fbpx

No logró el empleador ofrecer tareas al trabajador que pueda realizarlas teniendo en cuenta su estado de salud

TrabajoPartes: Oviedo Silvina c/ La Gallega Supermercados S. A. s/ cobro de pesos

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 23-may-2014

Cita: MJ-JU-M-89049-AR | MJJ89049 | MJJ89049

Inexistencia de abandono del trabajo por parte del empleado quien intimado a retomar tareas no se reincorpora debido a su estado de salud, teniendo en cuenta además que el empleador no acreditó ofrecer tareas a su reincorporación que se condigan con su estado de salud.

Sumario:

1.-Corresponde receptar parcialmente el recurso de apelación deducido por la actora y considerar que en el caso existió despido incausado dispuesto por la demandada, toda vez que la legitimación del despido decidido por la empleadora reside en determinar si el estado de salud de la actora le permitía volver a trabajar o no y de las opiniones, expresadas tanto por el médico y la psicóloga tratantes, corroboradas por el perito oficial demuestran la real imposibilidad de la actora de reintegrarse a laborar a cualquier establecimiento de la demandada.

2.-Toda vez que de las pruebas arrimadas al proceso, emanadas de profesionales contratados por la empresa, dan cuenta de una situación en la que el reintegro de un trabajador, debido a su estado de salud, requería de parte de la empresa la promesa o factibilidad de ofrecerle tareas adecuadas al mismo, o que ante los certificados de su médico tratante, se convoque a una junta médica con representantes de ambas partes que definiera la situación tras comprobar el verdadero estado de salud de la trabajadora, y según el médico que le dio el alta venía evolucionando de un cuadro de síndrome depresivo sin que surja del mismo que había sido superado, corresponde entender que no existió abandono de trabajo por parte del empleado intimado a reincorporarse, sin ofrecer una tarea acorde al estado de salud.

3.-Si bien de acuerdo a los certificados emitidos por los médicos de la empresa de medicina laboral que asistía a la demandada la actora estaba, en ese momento, en condiciones de reintegrarse al trabajo, de las pruebas pericial surge que los profesionales, contratados por la empresa, sugerían el reintegro a tareas con no sometan al trabajador a estrés debido al cuadro de síndrome depresivo por el que transitaba, así, el despido por abandono de trabajo, resulta incausado y debe revocarse este tramo de la sentencia acogiendo las indemnizaciones reclamadas.

4.-No se encuentran reunidos los requisitos para entender que la actora se encuentra incursa en la causal de abandono del trabajo toda vez que no se puede sostener válidamente que existió abandono de trabajo de su parte solamente por no haber ido a buscar un telegrama de la empleadora que vino de regreso y luego fue reiterado y respondido, ya que ello implicaría incurrir en un excesivo rigor formal que no se compadece con el desarrollo que tuvo la relación laboral desde que la actora comenzó a ausentarse por causa de enfermedad hasta que la demandada puso fin al contrato de trabajo.

5.-El abandono de trabajo requiere para configurarse la convergencia de dos elementos: uno de carácter objetivo, cual es la no concurrencia al trabajo y otro de tipo subjetivo, que es la voluntad del trabajador de no reintegrarse al empleo, que se ve configurado cuando ante la intimación patronal no retoma sus tareas, y la trascendencia del acto requiere que esta voluntad sea inequívoca y que efectivamente su ánimo sea el de no reintegrarse a su empleo, lo que normalmente habrá de expresarse mediante el silencio ante la intimación y, desde ya, por el no retorno al trabajo, por lo que el comportamiento del trabajador habrá de resultar revelador de su decisión y en el caso, no existió tal silencio, sino que la trabajadora expresó reiteradamente que no se reintegraba por no estar en condiciones de hacerlo debido a sus problemas de salud.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 23 días del mes de mayo del año dos mil catorce, se reunieron en Acuerdo las Sras. Juezas Dras. Lucía M. Aseff, Roxana Mambelli y Adriana Mana, Vocales de la Sala Segunda, integrando el Tribunal de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral, para resolver en autos: «OVIEDO, SILVINA C/ LA GALLEGA SUPERMERCADOS S.A. S/ COBRO DE PESOS» (Expte. N° 266/2013), venidos en apelación del Juzgado Laboral de la 8va. Nominación.

La sentencia Nº 550 protocolizada al Tº 31 que obra a fs. 232/237, dictada el 19 de junio de 2013 por la titular del Juzgado de Distrito de 1ª Instancia en lo Laboral de la 8ª Nominación de esta ciudad, acogió parcialmente la demanda promovida por Silvina Alejandra Oviedo condenando a La Gallega Supermercados S.A. a abonarle los rubros admitidos, con intereses – diferencias salariales por el período no prescripto e indemnización establecida en el art. 1º de la ley 25.323, que deberán calcularse sobre la base de la remuneración establecida en la escala salarial de la actividad para las tareas de Supervisora de Caja, teniendo como fecha de ingreso la del 17.07.98 y de egreso la del 14.02.06 – imponiendo las costas en proporción al éxito obtenido, a determinarse practicada que fuera la liquidación definitiva.

Contra el pronunciamiento se alzan ambas partes: la actora a fs. 238 interponiendo recursos de apelación parcial y conjunta nulidad; y la demandada a fs. 242 mediante recurso de apelación total.

Radicados los autos en esta Sala expresan y contestan agravios a fs. 258/274, 276/279 y 281. Sustanciado el trámite, han quedado los presentes en estado de resolver.

Hecho el estudio del juicio, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1- ¿Es nula la sentencia recurrida?

2- ¿Es justa la sentencia apelada?

3- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dras. Lucía M. Aseff, Roxana Mambelli y Adriana M. Mana.-

A la primera cuestión: La Dra.Aseff dijo: El recurso autónomo de nulidad previsto en el procedimiento laboral no ha sido mantenido en esta instancia. No surgiendo del trámite de la causa la existencia de vicio sustancial alguno en las formas – ni en el procedimiento ni en el pronunciamiento – que amerite su declaración de oficio, cabe desestimarlo.

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión: La Dra. Mambelli dijo: Atento lo expuesto precedentemente, voto en idéntico sentido.-

A la misma cuestión: La Dra. Mana dijo: Que habiendo procedido al estudio de los autos y advirtiéndose que existen dos votos totalmente coincidentes, se abstiene de emitir opinión sobre la cuestión planteada en virtud de lo dispuesto por el art. 26 de la ley 10160.-

A la segunda cuestión: La Dra. Aseff dijo: Se queja la parte actora, porque contra lo aseverado en la sentencia recurrida considera: 1.- Que no existió abandono de trabajo por parte de la trabajadora. 2.- Que no había sido dada de alta por quienes la trataban, sin reparar la a quo en la unilateralidad de lo afirmado por la empleadora. 3.- Porque se incurre en un rigorismo formal cuando no se otorga validez al reconocimiento que hace el Dr. Mossotti de la documental que se le exhibe en fotocopia. 4.- Por el rechazo del daño moral proveniente de la situación de mobbing sufrida por la actora que, a su criterio, fue suficientemente acreditada. Motivos por los cuales entiende que se debe considerar incausado el despido de la actora y procedentes los rubros reclamados. 5.- Porque se rechaza el pago de los francos gozados no abonados. 6.- Y las horas extras. 7.- Porque considera insuficientes los intereses. 8. Y de conformidad con sus agravios se deben imponer la totalidad de las costas a la demandada.

Mientras que la demandada se agravia porque se le reconocen diferencias salariales a la actora que a su criterio son inexistentes y se le otorga la indemnización prevista en el art. 1º de la ley 25.323.Trataré los agravios en el orden que fueron formulados adelantando que cotejada la sentencia de grado con la normativa de aplicación al caso en examen, las pruebas rendidas y las quejas vertidas he arribado a la conclusión de que algunas de ellas resultan idóneas para modificar parcialmente el fallo recurrido.

I.- Agravios de la actora

1. El alegado abandono de trabajo

Acompaño a la actora en esta queja.

Es que si bien es cierto que no fue a retirar la primera intimación que se le formuló para que se presentara a trabajar bajo apercibimiento de considerar que había incurrido en abandono de trabajo – pese al aviso dejado en su domicilio por el Correo Argentino – ante la precaución adoptada por la empleadora de reiterar los términos de dicha comunicación, la trabajadora la rechazó alegando no haber recibido antes intimación alguna, rechazando asimismo la destinada a retomar tareas en virtud de no encontrarse en condiciones para ello, puesto que su médico lo desaconsejaba; y lo mismo hizo respecto del alta unilateral proveniente del servicio de medicina de la empresa. Habida cuenta de que fue la única comunicación que no llegó a destino de todas las que se cruzaron.

Más allá de la disidencia habida entre las partes acerca del estado de salud de la trabajadora, lo cierto es que no se puede sostener válidamente que existió abandono de trabajo de su parte solamente por no haber ido a buscar un telegrama de la empleadora que vino de regreso y luego fue reiterado y respondido, porque sería incurrir en un excesivo rigor formal que no se compadece con el desarrollo que tuvo la relación laboral desde que la actora comenzó a ausentarse por causa de enfermedad hasta que la demandada puso fin al contrato de trabajo.

Reiteradamente he sostenido que el abandono de trabajo requiere para configurarse la convergencia de dos elementos:uno de carácter objetivo, cual es la no concurrencia al trabajo y otro de tipo subjetivo, que es la voluntad del trabajador de no reintegrarse al empleo, que se ve configurado cuando ante la intimación patronal no retoma sus tareas. Mas la trascendencia del acto requiere que esta voluntad sea inequívoca y que efectivamente su ánimo sea el de no reintegrarse a su empleo, lo que normalmente habrá de expresarse mediante el silencio ante la intimación y, desde ya, por el no retorno al trabajo, por lo que el comportamiento del trabajador habrá de resultar revelador de su decisión.

Y lo cierto es que en el caso venido en revisión no existió tal silencio, sino que la trabajadora expresó reiteradamente que no se reintegraba por no estar en condiciones de hacerlo debido a sus problemas de salud y al consejo de su psiquiatra.

En tal sentido, jurisprudencia que comparto ha dicho que Las respuestas del trabajador ante las intimaciones cursadas por la empleadora para que retomara tareas, en el sentido de que se encontraba enfermo e imposibilitado para trabajar, poniendo a su disposición los certificados médicos que estaban en su poder, deben interpretarse como exteriorización de su voluntad de continuar la relación laboral (CNAT, Sala VIII, 31.10.89, TSS, 1990-243).

Conforme a lo cual no considero que en este caso se encuentren reunidos los requisitos necesarios para considerar a la actora incursa en esta causal y, por ende, justificado el despido. Para completar este cuadro de situación y el contexto en que se produjo la extinción del contrato de trabajo pasaré a analizar la siguiente queja.

2. El alta médica

El nudo de esta cuestión y la legitimación del despido decidido por la empleadora reside en determinar si el estado de salud de la actora le permitía volver a trabajar o no.

De acuerdo a los certificados emitidos por los médicos de la empresa de medicina laboral que asistía a la demandada la actora estaba, en ese momento, en condiciones de reintegrarse al trabajo.

Obran en autos – fotocopias de fs.65, 66 y 67 – tres informes de IRT Medicina para Empresas S.A. cuya autenticidad ha sido acreditada en el trámite de la causa, dos de ellos del 24.01.06, donde la psicóloga Ana Valente considera que en ese momento la actora se encuentra en condiciones de reintegrarse a sus tareas habituales y el médico psiquiatra Daniel Ascolani se expresa en similares términos solo que, afirma, la paciente presenta un alto monto de angustia sugiriendo continuar con el tratamiento psiquiátrico. Y en el control de ausentismo del día 26.01.06 llevado a cabo por la Dra. Patricia Fusero, quien tras la interconsulta con los dos anteriores también le otorga el alta médica, se informa que la paciente evoluciona de un cuadro de síndrome depresivo y aconseja separarla de aquellas tareas que impliquen enfrentarse a situaciones de estrés. Cuando declara en esta sede (fs. 175) la Dra. Fusero aclara que en la situación que describe el Dr. Ascolani, «si se la somete a alguna presión, de cualquier tipo, desde el punto de vista laboral volvería a reducir su capacidad laborativa, si la reintegramos a lo mismo se reiteraría la situación», por lo que estos informes, todos emanados de profesionales contratados por la empresa, dan cuenta de una situación que cuanto menos hubiera requerido de parte de la empresa la promesa o factibilidad de ofrecerle tareas adecuadas a su estado de salud, o ante los certificados de su médico tratante, el Dr. José Aldo Mossotti, convocar a una junta médica con representantes de ambas partes que definiera la situación tras comprobar el verdadero estado de salud de la trabajadora, que de acuerdo al informe de la Dra. Fusero venía evolucionando de un cuadro de síndrome depresivo sin que surja del mismo que había sido superado.

La declaración prestada en esta sede por el Dr. Mossotti (fs.115), a la que remito en mérito a la brevedad – que el apoderado de la demandada pretende impugnar alegando que la empresa no recibió ninguno de los certificados médicos emitidos por él, y que el galeno no puede reconocer la autenticidad de los que obran en autos porque se trata de meras fotocopias (n o todas), a pesar de que así lo hace – es altamente ilustrativa del deteriorado estado de salud padecido por la actora en su psiquismo, originado en su desempeño laboral a las órdenes de la demandada. Para ilustrarlo el Dr. Mossotti relata que la acompañó un par de veces a IRT y también que tuvo que asistirla en dos puntuales oportunidades en que había ido por trámites a La Gallega, porque se sintió muy mal y estaba psíquicamente descontrolada, en virtud de que había desarrollado una fobia hacia su lugar de trabajo – que aparentemente le habría impedido reintegrarse, incluso, a otro tipo de tareas – problema al que sumaba el de su sustento, porque tenía dos hijos pequeños y debía mantenerlos.

Pero, además, resulta difícil admitir que la demandada le hubiera concedido tantos meses de licencia por esta enfermedad inculpable sin la inicial y persistente indicación de reposo de los profesionales que la trataron, es decir, del Dr. Mossotti y de la psicóloga Ana Rosa Rodríguez (fs. 113), cuyos certificados seguramente debe haber recibido o fueron puestos a su disposición o en su conocimiento, por lo que su negativa en tal sentido contraría tanto el más elemental sentido común como sus propios actos. La psicóloga Rodríguez declara asimismo que la actora estaba con neurosis de angustia por la situación de mucha presión que experimentaba en su trabajo y en su relación con el personal superior, planteando una situación de persecución que le impedía trabajar allí.

A su turno, el perito oficial (fs.144/146 y 154) explica que en el momento de los acontecimientos había sido hostigada por su supervisor inmediato – tema sobre el que volveré más adelante – y sufría de intensa angustia con mucho sufrimiento y manifestaciones tales como «dolores en la región abdominal y en el pecho, molestias digestivas de índole diversa, insomnio pertinaz y rumiación permanente de ideas vinculadas con su ámbito de desempeño laboral». Y que «a los sentimientos de desgano y depresión se le asoció intenso miedo con conductas evitativas de su lugar de trabajo o de las personas con las que se relacionaba en ese ámbito»; por lo que a pesar de estar laborando en otro lugar cuando se practica la pericia, le manifiesta, entre otras dificultades, que «al día de hoy (ya habían pasado más de tres años desde que comenzara con este cuadro) le tengo miedo, no puedo ir a La Gallega». Y si bien en ese momento el experto la encuentra recuperada, informa que al inicio de su dolencia la actora no se encontraba en condiciones de desempeñarse laboralmente, surgiendo de la documental obrante en autos que sufrió un cuadro de deterioro psíquico, angustia y depresión, aclarando a fs. 154 que es probable que habiendo transcurrido un tiempo prudencial se encontrara en condiciones de retomar sus tareas habituales como fuera afirmado por los profesionales de IRT Valente y Ascolani, mas sin asegurarlo. Pero la mera comparación de estas líneas con el relato que hizo en su primer informe dando cuenta de la imposibilidad de la actora de siquiera ir a La Gallega desmiente esta afirmación, corroborando el diagnóstico de trastorno fóbico proporcionado por el Dr.Mossotti y la profundidad de la dolencia padecida por la trabajadora.

Las precedentes opiniones, expresadas tanto por el médico y la psicóloga tratantes como por los profesionales que dependían de IRT, son corroboradas por el perito oficial y demuestran la real imposibilidad de la actora de reintegrarse a laborar a cualquier establecimiento de la demandada.

Y, desde ya, ante la disidencia habida entre estas apreciaciones, lo que se imponía -reitero- era la convocatoria a una junta médica que definiera adecuadamente la cuestión antes de proceder al despido alegando un inexistente abandono de trabajo, cuando lo que había era una imposibilidad cierta de la actora – muy necesitada, además, de trabajar por su particular situación – de reintegrarse a sus tareas, lo que merecía otra evaluación antes de extinguir el contrato de trabajo. O bien esperar que se cumpliera el año de licencia de conformidad con lo establecido en los arts. 208 y ss. de la LCT.

Las razones precedentemente expuestas me conducen a tener por incausado el despido y a propiciar que se revoque este tramo de la sentencia acogiendo las indemnizaciones reclamadas en la demanda que seguidamente consigno: indemnización por antigüedad, por preaviso e integración del mes de despido, sueldos adeudados de conformidad a lo dispuesto por el art. 213 de la LCT, SAC y vacaciones proporcionales y SAC proporcional para los demás rubros indemnizatorios, diferencias salariales si las hubiera – como se explicará más adelante – e incremento establecido en el art. 2º de la ley 25.323; y también el del art. 1º, si correspondiere; agravamiento establecido en el art. 16 de la ley 25.561 y horas extras no abonadas durante el período de licencia paga por enfermedad, conforme se fundamentará al tratar el agravio respectivo.

3. El reconocimiento de documental por parte del Dr.Mossotti

En este punto, sin dejar de reconocer la validez de los fundados argumentos en virtud de los cuales la jueza de grado se pronuncia como lo hace al abordar el reconocimiento de fotocopias y más allá del extremo rigor formal que expresan, que particularmente no comparto – no al menos en este caso – estimo que las consideraciones que he vertido al tratar el agravio anterior tornan innecesario pronunciarme sobre la cuestión, porque las declaraciones prestadas por el Dr. Mossotti en esta sede resultan suficientes para acreditar la dolencia padecida por la trabajadora y sus efectos sobre la continuidad del contrato de trabajo.

4. El daño moral

Esta queja no habrá de prosperar.

Para su procedencia hubiera sido necesario acreditar el acoso sufrido que la trabajadora denuncia en la demanda aunque, desafortunadamente, sin identificar a la persona que la hacía objeto de esta actitud persecutoria, incumpliendo con la carga de sustanciación que requiere este acto procesal que termina afectando el derecho de defensa de la contraria.

Y si bien no se me escapa que la prueba de estas situaciones suele ser muy difícil porque el acosador típico rara vez se mostrará como tal públicamente y suele expresar este tipo de actitudes impropias sin testigos a la vista que puedan comprometerlo, habré de señalar algunas circunstancias que surgen de las constancias de autos que sustentan tanto mis dudas como mi decisión.

La primera de ellas es que la persona denunciada en tal carácter, el Sr. Fabián Terrazzino, que también declara en autos (fs. 166/167), era y sigue siendo al momento de declarar, el Supervisor General de La Gallega desde aproximadamente el año 2004 y cumplía estas funciones en todos sus locales, dato que no es menor porque los problemas de la actora comienzan a manifestarse pocos meses después, y este cargo implica para esta persona tanto una gran confianza por parte del dueño de esta cadena de supermercados, como un gran poder sobre el resto de los empleados.Y, sin duda, una profunda sensación de impotencia y angustia para quien hubiera tenido que soportar su eventual acoso.

La segunda, que quienes declaran a su favor son todos dependientes de la demandada al momento de prestar su testimonio, lo que hace que sus dichos deban ser analizados con mayor estrictez. Tanto es así que tan solo tres personas declaran corroborando lo expresado por la actora (fs. 110 y ss.) aunque no con la eficacia necesaria: Rodríguez sabe que ella era acosada por Terrazzino porque la actora se lo contó y dice que él era «un poco efusivo y de gritar mucho» pero no vio su trato con ella; Ganzini, que era conocida suya y cliente del negocio también lo sabe por sus dichos, puesto que la actora le comentó que tenía problemas con el encargado que la acosaba y la molestaba, la trataba mal; y Robilar (fs. 111 vta.), que fue su compañera de trabajo y afirma que este hombre trata mal a los empleados delante de la gente, agrega: «Aparte del maltrato no sólo con ella yo lo ví y lo viví también, con ella la acosaba y la perseguía», agregando además que la vio varias veces llevando los certificados médicos a IRT, y que al principio lo hacía ella, pero que «a lo último iba la madre porque ella no estaba bien» y según le dijo la madre, la actora «no podía acercarse al trabajo por consejo médico». Porque los que estaban con parte de enfermo cobraban en la oficina y allí se encontraban el día de pago y, francamente, cuesta creer que sin certificados médicos le hubieran abonado a la actora estos salarios de enfermedad.

La declaración de Robilar, además, pone en entredicho que la demandada no tuviera en su poder los certificados extendidos a la actora por su médico tratante y le da otro marco a su afirmación de que no le fueron entregados.Acaso, explica la ausencia de estos originales que conducen a la a quo a desestimar el valor del reconocimiento que el Dr. Mossotti lleva a cabo sobre las fotocopias de marras, no siendo razonable imputar a la actora que no se hiciera firmar en cada fotocopia la constancia de recibido de los originales, porque la depresión es una enfermedad muy seria y quien la padece no siempre está en la plenitud de sus fuerzas y de sus facultades como para exigirle el comportamiento de una persona sana.

En suma, que no descarto que haya existido la situación que la trabajadora denuncia haber sufrido, pero la insuficiencia de la prueba rendida me impide tenerla por acreditada y acoger el daño moral reclamado, sobre el que en otras ocasiones me he pronunciado en los términos que seguidamente cito y fundan mi decisión:

José Daniel Machado y Raúl Horacio Ojeda han explicado, al desarrollar los lineamientos del criterio mayoritario que rige la recepción del daño moral, que se debe atender «a la consideración de un factor de atribución más intenso que permitiera endilgar al empleador una responsabilidad más amplia por el hecho de haber obrado en exceso o abuso de la potestad de despedir» – en «Tratado de Derecho del Trabaj o», de Ackerman y Tosca, Tomo IV, págs. 388/420 – en virtud del cual, si de modo contemporáneo al despido o en ocasión del mismo el empleador incurre en conductas ilícitas stricto sensu que, al par de agravar lo daños causados por un despido ad nutum, resultan imputables a su dolo, temeridad o culpa grave, debe repararlos por fuera de la previsión tarifaria, por haber violado otros deberes genéricos o específicos. Como hubiera sucedido si, de comprobarse el acoso denunciado por la actora, hubieran protegido al acosador y la hubieran despedido sin concederle las licencias por los efectos adversos que tal actitud trajeron a su salud.

Siguen su derrotero argumental precisando seguidamente:»No será entonces la gravedad de las consecuencias resultantes o su proximidad con el despido las que ocupen el centro del escenario, al modo de una verdadera lógica «de daños», sino la valoración de la conducta del autor, esencialmente desde la óptica del art. 1071 del Código Civil».

Porque de lo que se trata en estos casos, según se consigna en la mencionada obra, es de constatar si se está en presencia de «un distinto título jurídico» por parte del empleador, con independencia del acto del despido como fuente de la imputación – tal como lo sostiene Vázquez Vialard, a quien más adelante se cita – siendo circunstancial que el mismo se configure de modo contemporáneo al despido e incluso que pueda calificarse como contractual o no y como lesivo de intereses morales o materiales.

Capón Filas, también citado en esta obra, en sus votos como integrante de la Sala VI de la CNAT, ha considerado que las tarifas reparan la antijuridicidad de la conducta rescisoria (es decir, con cierto matiz objetivo) pero no descarta reparaciones adicionales que, además, se funden en la ilicitud subjetiva del agente, esto es en su culpa o dolo, ilicitud que en este caso no se advierte.

Concluyen los autores este meduloso capítulo de la obra consultada cotejando la clasificación de las hipótesis de resarcimiento que propone J. Mosset Iturraspe con la exhaustiva reseña jurisprudencial provista por el Digesto Práctico La Ley, estableciendo como situaciones de procedencia de la reparación del daño moral advertidas en los pronunciamientos judiciales analizados las siguientes: a) Ilícitos delictuales coetáneos al despido; b) Ejercicio abusivo de potestades patronales; c) Ilícitos extracontractuales independientes del contrato; d) Daño moral específicamente derivado de incumplimientos contractuales:e) Daño moral específicamente derivado de culpa o dolo pre o postcontractual.

Pues bien, no estando en este caso acreditada la existencia de culpa o dolo de parte de la demandada – ni pre ni post contractual – ni ilícitos cometidos por su parte en perjuicio del trabajador ni ejercicio abusivo de sus facultades patronales – que hubieran sido, eventualmente, las cometidas por su dependiente – concluyo que no procede esta reparación, porque tal como lo ha sostenido jurisprudencia a la que adhiero, «Si se pretende el resarcimiento del daño moral padecido por un despido incausado y abusivo, se deben demostrar las circunstancias que justifican tal reclamo» (CNAT, Sala VII, 15.12.95, «D.J.», 1996-2-609), porque «La procedencia de la indemnización por daño moral en caso de despido arbitrario debe estar vinculada a la existencia de un acto ilícito adicional al despido» (CNAT, Sala VI, 13.05.80, «L.T.», XXVIII-764). Y en este caso, ante el despido incausado, existe una sanción específica además de las habituales, que es la establecida en el art. 213 de la LCT.

5. Los francos no gozados

Este agravio no puede ser receptado, porque como acertadamente lo explica la a quo el descanso compensatorio no gozado no es compensable en dinero ya que la LCT, al instituir el descanso semanal persigue la finalidad de que el trabajador goce efectivamente de ese descanso y no que aumente sus ingresos privándose de él, dado que rige en este supuesto el mismo criterio que impide compensar con dinero las vacaciones no gozadas.

6. Las horas extras

Distinto es el caso respecto de las horas extras, dado que acreditado que ha sido mediante los recibos de haberes acompañados por la demandada con el responde que durante el año anterior a su licencia por enfermedad la actora las percibió habitualmente, no pueden ser excluidas de la remuneración que de conformidad con lo dispuesto por el art.208 de la LCT le correspondía.

Jurisprudencia cuyos fundamentos comparto ha sostenido que «Las horas extras trabajadas en forma normal y habitual integran las remuneraciones que deben abonarse al trabajador en el período de licencia paga prevista para los casos de accidentes o enfermedades inculpables, según así resulta del texto del art. 208 L.C.T., que establece el principio general «…no pudiendo en ningún caso, la remuneración del trabajador enfermo o accidentado ser inferior a la que hubiese recibido de no haberse operado el impedimento» (CNAT, Sala IV, 21.09.77, «D.T.», 1978-288). Es que «Las propias normas de la L.C.T. contemplan expresamente la liquidación de las formas variables de los salarios y otras remuneraciones accesorias para el cálculo de los salarios por accidentes y enfermedades inculpables (CNAT, Sala III, sent. 73.830 del 29.94.97, «B.J.», 1998-208/209) y «Las horas extras laboradas por el dependiente deben ser computadas en valores promedio para el pago de los salarios por enfermedad durante el período previsto por el art. 208 de la LCT» (CNAT, Sala VI, 22.11.95, «D.T.», 1996-A-, 952).

7. Los intereses

Sobre este tema esta Sala tiene un criterio – que todavía mantiene – en virtud del cual aplica una tasa incluso inferior a la establecida por la jueza de grado en su sentencia, motivo por el cual esta queja no será acogida. Ello así en virtud de los fundamentos que oportunamente se expusieron en los caratulados «Díaz c. Charge», Acuerdo Nº 122/06, a los que me remito en mérito a la brevedad.

8. Las costas

El discernimiento de costas responde, en nuestro sistema, al principio general de carácter objetivo que las impone siempre al vencido por revestir ese solo carácter.Pero también, cuando existen vencimientos recíprocos, pueden compensarse o distribuirse prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido, salvo que la reducción de las pretensiones de una de las partes no superase el 20 % o dependiese legalmente del arbitrio judicial o dictamen de perito, en cuyo caso se impondrán en su totalidad al vencido, como lo autoriza el art. 102 del CPL, siendo doctrina judicial consagrada que la distribución debe responder a criterios tanto aritméticos cuanto jurídicos.

Conforme a estas normas, la imposición de costas decidida por la jueza de grado se compadeció tanto con el fallo que dictara como con esta norma por lo que, desde esa perspectiva, no resulta cuestionable. Y tampoco las modificaciones propuestas en esta instancia a la sentencia impugnada en atención al resultado de los agravios antes analizados habrán de alterar esta decisión, porque más allá de que llegue a ser distinto el porcentaje a asignar a cada parte en función de los rubros que propicio acoger, existiendo otros rechazados considero prudente diferir la distribución definitiva de costas a la aprobación de la planilla de capital e intereses que oportunamente se practique en la instancia de origen.

En este entendimiento postulo rechazar este agravio.

II.- Agravios de la demandada

1.Las diferencias salariales

La accionada, además de considerar que la actora no desempeñaba las funciones que la jueza de grado le reconoce en su sentencia, afirma que en todo caso no existiría diferencia salarial alguna entre la Categoría de Auxiliar B en la que estaba encuadrada, a la que en el último período se le sumó el rubro Adicional Caja por haber cumplido funciones vinculadas a la línea de cajas, y la de Cajero B pretendida por lo que, afirma, se le mantuvo la categoría para evitar una rebaja en su remuneración.

Teniendo en cuenta que la categoría aducida por el recurrente se basa en las declaraciones de los testigos que al momento de declarar seguían siendo dependientes de la accionada, por lo que como ya dije deben ser analizadas con estrictez, comparto lo decidido por la a quo.

Pero si es verdad lo que la demandada afirma en esta sede en cuanto a que la remuneración que percibía era superior a la de la categoría pretendida, poco resta agregar a lo oportunamente resuelto, dado que la jueza de grado acoge estas diferencias – por el período no prescripto – en la medida que surjan del cotejo entre lo percibido y la remuneración que por convenio le hubiese correspondido, ordenando se oficie a la entidad administrativa pertinente para que remita la escala salarial, por lo que corresponde atenerse a lo decidido por la sentenciante y desestimar este agravio.

2. La aplicación del art. 1º de la ley 25.323

Tampoco en esta queja le asiste razón.

Es que si la actora estaba deficientemente registrada – y estarlo en una categoría distinta a la real lo es – este supuesto está claramente descripto en el art. 1º de la ley 25.323, aún cuando no sea uno de los requisitos exigidos en el art.52 de la LCT.

Y que el artículo de la ley 25323 haya sido concebido como un régimen complementario al diseñado por la ley 24013 no es opinión que comparta, sobre todo porque la aplicación de una de estas leyes excluye la otra.

Ahora bien, si del cotejo ordenado en el punto anterior surge que la registración de la actora no incidía negativamente en su remuneración sino que, por el contrario, se beneficiaba con ella, no habiendo perjuicio no habrá de proceder este agravamiento porque en tal caso perdería su razón de ser implicando un enriquecimiento sin causa. Así, el acogimiento de este agravio quedará sujeto al resultado que arroje la compulsa dispuesta al tratar la queja anterior, en los términos precedentemente explicitados.

Teniendo en cuenta que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na ción que no resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse cargo de las que resulten conducentes para la resolución del litigio (cfr. Fallos, 272:225; 274:113; 276:132, entre otros) las razones hasta aquí expuestas me conducen a propiciar al rechazo de los agravios de la parte demandada y la recepción parcial de los expresados por la actora, en los términos precedentemente expuestos.

Determinados los extremos que anteceden y en relación al interrogante sobre la justicia del fallo voto, pues, por la negativa parcial.

A la misma cuestión: La Dra. Mambelli dijo: Comparto los argumentos y la decisión arribada por mi colega, con la aclaración que -respecto al rubro daño moral- mi coincidencia se ciñe a la inexistencia de prueba del acoso y la omisión de identificación del supuesto acosador en la demanda, acotación que en nada modifica el sentido del voto que antecede en la medida en que el resto de los argumentos vertidos lo serían a mayor abundamiento.

A la misma cuestión: La Dra. Mana dijo:Que habiendo procedido al estudio de los autos y advirtiéndose que existen dos votos totalmente coincidentes, se abstiene de emitir opinión sobre la cuestión planteada en virtud de lo dispuesto por el art. 26 de la ley 10160.-

A la tercera cuestión: La Dra. Aseff dijo que corresponde: I.- Desestimar el recurso de nulidad deducido por la parte demandada y rechazar su recurso de apelación en los términos antes especificados. II.- Receptar parcialmente el recurso de apelación deducido por la actora teniendo por incausado el despido dispuesto por la demandada. En su lugar, acoger los rubros especificados sobre el final del punto 2. de sus agravios, con más los intereses establecidos en la sentencia de grado. III.- Imponer las costas por el trámite cumplido en esta sede a la demandada, de conformidad con lo normado en el art. 102 del CPL. IV.- Fijar los honorarios de los profesionales actuantes en el 50 % de los que, en definitiva, les sean regulados en primera instancia.

A la misma cuestión: La Dra. Mambelli dijo: Corresponde votar el voto propuesto por la Dra. Aseff, así voto.-

A la misma cuestión: La Dra. Mana dijo: Que como dijera precedentemente y de conformidad al art. 26 de la ley 10.160, me abstengo de emitir opinión.-

A mérito del Acuerdo que antecede, la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral;

RESUELVE: I.- Desestimar el recurso de nulidad deducido por la parte demandada y rechazar su recurso de apelación en los términos antes especificados. II.- Receptar parcialmente el recurso de apelación deducido por la actora teniendo por incausado el despido dispuesto por la demandada. En su lugar, acoger los rubros especificados sobre el final del punto 2. de sus agravios, con más los intereses establecidos en la sentencia de grado. III.- Imponer las costas por el trámite cumplido en esta sede a la demandada, de conformidad con lo normado en el art. 102 del CPL. IV.- Fijar los honorarios de los profesionales actuantes en el 50 % de los que, en definitiva, les sean regulados en primera instancia.

Insértese, hágase saber y oportunamente bajen.- (Autos: «OVIEDO, SILVINA C/ LA GALLEGA SUPERMERCADOS S.A. S/ COBRO DE PESOS». Expte. Nº 266/2013).-

ASEFF

MAMBELLI

MANA

(art. 26, ley 10160)

NETRI

Deja un comentario

A %d blogueros les gusta esto: