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Procede despido indirecto ante la negativa de la empleadora a brindar a la actora tareas acordes con su estado de salud

Despido (2)Partes: Arcorace Rosana Estela c/ MET A.F.J.P. S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: IX

Fecha: 15-nov-2013

Cita: MJ-JU-M-83731-AR | MJJ83731

Legitimidad del despido indirecto ante la negativa de la empleadora a brindar a la actora tareas acordes con su estado de salud.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que consideró ajustado a derecho el despido indirecto, pues la accionada no acreditó la imposibilidad de otorgarle a la actora tareas acordes al estado de salud que presentaba al tiempo en que remitiera la la carta documento absolutamente refractaria a su reincorporación, soslayando de tal manera la obligación prevista en el art.212 primer párr. de la LCT.

2.-Es improcedente la aplicación del estatuto del viajante y en particular el reconocimiento de la indemnización por clientela a la actividad de la accionante, consistente en la promoción y comercialización de servicios propios de la AFJP, afiliación y traspaso, pues en dicho marco no se promociona la venta de mercaderías o servicios, ni se confeccionan notas de venta, pedido o crédito, sino que lo que se contrata es la incorporación del eventual afiliado al llamado sistema de capitalización.

3.-Corresponde acoger la queja de la demandada dirigida contra la procedencia de la sanción prevista en el art. 80 de la LCT., ya que la fecha de la certificación bancaria impuesta en los instrumentos agregados al responde coincide con la de la intimación que formulara la demandante en los términos del dec. 146/01 , extremo que permite suponer que efectivamente se encontraban a disposición de la demandante al tiempo de la respuesta, debiendo en tal caso acreditar la reclamante que no obstante dicha situación de todas maneras le fue negada la entrega de la certificación ante su reclamo, lo cual no ha ocurrido.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 15-11-13 para dictar sentencia en los autos caratulados «ARCORACE ROSANA ESTELA C/ MET A.F.J.P. S.A. S/DESPIDO» se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. Roberto C. Pompa dijo:

I- La sentencia dictada a fs. 422/425 suscita las quejas que la demandada interpone a fs. 426/434vta. y la actora a fs. 436/443, mereciendo réplicas a fs. 458/467vta. y 469/473 respectivamente.

II- No resulta atendible la queja central expuesta por la demandada contra la valoración que se efectuó del desenlace del vínculo, ya que carece de apoyatura en constancia agregada a la causa que específicamente acredite la imposibilidad de otorgarle a la actora tareas acordes al estado de salud que presentaba al tiempo en que remitiera la CD obrante a fs. 111 absolutamente refractaria a su reincorporación, soslayando de tal manera la obligación prevista en el art.

212 primer párrafo de la LCT y consecuentemente convalidando el despido indirecto decidido a través del telegrama de fs.

112. En su apelación, la empleadora se limita a afirmar que la actora no se encontraba en condiciones de retomar sus tareas normales y habituales.

III- No tendrá mejor suerte el planteo de la parte actora que persigue la aplicación del estatuto del viajante ley 14.546 y en particular el reconocimiento de la indemnización por clientela, ya que confirma la apelante que la actividad de la accionante consistía en la promoción y comercialización de servicios propios de la AFPJ, afiliación y traspaso, prestación que en mi opinión no puede considerarse incluida en su ámbito de aplicación.

En efecto, en dicho marco no se promociona la venta de mercaderías o servicios, ni se confeccionan notas de venta, pedido o crédito, sino que lo que se contrata es la incorporación del eventual afiliado al llamado sistema de capitalización.Es de destacar que el plenario emitido por esta Cámara bajo el Nº 148, si bien no versa sobre la actividad concreta de la aquí demandante, marca el sendero adecuado por el que debe transitar la correcta interpretación de los alcances específicos del estatuto del viajante, permitiendo inferir válidamente que en el caso de autos no se aplican las disposiciones de éste último (en igual sentido ante un caso de idénticas aristas, esta Sala S.D. Nº 16.013 del 11/12/09 «in re» «Faienza, María Alejandra c. MET AFJP SA s. despido» ).

IV- La accionante entiende asimismo que la base de cálculo de la indemnización por despido -y en consecuencia de la sanción prevista en el art. 80 de la LCT- debe comprender la parte proporcional del sueldo anual complementario. Se fundamenta en que se bien se abona semestralmente, se devenga mes a mes y por eso se debe abonar la proporcionalidad al año trabajado al momento de la ruptura.

El planteo no es pertinente en virtud del Fallo Plenario nro.322, del 19.11.2009 recaído en autos «Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la República Argentina» , oportunidad en la que se sostuvo que «no corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario», sin que la jurisprudencia aislada que se invoca permita excluir la vigencia del art. 303 del CPCCN que dispone la obligatoriedad de la aplicación de la doctrina legal derivada de los fallos adoptados en pleno, dirigida tanto a los jueces de primera instancia como a los integrantes de la cámara en que recayeron.

V- Habrá de desestimarse el tratamiento de la queja de la demandada que persigue ante esta Alzada la aplicación a la actora del CCT Nº 427/01E, pretensión que se contrapone con la que se esgrimió al responder la demanda (fs.

130/131) y en consecuencia resulta inatendible (conf. art.277 del CPCCN según 155 de la LO).

VI- No tendrá tampoco acogida la objeción que hace hincapié en el monto diferido a condena en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, toda vez que prescinde de oponer la suma que a su criterio debió haberse computado. Dicha falencia impide tener por configurado el interés recursivo imprescindible para habilitar la revisión.

VII- En lo que atañe a las diferencias salariales por días de enfermedad, la queja de la demandada también carece de andamiaje ya que -contrariamente a lo afirmado por la recurrente- la operación practicada por el perito contador en el punto VI) de su informe (fs. 322) de la que surge el parcial cuestionado, fue realizada según el auxiliar en base al cuadro salarial extraído de los registros de la demandada (fs. 318/321) sin que mereciera objeción específica al tiempo en que la apelante impugnó el informe (fs. 355/vta). Los cálculos puntuales que la recurrente recién efectúa ante esta instancia refieren a períodos menores a los que surgen del cuadro referido, por lo que resultan meramente parciales a efectos de fundar el disenso.

VIII- Respecto a la procedencia del incremento indemnizatorio previsto en el art. 2º de la ley 25.323, toda vez que se admite el cumplimiento de las exigencias formales de la norma y que en opinión del suscripto no se verifica ninguna causa que justifique la eximición parcial o total que allí se prevé sólo para supuestos excepcionales, propondré que se confirme también en este punto la sentencia dictada en la anterior instancia.

IX- No será distinta la suerte del agravio que se dirige contra la procedencia de los créditos diferidos a condena en concepto de S.A.C. proporcional y Vacaciones, toda vez que se opone el pago de los mismos con único sustento en el cuadro remuneratorio adjuntado al informe contable, soslayando que el recibo es el único medio de acreditar la cancelación de créditos laborales (conf. art.142 de la LCT).

X- Habrá de tener recepción favorable en cambio la queja de la demandada dirigida contra la procedencia de la sanción prevista en el art. 80 de la LCT, considerando que la fecha de la certificación bancaria impuesta en los instrumentos agregados con el responde (fs. 32vta.) coincide con la de la intimación que formulara la demandante en los términos del dec. 146/01 (fs. 115), extremo que permite suponer que efectivamente se encontraban a disposición de la demandante al tiempo de la respuesta obrante a fs. 116, debiendo en tal caso acreditar la reclamante que no obstante dicha situación de todas maneras le fue negada la entrega de la certificación ante su reclamo, sin que se haya aportado elemento de juicio alguno en ese sentido.

Consecuentemente, de prosperar mi voto habrá de modificarse la sentencia dictada en la anterior instancia reduciéndose el monto de condena a la suma de $66.734,21 ($84.558,53- $17.824,32) con más los intereses allí previstos en tanto responden a las pautas establecidas en el Acta de esta Cámara Nº 2357/02, confirmándose también en este accesorio el fallo recaído.

XI- En cuanto a la regulación de honorarios, que suscita impugnaciones de la demandada por considerar elevados los diferidos a favor de la representación letrada de la parte actora y del perito contador, en mi opinión los emolumentos en cuestión resultan ajustados teniendo en cuenta la calidad, mérito y extensión de las tareas llevadas a cabo, por lo que propondré su confirmación (conf. art. 38 primera parte de la LO, Dec. Ley Nº 16.638/57 y ley 24.432).

XII- Costas de la alzada a cargo de la demandada, vencida en lo principal que fue materia de agravios (conf. art.68 del CPCCN).

Regúlense los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 25% de lo que a cada una le correspondió por lo actuado en la anterior instancia, conforme las pautas y normativa expuestas precedentemente.

El Dr. Alvaro Edmundo Balestrini dijo:

Por compartir los fundamentos, me adhiero al voto que antecede.

El Dr. Gregorio Corach no vota (conf. Art. 125 L.O.).

A mérito del acuerdo al que se arriba, el Tribunal RESUELVE :I) Modificar la sentencia dictada en la anterior instancia y reducir la condena a la suma de $66.734,21 (PESOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO CON VEINTIUN CENTAVOS) con más la tasa de interés allí establecida, confirmándola en lo demás que decide y ha sido materia de agravios. II) Costas de la alzada a cargo de la demandada. III) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 25% de lo que a cada una le correspondió por lo actuado en la anterior instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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