censura en la instancia extraordinaria. La citada norma otorga al Tribunal de mérito una facultad discrecional en cuanto dispone que, para conceptualizar la injuria laboral, debe valorarse prudencialmente las circunstancias personales de cada caso». (LS442 – 178).

3. El tema en análisis radica en el despido indirecto planteado por el actor atento considerarse gravemente injuriado por la falta de asignación de tareas frente a la intimación que le realiza a la empleadora. En consecuencia denuncia el contrato de trabajo.

a) La empleadora solicita que previo a la reinstalación, el hoy recurrente se someta a un control médico por profesional de parte en uso de sus facultades de control. El Sr.Oviedo fue sometido a una intervención quirúrgica, gozó de licencia por enfermedad y obtuvo el alta médica de su profesional en donde se hace especial referencia a limitaciones para realizar tareas de esfuerzo.

b) La queja del recurrente se sustenta básicamente en el análisis que realiza el a quo, entendiendo que se ha permitido al empleador excederse en sus facultades de control, traduciendo ello en una conducta abusiva de derecho.

4) El sentenciante realiza un pormenorizado análisis de las misivas intercambiadas entre las partes – las que transcribe y doy aquí por reproducidas y arriba a la conclusión que la denuncia que realiza el trabajador de su contrato de trabajo con fecha 12/11/08 fue anticipada y prematura.

5) Correcta es la interpretación que se realiza de la facultad de control del empleador conforme el material probatorio sustanciado en la causa. Lo que se solicitaba al Sr. Oviedo, es que luego de una intervención quirúrgica y de la limitación de realizar tareas con esfuerzo que había prescripto su propio médico, efectuara una consulta con el profesional de la empleadora. Mal puede asignarse nuevas tareas si previamente no se determina en qué condiciones psicofísicas se encuentra el trabajador atento las advertencias realizadas por el profesional que lo asiste.

6) El inferior en su resolución expresa con claridad «…Sobre todo cuando aduce que puede realizar tareas que no demanden esfuerzo, ello conlleva a considerar que el deber de ocupación necesariamente debe adecuarse a la capacidad física del trabajador. En este contexto en que se desarrolló la relación laboral, en el cual el trabajador fue sometido a una intervención quirúrgica, gozó de la licencia por enfermedad desde el 24/07/08 (ver informe contable de fs. 325 vta.), hasta el último certificado médico del 18/10/08, en que el contrato de trabajo durante ese lapso estuvo suspendido, resulta razonable que el empleador en ejercicio de la facultad de control contemplada en el art.210 de la LCT, someta al trabajador a un control en salvaguarda de su integridad, luego de una ausencia prolongada, no resulta reprochable la conducta asumida en este sentido por la empresa, la detenida lec tura de cada una de las misivas enviadas denotan con claridad que no había una negativa a dar ocupación, el incumplimiento que le imputa no se configura.» En otros términos, la causal de injuria invocada por el trabajador para denunciar el vínculo laboral no quedó acreditada, el Sr. Oviedo se anticipó en su decisión (art. 242/243 LCT), por el principio de buena fe, deber impuesto a ambas partes de la relación laboral, debió someterse al control solicitado por la empleadora, previo a su reingreso, no había motivo para rehusarse al control, la empresa de modo insistente le reiteró su voluntad de darle ocupación, sin embargo el trabajador consideró que le negaban ocupación y prematuramente se consideró en situación de despido…»

7) De lo expuesto se desprende que la censura configura un simple disenso con la apreciación del juzgador, lo que le resta viabilidad al agravio, atento la naturaleza excepcional y restrictiva de esta etapa extraordinaria. En la sentencia en crisis se determinó y conceptualizó la injuria laboral y el grado de gravedad suficiente que autorizaba el despido, siendo el juez de conocimiento soberano en estas cuestiones de hecho no habiendo cometido arbitrariedad alguna e interpretando en forma correcta la normativa aplicable al caso.

8) Distinta suerte correrá el agravio respecto de la aplicación e interpretación realizada por el a quo del art.132 bis, el que será admitido.

a) El actor reclamó la sanción conminatoria establecida por el art. 132 bis de la LCT, incorporado por el art.43 de la ley 25.345 (vigente a partir del 26/11/00). Este artículo establece una sanción conminatoria mensual a pagar al trabajador afectado, en caso que el empleador – al momento de extinguir el contrato, cualquiera hubiera sido su causa, no hubiese ingresado los aportes (en forma total o parcial) con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a las que estuvieran obligados los trabajadores en virtud de normas legales o convencionales, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones sindicales con personería gremial, o miembros de sociedades mutuales o cooperativas, por servicios y otras prestaciones que ellas otorguen. Sanción mensual equivalente al monto de la remuneración que percibía el trabajador al momento de la desvinculación. El decreto reglamentario 146/01 aclara que para que el trabajador tenga derecho a percibir esta sanción conminatoria debe intimar previamente al empleador, dentro del término de 30 días corridos contados a partir de la recepción fehaciente que ingrese los aportes a los respectivos organismos recaudadores los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder.

9) Este cuerpo con diferente composición se refirió al tema en los autos que cita el inferior como antecedente, caso «Monzón» (LS 382071), pero arribando a una conclusión distinta a la que llega el tribunal de conocimiento.

a) En los autos de referencia se estableció que son dos los requisitos a los que se supedita la procedencia de la sanción: a) el incumplimiento por parte del empleador, que se configura cuando al tiempo de la extinción de la relación, no ha ingresado los aportes retenidos al trabajador a los organismos destinatarios de los mismos; y b) la intimación fehaciente del trabajador, para que en el término de 30 días corridos el empleador regularice la situación, ingresando los aportes retenidos, sus intereses y multas a los organismos de la seguridad social y sindicales respectivos, plazo dispuesto por el decreto reglamentario.b) Y se agregó: «La sanción conminatoria mensual consagrada por el artículo 132 bis de la LCT, tiene por objeto lograr que el empleador ingrese los fondos retenidos indebidamente a favor de los organismos de la seguridad social o sindicales respectivos. En razón de ello, su naturaleza jurídica no es remuneratoria (no obedece al trabajo realizado o prometido en virtud del contrato) ni indemnizatoria (es independiente de los daños causados al trabajador). Se trata de una sanción conminatoria mensual de monto similar al salario, que se devengará con igual periodicidad que el mismo, hasta que el empleador acredite el efectivo ingreso de los aportes retenidos con intereses y multas a los organismos correspondientes»… El importe de la sanción conminatoria mensual equivale a la última remuneración mensual devengada por el trabajador, compuesta por los pagos en dinero y en especie (art. 105 LCT)…» (LS382071)

c) En el sub lite, la parte actora ha intimado en forma fehaciente a la demandada mediante telegrama de fecha 13/11/08 que obra en original a fs. 440, por lo que ha dado cumplimiento con el recaudo antes señalado; y por su parte el empleador ingresó los rubros retenidos el 03/03/2009 , por lo que corresponde admitir el reclamo en concepto de la sanción prevista en el artículo 132 bis de la LCT en concordancia con el artículo 1° del decreto reglamentario n° 146/2001.

d) Nótese que el empleador cumple con la obligación legal, estando intimado para ello, luego de la interposición de la demanda, y días antes del vencimiento del plazo para contestar el traslado de la misma. Esto es, debió demandárselo judicialmente para que acatara lo dispuesto por la ley, ya que hasta la fecha había hecho caso omiso a sus obligaciones como agente de retención y como obligado directo.

10) En base a lo expresado y como he anticipado al comienzo del punto, me pronuncio por la afirmativa a la cuestión propuesta, habida cuenta que el tribunal de juicio ha interpretado y aplicado erróneamente la norma laboral examinada.ASÍ VOTO

Sobre la misma cuestión los Dres. SALVINI y BÖHM adhieren por los fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ADARO, dijo:

Atento al resultado a que se arriba en la cuestión anterior de hacer lugar al recurso extraordinario de casación interpuesto a fs. 16/20, en cuanto a la interpretación y aplicación del art. 132 bis LCT y en consecuencia casar la sentencia dictada a fs 509/514, en sus considerandos y resolutivos, en lo que ha sido materia admitida en este recurso, es decir, en cuanto a la aplicación de la indemnización prevista en el artículo 132 bis de la LCT y artículo 1° del decreto n° 146/2001, (artículo 162 del CPC).

Consecuentemente con ello, y de acuerdo con una correcta interpretación de la norma citada, corresponde declarar que es procedente el rubro constituido por la sanción conminatoria mensual, desde el momento de la extinción del contrato de trabajo 12 de noviembre de 2008 hasta el 03 de marzo de 2009 fecha en la cual el empleador acreditó en forma fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. En cuanto al monto mensual a considerar se tomará la suma de $ 1.624 según al último salario mensual denunciado, con más los intereses legales.

A fin de que se efectúe la liquidación, deberá remitirse el expediente al Juzgado de origen, para que por intermedio del organismo designado a tal efecto (departamento contable de las Cámaras) se liquide lo adeudado.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. SALVINI y BÖHM adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. ADARO, dijo:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la recurrida en lo que prospera el presente recurso y a la recurrente en lo que se rechaza. (Arts. 148 y 36 del CPC).

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres.SALVINI y BÖHM adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 23 de setiembre de 2014.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto a fs.16/20 de autos, y en consecuencia casar la sentencia de fs. 509/514 en lo que ha sido materia admitida del recurso, atento a lo resuelto en la segunda cuestión de la presente resolución, (artículo 162 del CPC).

De consiguiente, corresponde modificar el dispositivo I, II, IV y admitir el reclamo en concepto de la sanción conminatoria prevista en el artículo 132 bis de la LCT, la que deberá abonarse desde el mes de noviembre de 2008 hasta el 03 de marzo de 2009 por el monto mensual de $ 1.624, según al último salario mensual denunciado en los autos principales, con más los intereses legales, (artículo 1° decreto reglamentario n° 146/2001).

2°) Imponer las costas a la recurrente y recurrida en la medida de sus vencimientos. (artículos. 148 y 36 inc. I del C.P.C.).

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad procesal.

NOTIFÍQUESE.

mag

Dr. Herman Amilton SALVINI

Dr. Carlos BÖHM

Dr. Mario Daniel ADARO

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