La entrega de un valor mensual para canjearlo por productos de la empresa tiene naturaleza remuneratoria pues se asimila a los “tickets de comida”, mientras que el servicio de comedor resulta ser no remuneratorio pues constituye un beneficio social expresamente previsto por el art. 103 bis LCT.

Partes: Basmadjian Jorgelina Cynthia c/ Pepsico de Argentina S.R.L. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 28-ago-2014

Cita: MJ-JU-M-89107-AR | MJJ89107 | MJJ89107

La entrega de un valor mensual para canjearlo por productos de la empresa tiene naturaleza remuneratoria pues se asimila a los “tickets de comida”, mientras que el servicio de comedor resulta ser no remuneratorio pues constituye un beneficio social expresamente previsto por el art. 103 bis LCT.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda y condenar a la demandada a indemnizar a la actora por la rescisión intempestiva del contrato de concesión privada de un comedor, pues si bien el contrato no tenía plazo y cualquiera de las partes podía rescindirlo en cualquier momento, el ejercicio de dicha facultad no puede ser realizado en forma abusiva.

2.-En virtud del contrato de concesión privada una parte se obliga a otorgar autorización a otra para la explotación de un servicio que le compete y desea prestar a terceros, obligándose esta otra a realizar la explotación en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo por tiempo limitado y bajo el control de aquélla. El contrato de concesión es un contrato innominado, según lo preceptuado por el art. 1143 del CCiv., que aparece en las últimas décadas como medio de actuación privada, tendiente a canalizar la producción hacia el consumidor, diferenciándose de su homónimo del Derecho Público, con el cual sólo mantiene una concordancia de objetivos. Aún cuando en el contrato de concesión privada el control se manifiesta en el dominio que siempre debe tener el concedente sobre la prestación de servicios, ya que éste ha sido delegado y se traduce en la posibilidad de reglamentación y vigilancia, y careciendo el mismo de plazo, no se advierte que la demandada haya probado haber intimado al concesionario a adecuar los precios o la calidad del servicio que brindaba a las exigencias del concedente.

3.-Es indudable que tratándose en el caso de un contrato de duración sin plazo determinado, ambas partes conservan la facultad de dar por terminado el mismo en cualquier tiempo, no puede interpretarse que las partes en un contrato sin plazo por tiempo determinado deban considerarse indefinidamente vinculadas; empero tal facultad no puede ser ejercida en forma arbitraria, discrecional, desconsiderada o desmedida, pues ello violenta elementales principios de buena fe y lealtad que son la base de la actividad comercial. Ninguno de los contratantes está autorizado para cesar abruptamente la relación, salvo que el caso fortuito así lo impusiera, o mediare una actividad francamente culpable o dolosa de una de ellas, so pena de dar nacimiento al deber de resarcir a su contraria por la intempestiva decisión. La duración que caracteriza a este tipo de modalidades contractuales exige, como regla general, el deber de preavisar su extinción y/o modificación de las condiciones operativas del contrato; en principio, esta clase de contratos imponen al principal o comitente el deber secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la relación comercial o perjudicar indebidamente a la otra parte, y en consecuencia se debe evitar cualquier modificación de las condiciones operativas del contrato, aun cuando dependan de la voluntad exclusiva de la concedente, las cuales han de ser motivo de una comunicación al concesionario, pues de lo contrario la situación aparece como injusta y arbitraria.

4.-El preaviso no es más que una notificación que apunta a que la parte contraria tome las prevenciones para cubrirse de una decisión que, en el caso, ya ha tomado la concedente, sin que ello importe -salvo excepciones- un control sobre el contenido de la decisión.

5.-Pese a no desconocerse la facultad de la demandada para rescindir unilateralmente el contrato, lo cierto es que no surge elemento de convicción alguno que demuestre que ésta hubiere comunicado tal circunstancia con la debida antelación a su cocontratante. La falta de aviso adecuado, sin duda, implicó la disminución abrupta de la recaudación de la accionante, perjuicio que hubiera sido evitado de haber cumplido la demandada con la debida comunicación, encontrándose aquí el fundamento del consecuente deber de resarcir a la parte actora.

6.-Dada la naturaleza de la relación entablada entre las partes, vistos, la actividad que desplegara la actora a favor de la demandada de la cual da cuenta el informe pericial contable y demás constancias reseñadas, y el lapso por el cual se extendiera el vínculo en cuestión (2 años y siete meses), se considera prudente y razonable el plazo de 3 meses adoptado como parámetro en la sentencia de grado anterior (arts. 375 , 384 , 165 su doc. del CPCC.; arts. 1197 , 1198 del CCiv.).

7.-El resarcimiento del lucro cesante durante el período que debió durar el preaviso que fuera omitido por el principal o comitente está destinado a la protección de la confianza; se trata pues del resarcimiento al interés negativo, por lo cual no comprende la reparación de todo lo que el agente habría ganado (interés positivo o de cumplimiento), sino la situación sufrida a partir de haber confiado en la expectativa de la continuación del negocio.

8.-La falta de preaviso tornó intempestiva la rescisión unilateral por la demandada, violando con ella la buena fe contractual, al no permitir al actor tomar los recaudos necesarios para evitar los efectos económicamente lesivos que pudiera acarrearle la repentina cesación del contrato y los ingresos que él le reportaban -arts. 1198 y arg. art. 1204 del CCiv.-.

9.-A los efectos de la indemnización del daño moral en sede contractual, queda a cargo de quien lo invoca, comprobar fehacientemente el perjuicio que dice haber sufrido, debiendo aportar elementos de formen convicción acerca de una lesión de sentimientos, de afecciones o de la tranquilidad anímica, que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los negocios o los avatares de los pleitos.

 

Fallo:

 

En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los .días de Mayo de 2012, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Carlos Enrique Ribera y Hugo O. H. Llobera, para dictar sentencia en el juicio: “LAZARO FABIANA MABEL C/ AMANCAY SA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Ribera y Llobera, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

 

CUESTIÓN

 

¿Debe modificarse la sentencia apelada?

 

VOTACIÓN

 

A LA CUESTION PLANTEADA EL DR. RIBERA DIJO:

 

  1. La sentencia de fs. 149/162 vta. hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Fabiana Mabel Lázaro contra Amancay S.A. y ordenó a ésta el pago de la suma de pesos once mil seiscientros seis, con más intereses, imponiendo las costas a la demandada vencida. Difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.

 

  1. Apeló la actora (fs. 168), y expresó agravios (fs.175/177), y también apeló la demandada (fs. 171), expresando agravios (179/183 vta.), los que fueron contestados por la actora (fs.189/190 vta.).

 

  1. Agravios actora

 

3.a. En primer término cuestiona la actora la forma establecida para calcular su ganancia mensual, sobre la base de los últimos seis meses que surgen de la declaración del impuesto a las ganancias, informados por la perito contadora, quién manifestó su imposibilidad de realizar el cálculo de dichas ganancias por carecer de elementos que le permitan calcularlas. Considera que se debió tener en cuenta el promedio que brinda la sumatoria de los dieciseis meses informados en las declaraciones juradas, determinándose un ingreso mensual de $ 2.930, más acorde a la realidad económica de la actividad.

 

Por ello solicita que se modifique la sentencia sobre el punto.

 

3.b.Se queja además la parte actora por lo exigua que su juicio resulta la suma otorgada en concepto de daño moral ($ 5.000), la que pide sea elevada a la de $ 120.000, ya que el repentino proceder de la demandada puso a Lázaro en estado de quebranto patrimonial.

 

  1. Agravios demandada

 

4.a. Se queja Amancay S.A. por la admisión de la demanda y por la indemnización fijada por daños.

 

Argumenta que si bien es cierto que en la carta documento remitida a la actora Amancay S.A. no dio cuenta de los motivos que la llevaron a la decisión rescisoria, no es menos que los mismos quedaron acreditados en el expediente mediante las testificales rendidas, rechazando el argumento de la sentencia en cuanto se trató de un desacuerdo entre aquellos que atendían el comedor, ni de un problema de origen gremial.

 

4.b. Cita los testimonios de González y Torrilla quienes se refieren a los altos precios -en su criterio- de los productos que vendía el concesionario, y de la realización de una asamblea donde más de 300 empleados se quejaron del mal servicio prestado por el comedor. Destaca que los testigos de la actora eran empleados del mismo por lo cual sus declaraciones no tienen validez y mal pueden neutralizarse con los ofrecidos por su parte los que en su criterio, expresan la voluntad de los tabajadores de la empresa.

 

4.c. Se agravia también por el otorgamiento del daño moral. Enfatiza que el fundamento en la incomparecencia del absolvente a la audiencia confesional, no es suficiente para tener por reconocidos los hechos vertidos por la contraria. Debe estarse, afirma, a las circunstancias de la causa.

 

4.d. Desde otro aspecto se agravia por la aplicación de la tasa activa a los intereses fijados en el fallo, por entender que corresponde aplicar la tasa pasiva, como ha establecido en forma reiterada la Suprema Corte de Justicia de la Provincia. Cita un fallo del 21/10/2009 en causa Ginossi, Juan C. c/ Asociación Mutual U.T.A.Despido, del Tribunal de Trabajo n° 5 de Lomas de Zamora.

 

Por lo expuesto solicita que se revoque la sentencia apelada.

 

  1. Contestación de los agravios

 

Al responder la actora señala, que mal puede descalificarse la testimonial ofrecida por su parte cuando los testigos de Amancay S.A. cumplen tareas bajo su dependencia.

 

Por otra parte dice que no se ha logrado probar ni justificar su incausado y arbitrario accionar.

 

Expresa además que el daño moral ha sido suficientemente acreditado, ya que utilizar la figura del contrato de comodato cuya cláusula de restitución bajo pena de abonar U$S 1.000 diarios de no desalojar el inmueble en 24 horas le produjo un estado de gran angustia e incertidumbre.

 

Por último añade que no puede la demandada citar un fallo de la SCBA aplicable sólo en materia laboral, argumentando que la jurisprudencia departamental ha sido consecuente en la aplicación de la tasa activa fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires.

 

  1. Ruptura intempestiva del contrato. Procedencia de la indemnización

 

6.a. De los términos expuestos en el escrito de demanda surge que la actora reclama una indemnización ante el perjuicio ocasionado por la rescisión unilateral e incausada del contrato de concesión privada que mantenía con la empresa demandada, quien la contrató desde el 2 de octubre de 2006 para brindar los servicios de comedor y/o bufete en el frigorífico que la misma posee en el Barrio Carabassa de la ciudad y Partido del Pilar.

 

Destaca que la relación con la demandada se mantuvo en forma cordial hasta los primeros días de mayo de 2009, en que le remitió una carta documento dando por rescindida la relación contractual iniciada mediante contrato de comodato, solicitándole la restitución del espacio recibido, omitiendo aludir al contrato de concesión que las unía.

 

Refiere que ésta no cumplió con su obligación de preavisar, lo que debe hacerse con suficiente antelación.Enuncia los daños que dice haber padecido a raíz de la intempestiva desarticulación de la actividad comercial y aduce que la facturación promedio del último semestre fue de aproximadamente de $ 50.000, y estima las ganancias netas en un 40% de la facturación, por lo cual reclama la suma de $ 120.000 y otro monto idéntico para resarcir el daño moral (ver fs. 16 y fs. 17).

 

6.b. El contrato de concesión privada

 

Es el contrato por el cual una parte se obliga a otorgar autorización a otra para la explotación de un servicio que le compete y desea prestar a terceros, obligándose esta otra a realizar la explotación en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo por tiempo limitado y bajo el control de aquélla (Gastaldi, José María, El contrato de concesión privada, Astrea, Buenos Aires, 1974).

 

El contrato de concesión es un contrato innominado, según lo preceptuado por el art. 1143 del Código Civil, que aparece en las últimas décadas como medio de actuación privada, tendiente a canalizar la producción hacia el consumidor, diferenciándose de su homónimo del Derecho Público, con el cual sólo mantiene una concordancia de objetivos (C.N.Com. sala E, 11-6-84, ED. 109-613).

 

Participa de las características de muchas figuras comerciales sin ser asimilable totalmente a ninguna de ellas (C.N.Com. sala E, 16-10-84, ED, 112-487).

 

Respecto al término “privada”, parte de la doctrina considera que puede dar lugar a equívocos en relación al distingo “Privado-Público”, por lo cual prefiere utilizar el término concesión comercial y sin fines de lucro, considerándolo más ajustado a la normativa vigente (Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Tomo I, pág.668, Hugo O.H.Llobera “Contrato de Concesión Comercial”, Astrea, 2006).

 

Por otra parte, se distingue también entre aquellas concesiones que tienen finalidad distributiva y las que no la tienen, siendo estas últimas típicas de las entidades sin fines de lucro, delegando mediante ellas la explotación de un bar, comedor o actividad deportiva.

 

Es una actividad de delegación gestoría, y el concesionario percibe el precio directamente de los terceros a quienes brinda el servicio, descontando el costo de producirlo.

 

6.c. La cuestión a resolver.

 

Pese a las negativas intentadas en la contestación de demanda (fs. fs. 29/33), y del reconocimiento de un único contrato entre las partes, tal es el de comodato, Amancay S.A. reconoce expresamente la existencia de una relación con la actora más allá del límite del comodato, admitiendo que “la relación y los servicios de comedor que prestaba la Sra. Lázaro distaban mucho de ser todo lo maravillosos y convenientes” (fs. 30 vta.).

 

Con base en ello, no puede discutirse ante esta Alzada la existencia de un contrato de concesión privada entre las partes, aún cuando quedó dicho, que éste, en tanto las especiales particularidades de la concesión de un comedor o bufete que funciona en las instalaciones del concedente, participa de las características de la locación de cosas y es un vínculo que también puede estar en la frontera con la relación laboral.

 

Aún cuando en el contrato de concesión privada “el control se manifiesta en el dominio que siempre debe tener el concedente sobre la prestación de servicios, ya que éste ha sido delegado y se traduce en la posibilidad de reglamentación y vigilancia” (SCJBA, 8-3-83, “Iaruss, Alfredo A. y otros c. Automóvil Club Argentino”, D.T. 983-B-1625), y careciendo el mismo de plazo, no advierto que la demandada haya probado haber intimado al concesionario a adecuar los precios o la calidad del servicio que brindaba a las exigencias del concedente.

 

La carta documento obrante a fs.10, en modo alguno hace referencia a las deficiencias en la prestación del servicio ni mención relativa a los precios, que bien podía el concedente controlar o supervisar.

 

Por cierto, en el contrato de comodato obrante a fs. 5/6 las partes expresaron que “la Comodante considera a la comodataria una persona idónea para la realización del servicio de cantina en su establecimiento, el que debe cumplir con una finalidad social consisten te, fundamentalmente, en el abaratamiento de los costos de alimentación del Personal de la Comodante” (cláusula 7ma.).

 

Por ende, más allá del plazo de 24 horas pactado en el contrato de comodato, puramente accesorio a la concesión, sin dudas ha quedado acreditado que las partes mantenían una relación contractual por la cual la actora prestaba servicio de comedor en la empresa de la demandada.

 

Si bien, no existió un plazo determinado de vigencia del contrato, el funcionamiento de la cantina se pactó desde el 3 de octubre de 2006 (cláusula 2da.), y funcionó hasta la fecha de rescisión unilateral por parte de la concedente, tal como también se desprende de los términos vertidos en el escrito de demanda y su contestación, y se ve corroborado por el peritaje contable de fs. 79/80 vta.

 

Siendo así, siguiendo la doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con relación a un contrato de concesión -la cual es aplicable, por vía de la analogía, al caso planteado (ver Etcheverry, Raúl A. Derecho Comercial y Económico. Contratos. Parte Especial, Edit. Astrea, Bs. As., 1991, t. I, p. 256 y ss.)- es indudable que tratándose de un contrato de duración sin plazo determinado, ambas partes conservan la facultad de dar por terminado el mismo en cualquier tiempo.En efecto, en el precedente citado -in re “Automotores Saavedra”- nuestro Superior Tribunal nacional ha dicho que “en el caso de falta de plazo expreso convenido para la ejecución del contrato, la buena fe como regla de interpretación no debe conducir a pensar en la duración indefinida, sino que dicho principio impone que las obligaciones deban cumplirse y el contrato concluir en el tiempo que las partes razonablemente pudieron entender obrando con cuidado y previsión”, añadiendo que “al no haber pactado las partes un plazo de duración para la contratación, la posibilidad de denuncia en cualquier tiempo por cualquiera de las partes no sólo no es abusiva, ni contraría las reglas morales, sino que se muestra como la consecuencia lógica de esta especie de negocio jurídico” (CSJN, in re “Automotores Saavedra S.A. c/Fiar Argentina”, LL 1989-B-4) (esta Sala 1°, causa 89.809).

 

Partiendo de tales premisas, no puede interpretarse que las partes en un contrato sin plazo por tiempo determinado deban considerarse indefinidamente vinculadas. La lógica indica que debe admitirse que cualquiera de ellas puede desligarse cuando lo considere pertinente. Empero tal facultad no puede ser ejercida en forma arbitraria, discrecional, desconsiderada o desmedida, pues ello violenta elementales principios de buena fe y lealtad que son la base de la actividad comercial.

 

En suma, ninguno de los contratantes está autorizado para cesar abruptamente la relación, salvo que el caso fortuito así lo impusiera, o mediare una actividad francamente culpable o dolosa de una de ellas, so pena de dar nacimiento al deber de resarcir a su contraria por la intempestiva decisión (esta Sala 1°, causa 91.737 del 11/03/2003, reg. n° 115, in re “Carmona c/QuickFood S.A. s/Daños y perjuicios”; ídem. causa 89.809).

 

La duración que caracteriza a este tipo de modalidades contractuales exige, como regla general, el deber de preavisar su extinción y/o modificación de las condiciones operativas del contrato.En principio, esta clase de contratos imponen al principal o comitente el deber secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la relación comercial o perjudicar indebidamente a la otra parte (esta Sala 1°, causa 91.737 ya citada, 89.809; CNCom. sala B, 14/03/83, E.D. 104-182), y en consecuencia se debe “evitar cualquier modificación de las condiciones operativas del contrato…aun cuando dependan de la voluntad exclusiva de la concedente, las cuales han de ser motivo de una comunicación al concesionario, pues de lo contrario la situación aparece como injusta y arbitraria” (CNCom., sala A, 31/0/89, in re “Barragán, Juan H. c/Grimoldi, La Marca del Medio Punto S.A.”, LL 1990-D-228). Estas directivas son plenamente aplicables al contrato de concesión que, en la especie, ligara a los litigantes.

 

El preaviso no es más que una notificación que apunta a que la parte contraria tome las prevenciones para cubrirse de una decisión que, en el caso, ya ha tomado la concedente, sin que ello importe -salvo excepciones- un control sobre el contenido de la decisión.

 

En la hipótesis, se ha probado la vinculación existente entre las partes, la cual se extendió durante aproximadamente tres años. Y si bien en su contestación de demanda, la empresa demandada alega que la rescisión tuvo “sobradas causas” (fs. 31), y que “el servicio no mejoraba a pesar de las reclamaciones y advertencias efectuadas a Lázaro”, no resultan suficientes a fin de justificar la interrupción de la relación contractual las testificales rendidas a fs. 126 por Favio González, delegado de la planta, y a fs.134 por Hugo Ayala, ambos testigos ofrecidos por Amancay S.A.

 

No surge acreditado que la empresa haya anoticiado de tal circunstancia a la actora, en forma fehaciente, sin que medien otros elementos que avalen sus dichos.

 

Por consiguiente, pese a no desconocerse la facultad de la demandada para rescindir unilateralmente el contrato, lo cierto es que no surge elemento de convicción alguno que demuestre que ésta hubiere comunicado tal circunstancia con la debida antelación a su cocontratante.

 

Tal falta de aviso, sin duda, implicó la disminución abrupta de la recaudación de la accionante, perjuicio que hubiera sido evitado de haber cumplido la demandada con la debida comunicación, encontrándose aquí el fundamento del consecuente deber de resarcir a la parte actora.

 

  1. Rubros indemnizatorios

 

7.a Falta de preaviso

 

A los fines de analizar en concreto la cuantificación de la indemnización a conferir a la accionante, se impone estimar previamente el plazo prudencial por el cual éste debió haber sido cursado.

 

Y dada la naturaleza de la relación entablada entre las partes, vistos, la actividad que desplegara la actora a favor de la demandada de la cual da cuenta el informe pericial contable y demás constancias reseñadas, y el lapso por el cual se extendiera el vínculo en cuestión (2 años y siete meses), considero prudente y razonable el plazo de 3 meses adoptado como parámetro en la sentencia de grado anterior (arts. 375 , 384 , 165 su doc. del C.P.C.C.; arts.1197, 1198 del C.C.).

 

No debe perderse de vista que aún cuando ahora pide la actora que sus ganancias mensuales sean calculadas sobre el promedio que brinda la sumatoria de los 16 meses informados en las declaraciones juradas, ello no fue así pedido en la demanda, en la que aduce que la facturación promedio del último semestre fue de aproximadamente de $ 50.000, estimando las ganancias netas en un 40% de la facturación.

 

En consecuencia, el reclamo de la suma de $ 120.000 resulta excesivo y no se corresponde con las probanzas de autos, máxime cuando el informe del perito contador no mereció objeciones ni planteo alguno de las partes (arts. 473 y 474 del CPCC.).

 

Por lo expuesto, considero razonable el criterio desarrollado en la sentencia en cuanto promedia los últimos seis meses de las ganancias percibidas por Lázaro, conforme lo manifestado en las declaraciones juradas de la actora.

 

Ahora bien, la jurisprudencia es coincidente en pronunciarse por la procedencia del deber de resarcir el lucro cesante durante el período que debió durar el preaviso que fuera omitido por el principal o comitente (esta Sala 1°, causa 91.737 del 11/03/2003, reg. n° 115; CNCom., Sala C, in re “Tercal S.A. c/IBM Arg. s/Ord.”, E.D. 18/02/1999). Pero no debe olvidarse que el interés jurídico aquí lesionado es, precisamente, la confianza. Se trata pues del resarcimiento al interés negativo, por lo cual no comprende la reparación de todo lo que el agente habría ganado (interés positivo o de cumplimiento), sino la situación sufrida a partir de haber confiado en la expectativa de la continuación del negocio.

 

O dicho en otros términos, la falta de preaviso tornó intempestiva la rescisión unilateral por la demandada, violando con ella la buena fe contractual, al no permitir al locador tomar los recaudos necesarios para evitar los efectos económicamente lesivos que pudiera acarrearle la repentina cesación del contrato y los ingresos que él le reportaban -arts. 1198 y arg. art.1204 del C.C.- (ver Etcheverry, ob. cit., t. I, p. 257 y 265).

 

En suma, a los fines de su ponderación, resulta decisivo el informe contable mencionado que da cuenta de la recaudación mensual derivada del contrato, sobre cuya base entiendo que la suma acordada en la anterior Instancia por la cantidad de $ 6.606 deviene prudente y razonable, debiendo ésta ser confirmada (art. 165 , 375, 384 y conc. del C.P.C.C.; arts. 16 , 1066, 1068, 1137 y 1198 y conc. del C.C.; arts. 207 , 219 y conc. del Cód. de Comercio).

 

  1. b) El daño moral

 

El art. 522 del Código Civil prevé la posibilidad de resarcir el daño moral ocasionado por incumplimiento contractual. Y en cuanto al carácter que deberá otorgarse al vocablo “podrá” y que hace que el resarcimiento entre en la órbita de las posibilidades existen en nuestra doctrina dos corrientes de opinión: una de ellas enfatiza la interpretación del vocablo para diferenciar la situación con la fijada para el resarcimiento del daño moral en los casos del art. 1078 del Código Civil. En el caso del art. 522 existiría para el Juez una facultad discrecional para resolver el resarcimiento “.de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso”, mientras que cuando se trata de hechos ilícitos, la indemnización deberá concederse en todos los casos en que el agravio resulte acreditado o presumido.

 

Para la otra corriente, a la que personalmente adhiero, la función del Juez es la misma en ambos casos y, tanto cuanto se trata de hechos ilícitos, como en supuestos de incumplimiento contractual, el Juez deberá ordenar el resarcimiento del agravio moral acreditado en el proceso (Pizarro, Ramón Daniel, El daño moral en el Incumplimiento Contractual, en Rev. de derecho Privado y Comunitario, Responsabilidad Contractual I, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fé 1998, p.130).

 

Pero el caso es que, sea cual fuere la óptica desde la cual se mire la norma, la diferencia fundamental entre ésta y la del art. 1078 citado estriba en que, en la segunda, el agravio para quien ha sufrido lesiones en su persona se presume, mientras que en el ámbito contractual, la posibilidad de resarcimiento debe encararse con un criterio restrictivo, para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica. Queda a cargo de quien lo invoca, comprobar fehacientemente el perjuicio que dice haber sufrido, debiendo aportar elementos de formen convicción acerca de una lesión de sentimientos, de afecciones o de la tranquilidad anímica, que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los negocios o los avatares de los pleitos (SCBA, Ac. 35.579, del 22 de abril de 1986, DJBA 131-34; SCBA, Ac. 56.328, de 5 de agosto de 1997; ésta Sala en Causas 76.639, sent. 13/8/98, reg. 373; 74.022, sent. 11/11/97, reg. 573; 81.573, sent. 7/10/99, reg. 454, entre otras; C.N.Com. Sala D, 13/7/00, E.D. 190-177; ídem Sala C, 23/3/99, nota Santos Cifuentes, ED 184-317).

 

Y no se me pasa por alto que la actora no ha probado debidamente el grave colapso comercial que dice haber sufrido, pese a alegar en su memorial que la pericia contable no refleja sus reales ganancias.

 

En mi opinión, la interesada ha observado débilmente la carga probatoria que sobre ella pesaba, demostrando un agravio moral resarcible vinculado causalmente con el incumplimiento motivo de autos, aunque en modo alguno proporcional a la elevada suma reclamada ($ 120.000).

 

Por los fundamentos expuestos y reunidos, con el alcance señalado, los presupuestos necesarios para acceder a la pretensión de la actora, propongo que se confirme la suma de $ 5.000 otorgada en la sentencia (arts. 499 , 522, 1071 y ccs. del Código Civil; 375 , 384 y ccs. del CPCC.).

 

8.Intereses

 

Se agravia la demandada por cuanto considera que no corresponde la aplicación de la tasa activa, sino que debe fijarse la tasa pasiva, en concordancia con lo reiteradamente sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia.

 

Es cierto que se ha dicho que en cuestiones comerciales, al capital de condena corresponde adicionársele un plus en concepto de intereses, a la tasa que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento (Tasa Activa) siguiendo las directivas impuestas por el Código Civil (art. 509, 622 y ccdtes.), receptando así una razonable discreción en torno a la determinación de la tasa de interés aplicable (CSJN., autos “Bco. Sudameris c/Belcam” -Fallos: 317:507, Sent. del 17-V-1994).

 

En ese sentido se ha resuelto que “si bien el art. 565 del Código de Comercio está ubicado en el título dedicado al contrato de préstamo, debe aplicarse a todos los contratos mercantiles, a la responsabilidad derivada de los mismos y, en general, a los actos de comercio, pues se trata de una norma propia y típica del derecho comercial aplicable a todo su ámbito, y que se desplaza al art. 622 del Cód. Civil” (fallo plenario de la Cámara Nacional Comercial in re “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/inc. de pago por los profesionales” , 1994/10/27, LL, 1994-E, 412, plenario “La Razón”).

 

Pero, contrariamente a ello, en nuestro ámbito provincial la Suprema Corte de Justicia ha sostenido que el art. 565 del Código de Comercio no impone que a todas las obligaciones comerciales les sea aplicada necesariamente la denominada tasa activa, pues tal como se decidiera en la causa Ac. 51.259 (sent. del 20 de diciembre de 1994 en “Acuerdos y Sentencias”, 1994-IV-470), la referida norma en su período inicial es supletoria de la voluntad de las partes respecto de la estipulación de intereses cuando en ésta falte la indicación de su cantidad o tiempo de inicio del curso.En tal situación, que supone necesariamente el pacto de intereses, remite a la tasa activa bancaria. Por ello, se dijo, es irrelevante que se trate de una obligación comercial o no, toda vez que la inaplicabilidad de la norma viene sellada por la señalada ausencia de estipulación de intereses (SCBA, “Candiano, Aldo contra Municipalidad de Ramallo. Cobro ejecutivo”, 30/6/2010, causa C. 94.239).

 

Destaco, en este orden, el Superior Tribunal ha establecido que la fijación de la tasa de interés no es una cuestión federal (a partir del caso “Sudameris c/Belcam”, del 17 de mayo de 1994), dejando al arbitrio de los jueces la fijación del justo interés legal, según la naturaleza de la obligación y la conveniencia general (art. 622 del Código Civil).

 

Si bien es cierto que la doctrina legal que cita la recurrente en su memorial fue dictada en materia laboral, este criterio es el adoptado también para los casos como el que nos ocupa.

 

De manera que, siguiendo el criterio de nuestro máximo Tribunal, asiste razón al apelante en el planteo respecto a los intereses, por cuanto corresponde aplicar la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a 30 días.

 

De manera coincidente con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Provincia de San Luis c. Graciela Puw Producciones” , del 12/08/2008, en un caso de facturas impagas, frente a la ausencia de convención sobre la tasa de interés, es procedente adicionar dichos réditos a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina (L.L. 1/10/2008, 11-DJ 08/10/2008, 1608-DJ 2008-II, 1608).

 

Por último, destaco que este principio ha sido receptado por esta Sala con diversa integración en causa “Autoelevadores Yale S.A. c. Cencosud S.A. s/ cobro de pesos”, de noviembre de 2010, Reg.nº 282/2010).

 

En virtud de las razones y fundamentos expuestos, propongo revocar la sentencia de grado, y admitir el agravio sobre el punto.

 

  1. Las costas de Alzada

 

Teniendo en cuenta la forma en que se ha resuelto la cuestión, las costas de esta instancia deberán ser impuestas, por el recurso de la actora, a su cargo, y por el recurso de Amancay S.A., en un 80 % a su cargo y en un 20% a cargo de la actora (art. 68 del C.P.C.), lo cual dejo propuesto.

 

Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA.

 

Por los mismos fundamentos, el Dr. Llobera vota también por la AFIRMATIVA.

 

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

 

SENTENCIA

 

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se modifica la sentencia en relación a la tasa aplicable a los intereses fijados, correspondiendo aplicar a los mismos la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a 30 días; confirmándose la sentencia en todo lo demás que fuera materia de agravios, con costas de Alzada en un 80% a cargo de la demandada vencida y un 20% a cargo de la actora (art. 68 del C.P.C.).

 

Se difiere la regulación de los honorarios para su oportunidad legal (art. 31 de la ley 8.904).

 

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

 

Carlos Enrique Ribera

Juez

Hugo O.H. Llobera

Juez

Miguel L. Álvarez

Secretario