No es dable utilizar la modalidad de contrato a plazo fijo en caso de un trabajador cuyas tareas fueron realizadas por más de tres años

Partes: Montoya Mario Oscar Norberto c/ Correo Oficial de la Republica Argentina S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: III

Fecha: 23-jul-2013

Cita: MJ-JU-M-81481-AR | MJJ81481 | MJJ81481

Se juzgó improcedente la utilización de la modalidad de contrato a plazo fijo el en caso de un trabajador cuyas tareas coincidían con la actividad principal de la empleadora, y fueron realizadas por más de tres años.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto se consideró inaplicable la modalidad de contrato a plazo fijo adoptada por la demandada, pues el actor fue contratado para organizar los repartos de los centros de distribución domiciliaria, lo cual coincidía con la actividad principal y regular de la empleadora, la cual tampoco acreditó que el incremento del volumen de las correspondencias domiciliarias haya resultado ser un hecho extraordinario como para justificar la contratación a plazo fijo del trabajador.

2.-Habiendo el actor intimado fehacientemente a la patronal para que le restituyeran sus tareas y regularizara su situación laboral, sin obtener respuestas satisfactorias, el despido indirecto resultó justificado, por lo que corresponde mantener la procedencia de las indemnizaciones derivadas del mismo.

3.-La remuneración como tal constituye un elemento esencial del contrato de trabajo y atento a su naturaleza alimentaria no se pueden desmembrar los distintos ítems que lo componen y que revisten la misma naturaleza jurídica o carácter alimentario.

4.-Pretender acotar el concepto remunerativo excluyendo los tickets, so pretexto de que se trata de un beneficio social, es desconocer por un lado el concepto de remuneración que recepta la LCT y el Convenio Nro. 95 de la OIT, y por el otro es ignorar que las prestaciones económicas de la seguridad social no tienen por causa el contrato de trabajo, sino fundamentalmente circunstancias sociales y especialmente familiares del trabajador.

5.-Cuando los acuerdos fijados mediante el convenio colectivo de la actividad, le restan naturaleza salarial a determinados rubros, no solo se desvirtúa el esquema originario de la LCT , sino también las previsiones de la Constitución Nacional , que aseguran una retribución justa.

6.-Toda vez que ni el propio trabajador podría haber convenido que los vales de comida y las asignaciones tuvieran carácter no remunerativo, porque esto afectaría su salario a la baja, mal podría valer lo que hiciera el sindicato a su nombre en ese sentido, ya que se trata de la remuneración que tiene naturaleza alimentaria y es de orden público.

7.-Es razonable presumir que el trabajador no obra siempre con su libre voluntad, sino que la misma está viciada por la necesidad de preservar su empleo, por lo que resulta innecesario abundar sobre las dificultades que se presentan en la actualidad y desde hace tiempo en el mercado laboral, y resulta de toda lógica que quienes lo han logrado se allanen a requisitorias indebidas para mantener su fuente de trabajo.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 23.07.13,reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La Doctora Diana Regina Cañal dijo:

Contra la sentencia de primera instancia (441/449), se alza la demandada, en los términos del memorial obrante a fs. 450/460, con réplica de la contraria a fs. 468/469. A su vez, el perito contador, y la representación letrada de la accionada, apelan sus honorarios por considerarlos reducidos (fs. 460 y 465).

El Correo Oficial de la República Argentina cuestiona lo decidido por la magistrada de grado anterior, en relación con que “las contingencias de los repartos y distribución de la correspondencia (…) no justifican las tareas extraordinarias que la modalidad de contratación a plazo fijo requiere para su validez”.

Al respecto, considera que la necesidad de reordenar los repartos de los centros de distribución, fue la causa por la cual se contrató al actor bajo la modalidad de plazo fijo. Indica que ley no veda la posibilidad de que este tipo de contratos, sea utilizado para tareas relacionadas con el objeto de la empresa. En segundo lugar, objeta la remuneración utilizada para calcular las indemnizaciones derivadas del distracto, porque se incluyeron las sumas abonadas por las actas acuerdo 14/09/06, 7/11/06, 19/01/06, y 21/05/07; y en concepto de viáticos fijados por el CCT Nro. 80/93 E, cuyas respectivas naturalezas son no remunerativas.

Por último, apela el régimen de costas y las regulaciones de honorarios, de la representación letrada de la parte actora, y del perito contador, por considerarlos elevados.Previo a resolver, haré un breve relato de los hechos acaecidos en la causa.

En el inicio, el actor señaló que el 16.02.05 ingresó a trabajar para el Correo Oficial de la República Argentina, en la sucursal de Villa Adelina, como distribuidor, de acuerdo con el CCT Nro. 80/93 E.

Sostuvo que desde un comienzo de la relación laboral, lo obligaron a suscribir sucesivos contratos a plazo fijo, cada tres meses, como condición para mantener su fuente de trabajo.

A continuación, hizo hincapié en que siempre se desempeñó bajo las órdenes de la demandada sin solución de continuidad, hasta que sorpresivamente le negaron tareas, y en consecuencia, la intimó para que regularizara su situación laboral de la siguiente manera: ” toda vez que me presentara a tomar mis tareas pero las mismas me fueron negadas sin que se me brindase explicación alguna que justificase tal actitud de su parte, lo cual evidentemente constituye una falta de contracción a la obligación dispuesta por el art. 78 de la LCT, intimo plazo de 48 horas restituya tareas…bajo apercibimiento de considerar incursa su conducta dentro de las previsiones del art. 242 de la LCT” (fecha 4.03.08, CD Nro. 914595105).

Luego, el accionante sostuvo que no habiendo recibido respuestas de la patronal, el 11.03.08, mediante el CD Nro. 914535511, hizo efectivo el apercibimiento dispuesto en el colacionado anterior, considerándose despedido en forma indirecta.

Asimismo, manifestó que la demandada incurrió en fraude laboral, al obligarlo a suscribir contratos a plazo fijo, cuando se desempeñaba en tareas que resultaban permanentes, ordinarias y propias, del giro normal de la empresa, es decir, como distribuidor de la misma, durante tres años en forma ininterrumpida (fs. 21/25).

Luego, en el responde, el Correo Oficial de la República Argentina SA (fs. 255/264), practicó la negativa ritual, y manifestó que el Sr. Montoya comenzó a prestar servicios el 16.02.06, bajo una contratación a plazo fijo por cuarenta y cuatro días.Agregó que hasta el 28.02.08, suscribió otros convenios en las mismas condiciones, por un periodo de entre dos y tres meses, en virtud de la necesidad de “reordenar los repartos de los centros de distribución”, que fueron prorrogados hasta el cumplimiento de las meta.

En estas condiciones, corresponde dilucidar las siguientes incógnitas: a.- ¿se encuentra justificada la contratación a plazo fijo?; en caso de que la respuesta fuese negativa; b.- ¿resultó ajustada a derecho la causal de despido indirecto invocada en el telegrama extintivo?; c.-¿corresponde incluir las sumas abonadas en concepto de actas acuerdos, y viáticos conforme el CCT, en la remuneración base de cálculo del monto de condena?; d.- ¿resultan ajustados a derecho el régimen de costas y las regulaciones de honorarios dispuestos en la instancia anterior?.

Para resolver la primera incógnita, resulta pertinente recordar que los contratos a plazo fijo están sujetos al cumplimiento de requisitos formales y sustanciales. Es decir, para que los mismos resulten válidos, deben ser realizados por escrito expresándose la causa, y el plazo debe estar determinado (cierto). Esto, para que el trabajador tenga conocimiento de cuándo va a finalizar.

Luego, el requisito sustancial se refiere a la existencia de una “causa objetiva”, que justifique este tipo de contratación, teniendo en cuenta la tarea o la actividad para la cual se requiere al trabajador (conforme arts. 90 y 93 de la LCT). Por último, el art. 93 de la LCT, establece un límite temporal máximo de cinco años.

Es sabido que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 90 de la LCT, el contrato se presume por tiempo indeterminado. Y el empleador, es quien está a cargo de producir prueba, a fin de demostrar que se cumplió con los presupuestos del contrato a plazo fijo.

Luego a fs.8/14, se adjuntaron los contratos suscriptos entre las partes (siete), en los cuales se habían establecido plazos de dos y tres meses, siendo el objetivo la “necesidad de reordenar los repartos de los centros de distribución”.

Ahora bien, ¿la “causa”, justificaba este tipo de contrato a tiempo determinado?. Veamos qué dijeron los testigos al respecto.

Por la parte demandada, prestó declaración el Sr. Fitzi (fs. 305), quien refirió que era jefe del correo, y que conoció al actor porque se desempeñaba en el centro de distribución. Indicó que el Sr. Montoya prestaba tareas de cartero o distribuidor de lunes a sábados de 7 a 15 horas. Agregó que el mismo dejó de trabajar en febrero del 2008, por mal desempeño, y que por dicha razón no se le renovó el contrato. Luego, sostuvo que cuando en la época en que se requirieron los servicios del accionante, la cantidad de correspondencia era bastante importante.

Por la misma parte, el Sr. Barrionuevo (fs. 386/387), manifestó que trabajó en el Correo Oficial desde julio de 1988, como jefe de recursos humanos de la región noroeste del área metropolitana. Describió que el actor ingresó a trabajar en el 2005, por intermedio de un contrato a plazo fijo, como distribuidor de correspondencia. Agregó que el horario de trabajo se extendía de lunes a sábados de 7 a 15 horas. Aclaró que el motivo del ingreso del accionante, fue por una necesidad operativa de reorganizar los repartos, pero luego no se le renovó el contrato porque se había cumplido con dicho objetivo.

Mendes (fs. 388), también por la accionada, sostuvo que el actor era distribuidor, y que se desempeñaba como cualquier otro empleado.Destacó que cree que dejó de trabajar, porque había finalizado el contrato a plazo fijo que originariamente se había suscripto, a fin de recomponer los repartos de los centros de distribución domiciliaria.

Analizadas estas reseñas testimoniales, a la luz de la sana crítica, observo que efectivamente el actor se desempeñó bajo las órdenes del Correo Oficial, como distribuidor, bajo la modalidad de contrato a plazo fijo. Ello, a fin de que la empleadora pudiera organizar los “repartos de los centros de distribución domiciliaria”. Lo cual, tal como lo ha manifestado la juez de grado anterior, coincidía con la actividad principal y regular de la misma.

Teniendo en cuenta estas circunstancias fácticas, me pregunto ¿el incremento del volumen de las correspondencias domiciliarias, resultó ser un hecho extraordinario para la empresa, como para justificar la contratación a plazo fijo del actor?

De la pericia contable, surge que el Sr. Montoya se desempeñó bajo las órdenes de la demandada desde el 16.02.05, suscribiendo sucesivamente varios contratos a plazo fijo hasta el 28.02.08 (ver fs. 414/415). De modo que, la relación laboral, se extendió a lo largo de tres años, en forma ininterrumpida, cumpliendo el Sr. Montoya tareas de distribuidor, que no eran ajenas al giro comercial de la empresa. Lo cual no es determinante, pero sí resulta increíble que una cuestión “excepcional”, justamente, en una tarea específica de la empresa, haya durado un periodo tan largo: tres años.

Es decir, que si bien la modalidad de contrato a plazo fijo puede ser utilizada válidamente para causas objetivas, cuya duración no superen los cinco años, lo seguro es que en este caso, no se encuentra acreditado que el aumento de la demanda o el pico de trabajo, haya sido de tal magnitud que justificara una contratación a plazo fijo.

Analizadas todas estas cuestiones, arribo a la conclusión de que en el sublite, no se encuentra demostrado uno de los requisitos esenciales “causa objetiva”, para que la modalidad contractual elegida por la demandada resultase válida.Por un lado, la empleadora no logró probar que la necesidad de “reordenar el sistema de distribución de correspondencia domiciliaria” -tarea propia de la actividad principal-, fuese de tal transcendencia, como para requerir el servicio un empleado adicional por un plazo determinado. Luego, tampoco se acreditó que dicha “circunstancia extraordinaria” se haya mantenido inmodificable durante los tres años que en definitiva duró la relación laboral.

Bajo este lineamiento interpretativo, corresponde confirmar este punto del fallo apelado, considerando que desde un principio, el contrato de trabajo resultó ser por tiempo indeterminado, en los términos de los arts. 90 de la LCT y 27 de la ley 24013).

Definidas estas cuestiones, habiendo el actor intimado fehacientemente a la patronal para que le restituyeran sus tareas, y regularizara su situación laboral, sin obtener respuestas satisfactorias, el despido indirecto resultó justificado (art. 242 de la LCT), y en consecuencia, corresponde mantener la procedencia de las indemnizaciones derivadas del mismo (TCL Nro. 69222358, y 72604783).

Ahora bien, la parte demandada cuestionó la base salarial utilizada por la magistrada de primera instancia, porque se incluyeron las sumas fijas abonadas, por las Acta Acuerdos suscriptas con el sindicato, y los viáticos fijados por el CCT que rige en la actividad.

En relación con los viáticos, el art. 106 de la LCT, disponeque “serán considerados remuneración, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, salvo lo que en particular disponga los estatutos profesionales o convencionales o convenciones colectivas de trabajo”.

Si bien el CCT Nro. 80/93 E, Anexo I, Capitulo C, estableció una asignación diaria fija, en concepto de “viático por función”, no remunerativa, en autos autos, la demandada no invocó, ni intentó demostrar que los gastos por dicho concepto, debían ser rendidos con sus correspondientes comprobantes.

Aquí me detengo, para hacer una reflexión liminar en torno a lo que se ha dado en denominar naturaleza remuneratoria de un rubro.

Estrechamente vinculado con este tema, se encuentra la tacha contra el artículo 103 bis, y la normativa concordante.Al respecto, he dicho como juez de primera instancia del juzgado Nro. 74, en la sentencia Nro. 2252 del 27 de abril del 2006, dictada en autos “Perez c/ Disco”, en un criterio que fuera compartido por la Corte Suprema (CSJN, S.C. P. 1911, XLII, 1/9/2009), que “corresponde hacer una reflexión liminar en torno a lo que se ha dado en denominar naturaleza remuneratoria de un rubro……Entiendo que esta no es una cuestión de derecho natural que dependa de esencia alguna (para el caso de que semejante cosa pudiera existir), sino de las normas que así lo disponen, debiendo al tiempo de interpretar tenerse en cuenta la escala jerárquica. Así, el artículo 103 de la LCT define a la remuneración como la “contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo”. La amplitud del concepto queda develada en particular por dos normas: el propio artículo 103 considera que la misma es debida aún cuando no se presten servicios, si la fuerza de trabajo es puesta a disposición y en ese orden de ideas el artículo 208 del mismo cuerpo legal, prevé que durante la licencia por enfermedad su pago no debe ser disminuido por el hecho de no prestarse labores”.

” Por lo demás, claramente el artículo 105 in fine LCT determina que las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie “integran la remuneración del trabajador”. Esta lógica, impuesta por el propio entramado normativo derivado del legislador originario, es la que habrá de guiar las siguientes reflexiones …. La razón apuntada también es idónea para señalar que los tickets y gastos de refrigerio, tienen una naturaleza remuneratoria, no obstante lo normado por el artículo 103 bis de la LCT, incisos b y c, cuya inconstitucionalidad corresponde decretar. Tengo dicho al respecto que adhiero a la corriente jurisprudencial según la cual “la CSJN en el caso `Della Branca, Luis c/ Ind. Metal.Pescarmona SA` del 24/11/98, ha expresado que en lo relativo a la naturaleza no remunerativa de los tickets canasta, “el argumento de la “acuciante situación alimentaria” que contenía los considerandos del decreto 1477/89 resulta inhábil para amparar una situación excepcional que imposibilitara al Congreso legislar sobre el punto pues la calificación de “no remunerativa” que se imprimió a los vales alimentarios sólo podía ser formalmente establecida mediante una decisión política y rango propios de una ley. De todas maneras, al sancionarse la ley 24700 (25/9/96) el decreto en cuestión ya había sido derogado por el decreto 773/96 de tal manera no podría asignarse a tal normativa cualidades vivificantes y convalidatorias de un decreto derogado” (CNAT Sala II sent. 85341 26/2/99 “Disnan, Pedro c/ Telecom Argentina Stet France Telecom SA s/ diferencias de salarios”-)”.

” En la misma causa “Della Blanca”, se analizó la injusticia intrínseca de la solución, al decir que “la mera conveniencia de que por un mecanismo más eficaz se consiga un objetivo de gobierno en modo alguno justifica la franca violación de la separación de poderes que supone la asunción por parte de uno de ellos de competencias que sin lugar a dudas corresponden a otros (Fallos: 318:1154, voto del DR. Boggiano). En consecuencia, el decreto 1477/89 no reúne los requisitos constitucionales para su validez y cabe concluir que por medio de una norma constitucionalmente nula – de nulidad absoluta e insanable- se ha disminuido la base indemnizatoria con menoscabo de la cláusula superior de “protección contra el despido arbitrario” (art. 14 bis de la C.N., que responde al requerimiento de un orden social justo, Fallos: 250:46) y que sólo podía ser objeto de modificaciones mediante una ley del Congreso (art. 75, inc. 12 de la C.N.). (Del voto del Dr.Boggiano).No puede atribuirse a la ley 24700 -dictada casi siete años después- un sentido convalidatorio del decreto 1477/89, pues éste fue derogado por el decreto 773/96.Pero la manera en que se resuelve esta causa no importa juzgar sobre la conveniencia o inconveniencia de establecer un sistema que desconozca el carácter salarial a los ticket canasta ya que, como repetidas veces se ha sostenido, no compete a los jueces valorar la oportunidad, el mérito o el acierto de las decisiones de los otros poderes. Supone, sí, una reafirmación de que es en todo caso al Congreso a quien le compete legislar sobre el régimen del salario, con arreglo a nuestro sistema constitucional de división funcional del poder. Decisión que fue tomada por ese órgano mediante la ley 24700. (Del voto del Dr. Boggiano)”.Y también se sostuvo que ” en el sub lite el reproche constitucional de los actores se orientó a la imposibilidad de que una norma de rango inferior a la ley atribuyera carácter no remunerativo a vales o tickets de canasta familiar y, por esta vía, alterara el concepto de remuneraciones o de prestaciones complementarias previsto en el art. 105 de la LCT. Resulta evidente que la composición del salario en el régimen de contrato de trabajo es una materia de derecho común, cuya regulación es competencia formal y material del Poder Legislativo de la Nación y ni el espíritu ni la letra del texto constitucional argentino vigente con anterioridad a la reforma de 1994, admitían la validez del dictado por el presidente de la Nación de decretos-leyes que invadieran áreas de competencia legislativa. (Del voto del Dr. Bossert)”. (CSJN D. 483 XXXI “Della Blanca, Luis y otro c/ Industrias Metalúrgicas Pescarmona SA” 24/11/98)”.

“Todas estas reflexiones que contemplan el problema de la dicotomía entre lo que la nueva ley dice y lo que la LCT establece, sin embargo, dejarían en pie la validez constitucional de la ley 24.700.Mas cabe aunar a las mismas lo que se sostuvo en otros fallos, en donde por la minoría se afirmó que “respecto de los tickets que la demandada abonaba al actor mensualmente cabe tener en cuenta que la ley 24700 (BO 14/10/96), siguiendo los lineamientos de los decretos 1477/89, 1478/89 y 333/93, modifica los arts. 103, 105 y 223 LCT, estructurando los beneficios sociales y las prestaciones remunerativas como elementos conexos de los salarios. Con ello los empleadores resultan nuevamente beneficiados, al liberarse de contribuciones en el área social y al disminuir la incidencia salarial en las licencias, vacaciones e indemnizaciones, ya que tales elementos no son considerados remuneratorios. Ante el Convenio 95 de la OIT, superior a las leyes por haber sido ratificado por el país, el maquillaje social cede y se diluye, por lo que algunos de los beneficios sociales y ciertas prestaciones no remunerativas, causadas o surgidas de la relación laboral, muestran su realidad salarial. Debe convenirse, sin lugar a dudas, que los tickets reglados por el art. 103 bis de la LCT, detentan una jerarquía normativa inferior al mentado Convenio nº 95, y pone en evidencia la inconstitucionalidad de algunos momentos, puesto que a la luz del mencionado convenio, los beneficios que ocultan remuneraciones deben ser “desactivados” por inconstitucionales.Al tomar conocimiento la OIT de la normativa argentina sobre los llamados vales alimenticios o canasta de alimentos, formuló a la Argentina, la correspondiente observación de la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenio y Recomendaciones de la OIT. En tal sentido la Comisión cuestiona los decretos 1477/89, 1478/89 y 333/93, sosteniendo que los beneficios alimentarios constituyen verdaderos salarios en los términos del Convenio 95, ratificado por la Argentina. Se desprende que existe un nexo, entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentación de los trabajadores y sus familias y el trabajo realizado o los servicios prestados de conformidad con el contrato de trabajo.Estos beneficios, cualesquiera sea su denominación constituyen componentes de la remuneración en el sentido que este término se la da en el art. 1 del Convenio 95. Además, en el caso, los tickets entregados por la demandada, lo fueron por años, y detentan la característica de habitualidad, tornándose su dación regular y determinando su exigibilidad futura”. (Del voto del DR. CaponFilas, en minoría,Sala VI,Expte nº19954/00 sent. 55771 26/2/03 “Frangullo, Gerardo c/ Banco Sudameris Argentina SA s/ despido)”.

“Y aún otro vocal ha compartido la esencia de la anterior disidencia, no obstante resolver en otro sentido, al decir que “no resulta con veniente detraer del concepto de salario prestaciones en dinero o de valor estimable en dinero que, bajo la apariencia de beneficios colectivos y más o menos graciables sirven para compensar en parte la tarea del trabajador pero también para evitar al empleador el pago proporcional de aportes previsionales, sueldo anual complementario u otras obligaciones laborales o de la seguridad social que hayan de calcularse sobre el salario. No obstante ello, ninguna cláusula constitucional impide al legislador redefinir el concepto de salario de tal modo que parte de la retribución, sujeta a otra nomenclatura, quede exenta de los efectos que otras normas legales atribuyen al salario mismo, a menos que quede vulnerada la garantía de “retribución justa” establecida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. (Del voto del Dr. Guibourg, S.III. S.D. 87.241 del 31/10/2005. Exp. 21.140/2003. “Valiño, Claudio Adrián c/AuchanArgentina S.A. s/despido”.)”.

“Resulta de tal modo una conclusión ineludible que, cuando la ley negó la naturaleza remuneratoria en los casos de marras, se violaron las claras pautas de la Ley de Contrato, y de normas internacionales de valor equivalente a la de la Constitucional Nacional.Al respecto, en el mismo precedente ya citado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que confirmara una decisión de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, se dijo que “la naturaleza no remunerativa….sólo puede ser formalmente establecida mediante una decisión política y rangos propios de una ley del Congreso, la que a su vez (sub me pertenece) en su caso, deberá ser confrontada con la Constitución Nacional, que garantiza al trabajador una remuneración justa y lo protege contra el despido arbitrario -art.14 bis, de la Ley Fundamental” (D.483.XXXI, in re “Della Blanca, Luis Enrique y Luna, Jorge Omar c/ Ind. Met. Pescarmona S.A. s/ ordinario” del 24/11/98″).”

“Encuentro por lo tanto que, cuando el artículo 103 bis, incisos b y c) le resta naturaleza salarial a los tickets y refrigerio, no solo desvirtúa el esquema originario de la LCT antes reseñado, sino también las previsiones de la CN, que aseguran una retribución justa (art.14 bis)Más claro: lo que la reforma habilita es que se detraiga un porcentaje del todo, y no que al todo se le sume esa proporción, en cuyo caso resultaría razonable que lo abonado en más no tenga naturaleza remuneratoria”.

“Así, tiene dicho la jurisprudencia que “la remuneración como tal constituye un elemento esencial del contrato de trabajo y atento a su naturaleza alimentaria no se pueden desmembrar los distintos items que lo componen y que revisten la misma naturaleza jurídica o carácter alimentario.Pretender acotar el concepto remunerativo excluyendo los tickets, so pretexto de que se trata de un beneficio social, es desconocer por un lado el concepto de remuneración que recepta la LCT y el Convenio Nro.95 de la OIT, y por el otro, es ignorar que las prestaciones económicas de la seguridad social, no tienen por causa el contrato de trabajo, sino fundamentalmente circunstancias sociales y especialmente familiares del trabajador” (CNAT, Sala VI, minoría, SD 54.088, del 27/4/01)”.

A la luz de lo expuesto, encontramos un marco teórico de qué ha de entenderse por naturaleza remuneratoria, con lo cual en el caso, observo que si se otorgara carácter no remunerativo a los viáticos, se estaría estableciendo condiciones laborales menos favorables para el trabajador, que las establecidas en la Ley de Contratos del Trabajo, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 7 y 9 de la citada norma, considero que el rubro viático tienen naturaleza salarial, y debe ser incluidos en la remuneración, base de cálculo del monto de condena.

En cuanto a las sumas no remunerativas, fijadas por los sucesivos actas acuerdos del 14/09/06, 7/11/06, y 21/0507, he de aplicar el mismo criterio.

De manera que, cuando los acuerdos fijados mediante el convenio colectivo de la actividad, le restaron naturaleza salarial a determinados rubros, no solo desvirtúa el esquema originario de la LCT antes reseñado, sino también las previsiones de la Constitución Nacional, que aseguran una retribución justa (art. 14 bis del y Convenio Nº 95 de la OIT.).

Considero de tal suerte, que un convenio colectivo de trabajo no puede desconocer, ni alterar, las normas básicas en materia de remuneración contempladas en los artículos 103, y siguientes de la LCT, que disponen que toda suma percibida por el trabajador, con habitualidad y por poner aquél su fuerza de trabajo a disposición del empleador, reviste el carácter de salarial.Dada la naturaleza de la discusión, como el fundamento de la patronal radica en que el sindicato “acordó” con ella, en sede administrativa, que determinadas sumas de dinero que abonaba a los trabajadores no tuvieran carácter salarial, resulta importante hacer referencia a la noción de los nuevos paradigmas normativos, e interpretativos.

“Si analizamos los fenómenos históricos, veremos como las situaciones socioeconómicas fueron llevando a distintas organizaciones jurídicas (paradigmas): primero horizontales (todo en un mismo nivel, incluidas las constituciones en donde el poder del amo era omnímodo), y luego jerárquicas) en donde existe alguna organización en términos de validez, ubicando en las cúspides a las constituciones, con alguna garantía. Y dentro de ellas, un constitucionalismo social, para llegar al paradigma dominante de nuestros días: el del constitucionalismo de los derechos humanos fundamentales.

“cuando uno de los paradigmas entraba en crisis, comenzaba a pergeñarse el nuevo. La crisis siempre es social (…) puramente fáctica, con independencia de que podamos analizarla teóricamente, se trata de un dato de la realidad. Y el resultado de la misma puede ser, según el peso de los juegos de poder, tanto la profundización del anterior paradigma, cuanto el nacimiento de uno que responda más a los intereses de las mayorías.

“eso, precisamente, es lo que ha venido sucediendo con las dos últimas evoluciones: paradigmas normativos de constitucionalismo social, y de Derechos Humanos Fundamentales. Y esto, por cierto, molesta mucho al paradigma económico, que siente que queda atrapado en un nuevo giro copernicano, en donde el eje no es el mercado, sino el hombre”.

“Justamente, este último paradigma, en la práctica del derecho no lo vemos del todo, porque el reconocimiento de la racionalidad del sistema, no implica que en su aplicación, las interpretaciones se formulen en ese mismo sentido.”

“…los operadores aplican el derecho con la paz de conciencia de estar empleando el paradigma correcto. Pero esto solo sucede, cuando identificada la racionalidad del sistema, es interpretada dentro del mismo paradigma.De otro modo, son dos naves que van en sentido contrario, para terminar chocando. El problema es cuál se hunde”.

“Así, los operadores del derecho suelen tener interpretaciones solo adecuadas para un paradigma de derecho clásico: más claro, se aplica una norma del actual paradigma, (de DDHHFF), pero se la interpreta como si fuera de dos paradigmas anteriores (liberal)….”

“claro es entonces, que la nave que se hunde, es justamente la de los titulares de numerosos derechos del nuevo paradigma: trabajadores, desempleados, los más débiles del sistema”.

“lo único que explica entonces la inocencia de muchos operadores, es que les fue enseñado el manejo del derecho de ese modo, plagado de verdades absolutas sin mayor reflexión, sin conexión con la realidad, con la razonabilidad…” (de mi autoría, “Los paradigmas normativos e interpretativos: relojes que suelen atrasar”, 12º Jornadas de Los cambios de paradigma y sus efectos, su abordaje interdisciplinario, Revista Spes, Nro. 34, Octubre 2012, paginas 3-5).

Luego, y en estricta aplicación al caso, obviamente no comparto el criterio de quienes sostienen que la irrenunciabilidad solo funciona en el orden individual, porque implicaría desconocer el carácter general del principio, violando a su vez otro de derecho común: no debemos distinguir cuando el legislador no distingue.

En síntesis, estimo que ni el propio trabajador podría haber convenido que los vales, y las asignaciones tuvieran carácter no remunerativo, porque esto afectaría su salario a la baja.Luego, mal podría valer lo que hiciera el sindicato a su nombre, toda vez que se trata de la remuneración que tiene naturaleza alimentaria y es de orden público (en igual sentido, SD Nº 93426 , del 28.02.13, dictada en autos “Lauriño Mario Pedro y otros c/ Telefónica de Argentina SA s/ diferencias de salarios” , del registro de esta sala).

En consecuencia, concluyo que esta negociación a la baja hecha por el sindicato, resulta inoponible al trabajador.

Luego, si las sumas fijas previstas en los sucesivos acuerdos aludidos no pudiesen ser considerados remuneratorias, estaríamos en presencia de una clara contradicción con el principio de progresividad, ingresado a nuestra normativa desde el artículo 75 inciso 22 de la Constitucional Nacional (en sentido análogo, SD Nº 2854, del 30/12/10, en autos “López, Héctor Miguel c/El Porteño Apartments Ltda. y otro s/ despido”, del registro del Juzgado de Trabajo Nº 74, que estuvo a mi cargo).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 2010, en una cuestión de aristas similares al caso, se pronunció sobre la inconstitucionalidad de los decretos del PEN que establecían sumas no remunerativas, y dijo que correspondía revocar la sentencia de la instancia anterior y declarar la inconstitucionalidad de los decretos 1273/02, 2641/03, 905/03, en tanto los mismos desconocían la naturaleza salarial de las prestaciones que establecen (CSJN G. 125 XLII “González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro”).

Comparto el criterio sentado por el máximo Tribunal y entiendo, en consecuencia, que en el caso, las sumas “no remunerativas” establecidas por los sucesivos acuerdos convencionales, y actas colectivas celebr adas entre la demandada y las entidades gremiales (AATRAC, FOECYT, FOECOP y FEJEPROC), integraron los salarios del trabajador, y se incorporaron como crédito alimentario en forma mensual.

No otra puede ser la conclusión, cuando de modo tan terminante, el paradigma normativo (racionalidad del sistema), indica cuál es la noción de remuneración.Luego, por vía interpretativa, no es posible alterar el orden normativo.

Respecto de esta dicotomía entre el nuevo paradigma normativos, y su interpretación, tengo dicho con anterioridad a la reforma del artículo 12 de la LCT, que en su antigua redacción, debía entenderse que, aun cuando libremente el dependiente haya querido acordar una cláusula, la misma carecerá de efectos cuando “suprima o reduzca los derechos previstos en la LCT, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción” (art. 12 LCT).

Es que cuando “negocia” las condiciones de su contrato, así como las modificaciones del mismo, el trabajador solo “adhiere” a los términos impuestos por el empleador.

Ahora bien, ¿cuáles derechos resultan irrenunciables?. Hasta “Bariain” (CNAT, Sala VI, 14 de mayo de 1985, in re “Bariain, Narciso Teodoro c/ Mercedes Benz Argentina S.A.s/ despido”) aparecía como la interpretación mayoritaria del artículo 12 la que lo entendía relativo a cierto tipo de cláusulas y de determinada fuente. Por lo tanto, solo eran irrenunciables los mínimos derivados de la ley, los estatutos y las convenciones colectivas (Etala, Carlos Alberto. “El orden público laboral, la revisión del contrato y el vicio de lesión”. LT, XXXIII, pág. 561).

A nuestro juicio, una interpretación como ésta implicaría dos vicios diferentes.Por una parte el de redundancia, puesto que no es posible concluir que el artículo de marras es la sanción del antecedente que reza “el orden público laboral es indisponible”, previendo la nulidad para quien así lo acuerde, puesto que esta función ya le fue reservada en forma expresa al artículo 7 cuando prohíbe el pacto de condiciones “menos favorables” para el trabajador que las previstas en la ley, convenciones y laudos con fuerza de tales.

Por lo tanto, cuando en la lectura de la LCT llegamos al artículo doce ya conocemos qué se entiende por orden público laboral y a qué ha de atenerse quien lo viole, razón por la cual no podría estarse refiriendo a la misma cuestión.

De este modo, nos encontramos con el segundo vicio: circularidad. Si entendemos que el artículo doce prohíbe todo acuerdo contrario al orden público laboral cuya violación, a su vez, está prohibida, no estaría agregando nada nuevo. Por el contrario, en “Bariain” la Sala VI de la Cámara interpretó que también eran irrenunciables los derechos que estaban por encima del mínimo pero que tenían por origen el contrato de trabajo, retocando así la teoría tanto en relación con la fuente cuanto con la naturaleza de los derechos.

El artículo 15 nos dice que, todo acuerdo transaccional, conciliatorio o liberatorio sólo será válido cuando medie intervención de la autoridad judicial o administrativa, así como resolución fundada que evalúe la justa composición de derechos e intereses (CNAT, Sala IV, Sd.83.649, del 30/4/99, in re “Kraisman, Alejandro Gabriel c/ Vilguad S.A. s/ despido” , del voto del Dr.Lasarte, en mayoría).

La jurisprudencia ha dicho que “el fallo plenario 137, ‘Lafalce, Ángel c/ Casa Enrique Schuster S.A’… fue dictado ya hace veintiocho años y tendría que ser revisado a la luz de las disposiciones de la ley de contrato de trabajo cuyo artículo 15 establece exigencias precisas para la conciliación y de toda una normativa que fortifica el orden público laboral y que impide la renunciabilidad de los derechos” (CNAT, Sala VI, Sd.50.257, del 18/11/98 in re “Panelo, Héctor Armando c/ YPF s/ accionario obrero”. Dr. Fernández Madrid, por la minoría).

Miremos el fenómeno de la renuncia desde sus dos frentes. En el caso de “Velazco”, durante casi veinte años la empresa armó su esquema en base a su reajustado contrato, sin que aquél hiciese ningún reclamo, por lo que era lógico suponer que a su egreso nada podría reclamar en relación con aquélla pretérita situación.

Pero si enfocamos la cuestión desde el lado del trabajador (a lo que la naturaleza protectoria de nuestro derecho nos obliga), también podemos ver que la opción en la que se encontraba el trabajador era diabólica: si no aceptaba la rebaja salarial y la reducción de la jornada, se exponía a perder su trabajo y, más tarde, si no acordaba la compensación, se arriesgaba a no cobrar nada (CNAT, Sala III, in re “Casterán, Gustavo y otro c/ Raña de Veloso”, 30/8/85).

Hemos llegado a un punto, en donde este do ut des leonino no debe ser sospechado, es explícito. Así llegó a pretenderse que tuviera plenos efectos un acuerdo de rebaja salarial sin que fueran disminuidas ni las obligaciones ni la carga horaria, a cambio de una promesa de estabilidad que, de no ser cumplida, no tenía prevista ninguna sanción adicional (CNAT, Sala III, Sd.78.965, del 26/5/99 in re “Groba, María Andrea c/ Instituto Independencia S.R.L.s/ despido”). Esta grosera desproporción llevó a los jueces a decretar la nulidad del acuerdo, y condenar al pago de las diferencias.

Porque si bien la “autonomía de la voluntad” debe tener como regla interpretativa la buena fe de las partes, es en el derecho del trabajo (para el cual la primacía de la realidad es un principio capital) donde resulta en particular relevante considerar lo que “verosímilmente entendieron o pudieron entender los firmantes, obrando con cuidado y previsión, arts. 1198 Cód. Civil y arts.63 y ccs. de la LCT, CNAT, Sala IX, Sd. del 17 de setiembre de 1998, in re “Maller, Gustavo Sergio y otros c/ YPF s/ accionario obrero”). Porque no siempre la hipótesis es de que el trabajador “no ha comprendido los alcances del acuerdo”, muchas veces nos encontramos con empleados superiores de alta capacitación, -lo que nos asimila al caso de autos- donde el trabajador comprende perfectamente que si no acepta, pierde la fuente de trabajo y la posibilidad de percibir una indemnización integral.

En este mundo globalizado es razonable presumir que el trabajador no obra siempre con su libre voluntad, sino que la misma está viciada por la necesidad de preservar su empleo, por lo que “resulta innecesario abundar sobre las dificultades que se presentan en la actualidad y desde hace tiempo en el mercado laboral, y resulta de toda lógica que quienes lo han logrado se allanen a requisitorias indebidas para mantener su fuente de trabajo (CNAT, Sala VIII, Sd.27.136, in re “Marini, Patricia c/ Indicom S.A. y otro s/ accidente”, voto del Dr.Billoch Caride, por la mayoría).

¿Cómo evaluar entonces los acuerdos?, ¿cómo definir que sus términos resultan justos y equitativos?, que ha sido efectivamente queridos por el trabajador.

En relación con los contenidos, la regla del perjuicio es clara (CSJN, Z.275.XXXII, recurso de hecho, “Zorzin, Víctor Rubén c/ YPF S.A. ): como en todo planteo de nulidad es fundamental su invocación y prueba, traducida en la especie en la desproporción de lo obtenido a cambio por la renuncia. Así, una rebaja -que siempre respete los mínimos inderogables- que se vea compensada con otro beneficio puede ser aceptable, pero nunca puede ser prenda de cambio la continuidad del vínculo laborativo, o el “cobrar algo antes que nada”. Y es en este punto en el que se deben extremar los cuidados, y en donde se ve con toda claridad la necesidad de que los acuerdos sean celebrados ante una autoridad que los evalúe, la que a su vez debe ser judicialmente controlada.

Finalmente, la brecha interpretativa fue cerrada mediante la reforma del 29 de diciembre de 2009, producida por la ley 26574, que introdujera expresamente en el texto del artículo 12 de la LCT, el criterio anticipado, relativo a que, entre los derechos adquiridos, se encontraban los emergentes del contrato de trabajo (en sentido análogo, sentencia N° 1719, del Juzgado del Trabajo N° 74, dictada en autos “Azari, Luis Antonio y otro c/ Letraset de Latinoamérica Argentina s/ despido”, y SD Nº 92669, del 27/8/11, dictada en la causa autos “Corinaldesi Laura Beatriz c/ Editorial Sarmiento SA s/ ley 12.908”, del registro de esta sala).

Por todo lo expuesto, y compartiendo por razones obvias lo resuelto también por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los ya señalados autos “Pérez c/ Disco”, propongo confirmar el fallo de anterior grado, en cuanto considera remunerativos los conceptos abonados en concepto de viáticos, y las sumas fijas establecidas en las Actas Acuerdo del 14/09/06, 7/11/06 y 21/05/07.

En atención alresultado del litigio, y por el principio objetivo de la derrota, corresponde mantener el régimen de costas decidido en la instancia anterior, e imponer también las de esta alzada a cargo de la demandada vencida (art. 68 del CPCCN).

Asimismo, considero que por el mérito y extensión de los trabajos realizados por la representación letrada de la parte actora, y por el perito contador, los honorarios regulados en el fallo apelado resultan ajustados a derecho, por lo que corresponde mantenerlos (arts. 38 y 40 de la ley 18.345; 3, 6 y concs. del decreto-ley 16.638/57, 6, 7, 8, 9, 19 y concs. de la L.A., y ley 21839).

En cuanto a los de esta alzada, propongo regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada en el 35% (treinta y cinco por ciento), y 25% (veinticinco por ciento), de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en el grado anterior.

Respecto de la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la sentencia N° 65.569 del 27.9.93, en autos “Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688”, que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe cal cularse su porcentaje que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A.s/ recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) al sostener “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.

En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Por ello, propicio: I.- Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fuera materia de agravios; II.- Imponer las costas de alzada a la demandada vencida; III.- Regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada en el 35% (treinta y cinco por ciento), y 25% (veinticinco por ciento), de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en grado; IV.- En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

El Doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo:

Adhiero al voto que antecede, por análogos fundamentos.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fuera materia de agravios; II.- Imponer las costas de alzada a la demandada vencida; III.- Regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada en el 35% (treinta y cinco por ciento), y 25% (veinticinco por ciento), de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en grado; IV.- En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Néstor Miguel Rodríguez Brunengo – Juez de Cámara

Diana Regina Cañal – Juez de Cámara

Ante mí: Stella Maris Nieva – Prosecretaria