Procede el despido con causa de un médico que no acudió al auxilio de un paciente con paro respiratorio, quien falleció posteriormente

shutterstock_114414622Partes: C. G. L. c/ Socorro Médico Privado S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: III

Fecha: 26-jun-2013

Cita: MJ-JU-M-81368-AR | MJJ81368 | MJJ81368

Se justifica el despido con causa del médico que, encontrándose a cargo de un móvil de terapia intensiva, no acudió en auxilio de un paciente con paro respiratorio, quien falleció con posterioridad.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar el fallo apelado y justificar el despido con causa dispuesto por la empresa de urgencias y emergencias médicas teniendo en cuenta el gravísimo incumplimiento en que incurrió el actor, quien recibió dos mensajes para que procediese a auxiliar a un paciente con paro respiratorio e hizo caso omiso a los mismos, con el agravante de engañar a la empresa, haciéndole creer en dos oportunidades, que había salido a cubrir la urgencia, cuando en realidad la ambulancia nunca se movió de lugar en que se encontraba.

2.-Se torna procedente la multa reclamada toda vez que el actor intimó en los términos del Decreto 146/01, y conforme surge de la certificación de firmas del formulario PS.6.2., se evidencia que el cumplimiento no hubiera sido oportuno; no encontrándose tampoco completamente cumplida la obligación, pues el a-quo condenó a la empresa demandada para que entregase el certificado de trabajo y las constancias documentales de aportes y contribuciones de la seguridad social.

3.-Corresponde modificar el fallo apelado en cuanto asiste razón a la empresa demandada en lo que respecta al plazo para entregar los certificados de trabajo, ya que es criterio del Tribunal que la obligada cuenta con un plazo de treinta días, desde que es notificada la liquidación del art. 132 de la LO, para hacer efectiva la manda judicial.

4.-Respecto de la indemnización del art. 80 de la LCT., es procedente aún cuando no se haya cumplido con el plazo establecido en el dec. 146/01 , cuya inconstitucionalidad corresponde declarar (del voto del Dr. Rodríguez Brunengo por sus fundamentos-mayoría).

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 26/6/2013, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Diana Regina Cañal dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, que acogió parcialmente el reclamo inicial, se alzan el actor y la demandada, a tenor de los memoriales que lucen a fs. 328/331 y 331/340, respectivamente. Asimismo, apelan lo decidido en materia de honorarios, la representación letrada del actor y el perito contador (fs. 331 y 324).

Por razones de mejor orden, trataré en primer lugar la queja del actor, referida al despido. Para ello, considero útil efectuar una breve síntesis de los aspectos relevantes de la causa.

El actor sostuvo en el inicio, que ingresó a trabajar en la empresa demandada, dedicada a brindar a sus asociados servicios de urgencia y emergencias médicas, conocida en el mercado con el nombre de Vittal, el 20/11/2005.

Relató que se desempeñaba como médico en las Unidades de Terapia Intensiva Móvil, desarrollando sus tareas en la Base Operativa Campana I, sobre la Autopista Panamericana, a la altura del Km 70/71, provincia de Buenos Aires.

Afirmó que siempre se desempeñó correctamente y con dedicación, no siendo jamás pasible de sanción disciplinaria alguna. Pese a ello, el 24/11/2008, la empleadora le comunicó su despido, en los siguientes términos: “Atento no haber Ud. en fecha 16 del corriente siendo las 5.51 hs. acatado dentro del horario de su guardia la orden de auxilio GRADO I por paciente con paro respiratorio impartida por despacho dejando descaradamente que transcurrieran valiosos minutos, cuando Ud. sabe que tales tipos de auxilio deben partir dentro del minuto de recibido como máximo dado que está en juego la vida del requirente hasta que finalmente a las 6.13 hs.concurriera a su base la nueva tripulación de guardia la que final y tardíamente lo tomó todo lo cual constituye gravísimo incumplimiento a sus deberes de responder con eficacia y prontitud los pedidos de atención que se le formulan así como total y absoluta desaprensión al valor de la vida humana que su empleadora e integrantes de su staff las 24 hs. del día los 365 días del año se encargan de velar brindando su máximo esfuerzo en la atención a miles de personas que padecen se le comunica su despido en la fecha su exclusiva culpa y responsabilidad. Liquidación final y certificación a su disposición sede empresa. Se le informa además que en razón de haber fallecido el paciente nos reservamos acciones y derechos que correspondan”.

La referida comunicación fue rechazada por el trabajador, el 28/11/2008, quien imputó a la empresa falla de coordinación, demora en despacho y falta de móvil en Escobar. Además, sostuvo expresamente: “rechazo todos y cada uno de los agraviantes cargos que se me pretenden imputar. Jamás tuve conocimiento de la existencia de un paciente en situación de emergencia. Niego no haber acatado la orden de salida y con acuerdo a lo que me fue manifestado por el chofer (el Nextel está a cargo del mismo) jamás se le notificó desde despacho que existiera tal emergencia. Se modula desde taller siendo las 5.51 aprox. Por un móvil roto a lo que él le responde que hay una confusión que no es el nuestro. Minutos después me refiere (dado que yo estaba fuera de la base en ese momento) que le vuelven a modular de despacho que había que empujar (literal) el móvil campana 2 que se encontraba en Ing. Maschwitz a 40 km. de la base, acto seguido el chofer enciende el móvil lo que seguramente queda registrado en el GPS y es prueba certera de mi afirmación de que jamás me negué a salir. A las 6.00 hs.se recibe el pager con el objetivo de remitirnos la dirección exacta, en el que se lee claramente nombre del paciente, grado 2 y dolor abdominal, código que nunca fue recategorizado. Minutos después de las seis llega la dotación entrante de guardia cuando me encontraba en el interior del móvil para efectuar la salida, se le informa de la situación y se hace el pase de guardia arriba de la ambulancia y se encargan ellos de lo que hasta el momento para nosotros y según lo que me había referido el chofer, lo que le habían modulado de despacho era un “auxilio mecánico”.

En la misma carta documento, el actor rechaza la comunicación del 15/11/2008 por la cual se le notificaba un apercibimiento por cambio de guardia con otro colega, sin que estuviera aprobada por la Coordinación Operativa (ver fs. 15/19 y documental, que obran en sobre de fs. 3).

La accionada reconoció expresamente las comunicaciones antes transcriptas, así como que la guardia del actor del día 15/11/2008 comenzó a las 6.00 am, y se extendía hasta el mismo horario del día siguiente.

Ambas partes están de acuerdo en que el alerta por el paciente Ricardo Adrián Achu, fue asignado a la base operativa identificada como Campana II, a cargo en ese momento de la Dra. Alicia Meixenberger, quien se hizo presente en el domicilio del paciente, con un móvil de UTIM junto con el Sr. Leguizamón, que hacía las veces de chofer y paramédico. Y que una vez realizados los primeros auxilios y los estudios del caso, se advirtió que aquél había sufrido un infarto, por lo cual se decidió su traslado al Hospital Austral.

También concuerdan en que el móvil antes identificado, se averió en el momento en que el paciente iba a ser trasladado al hospital y que minutos después, falleció dentro de la ambulancia de Vittal.

Aclaró la demandada en el responde, que el llamado de las 5.51 hs.fue de la central operativa, y no desde el taller mecánico, así como que el alerta enviado al actor, fue para que asistiese en su calidad de médico al paciente, pues en ningún momento se refirió que debía “empujar” el vehículo averiado.

Entendió la accionada que el actor consideró que como se encontraba próxima la finalización de su guardia, lejos de concurrir al auxilio solicitado, en dos oportunidades ignoró los pedidos de asistencia inmediata, demorando el mismo de forma tal, que fuera cubierto por quienes tomarían posteriormente el relevo de la guardia a partir de las 6.00 hs. del día 16/11/2008.

Agregó que el 10/11/2008, es decir seis días antes de que tuvieran lugar los lamentables hechos que sustentaron el despido, le aplicó al actor un severo apercibimiento, porque el 7/11/2008 realizó un cambio de guardia sin solicitar la aprobación por parte de la accionada (fs. 41/58).

Así planteados los hechos, corresponde verificar la prueba que rindió cada una de las partes, a fin de acreditar sus afirmaciones.

Al respecto, obra en autos la declaración que brindó la doctora Meixenberger ante el personal policial, el día 16/11/2008, en horas posteriores al deceso del Sr. Ricardo Achu. En la misma, afirmó que en su calidad de médica prestaba servicios para la empresa de emergencia Vittal; que la base donde prestaba servicios era en Campana; que su servicio era de 24 hs. de trabajo por 72 hs. de descanso; que se presentó a su servicio el sábado 15 de noviembre de 2008 a las 7 hs.; que siendo las 3.50 hs. aproximadamente del 16/11/2008 recepcionó un llamado del despacho de Vittal, donde le manifestaron que el paciente Ricardo Achu presentaba un cuadro de dolor abdominal, motivo por el cual se desplazó con el móvil 215, conducido por Leguizamón, llegando al lugar a las 4.15 hs., en donde se entrevistaron con la Sra.del paciente, siendo que este último se encontraba en el living de su casa; que el paciente le refirió sentir fuertes dolores en el pecho y vómitos, y que se le irradiaba el dolor a la espalda; que la dicente le tomó la presión arterial y solicitó al paramédico Leguizamón que le alcanzara de la ambulancia el electrocardiógrafo, mientras constataba al examen físico que tenía tensión arterial de 100/60, pulso 72 por minuto y sin signos de falla de bomba, pero a continuación cuando el paramédico llevó el electrocardiograma, le practicó uno, donde pudo constatar el infarto agudo de miocardio de cara diafragmática; que entonces, la dicente le realizó medidas terapéuticas, de acuerdo a dicho cuadro, que consistieron en aspirina, nubaina subcutania y oxígeno, todo esto dentro del domicilio.

Luego, dijo que al ver dicho cuadro, se comunicó vía Nextel con el despacho de Vittal, donde solicitó la derivación con diagnóstico de IAM, luego trasladó al paciente en silla de ruedas hasta la ambulancia, la cual se encontraba en la calle en frente del domicilio y lo acostaron en la camilla, dentro de dicha ambulancia, y lo conectaron al monitor para ver el ritmo cardíaco, al oxímetro de pulso, y se le colocó vía venosa periférica con oxígeno.

Agregó que simultáneamente recibió un llamado de OSDE en la casa del paciente, y que al referir la dicente el cuadro de Achu, le manifestaron que debían trasladarlo al Hospital Austral para su internación.

Luego de ello, se dirigió a la ambulancia para el referido traslado, pero cuando el paramédico intentó poner en marcha el vehículo, siendo aproximadamente las 5.10 hs., sufrió un desperfecto mecánico, por lo que llamó al despacho de Vittal para que enviaran otra ambulancia en carácter de urgente para que trasladasen al paciente. Que en el transcurso de la espera de la otra ambulancia, y siendo las 6.05 hs. el paciente sufrió un paro, realizándose maniobras de resucitación cardiopulmonar, y a las 6.30 hs.al no responder a las mismas, se constató el fallecimiento del paciente, y se lo comunicó a la esposa que se encontraba en ese momento en la parte de afuera de la ambulancia (fs. 157/160).

Antes de continuar con las demás pruebas rendidas en autos, considero importante señalar que la médica Meixenberger no compareció a declarar en esta causa, pese a que fue ofrecida por ambas partes. Si bien se solicitó el auxilio de la fuerza pública, la testigo no se enco ntraba en el domicilio que se denunció, y luego la demandada perdió la oportunidad de dicha declaración, por haber asumido el compromiso, mientras que el actor desistió de su testimonio (fs. 299, 300/302). Por lo tanto, el único relato existente de aquélla, es el brindado ante la sede policial.

Aclarado el punto, corresponde analizar las restantes pruebas.

En lo que hace a las declaraciones testimoniales, el actor no trajo ninguna, mientras que la demandada aportó las de Saldivia (fs. 163/166), González (fs. 167/168), Leguizamón (fs. 176/178), y Benini (fs.179/180).

El primero de los mencionados, relató que trabajaba para la demandada, que es jefe de turno operativo de Vittal; que es el encargado de coordinar la operativa de Vittal de los móviles y personal en lo que son las emergencias, urgencias y visitas médicas; que el actor era médico en Vittal y estaba a cargo de una unidad de terapia intensiva, asignado a la base de Campana 1, conocido como móvil C410; que emergencia grado I es cuando el paciente está en riesgo de vida; que en casos de emergencia, se modula al móvil informándole la situación vía Nextel, y a su vez se envía lo mismo vía page, que es un sistema donde con la misma computadora, lo que se escribe sale en el radio que tiene el médico; que de ese modo, el móvil recibe dos veces la misma información, y cuando confirman que recibieron el mensaje, significa que ya están en camino; que el encargado de la unidad móvil es el médico; que el 16/11/2008 la empresa tenía un móvil de Campana 2 atendiendo una emergencia, que estaba a cargo de la doctora Meixenberger, la cual se dirigió a atender a un paciente con un infarto agudo de miocardio, con riesgo de hacer un paro cardio-respiratorio; que cuando iba a trasladar al paciente, el móvil tuvo una falla mecánica y no arrancó; que la doctora les moduló para hacerles saber esa situación, y se le contestó que se mandaba un apoyo; que se moduló al móvil del actor, se le dio la orden de que saliera en grado uno en emergencia, para derivar a un paciente que estaba grave, y se le hizo saber cual era el diagnóstico; que el móvil del actor respondió que salían en apoyo grado I, con todos los conocimientos de la situación; que a los 10 minutos en viaje, se les volvió a modular para mantenerlos informados sobre la situación, y confirmar que estaban en camino, a lo que elactor otra vez lo confirmó; que a los 15 ó 20 minutos, que era el tiempo estimado en que el móvil tenía que arribar, se le moduló para saber si habían llegado, y ahí se enteran de que la unidad de terapia intensiva del actor nunca había salido de la base, que les mintió durante todo ese tiempo, no solamente al despachador de emergencia, sino al jefe de turno y a su misma compañera, la doctora Meixenberger, quien llamó desesperada porque el paciente entró en paro, reclamando el apoyo del móvil para que trabajasen con ella para revertir al paciente, pero se llevaron la sorpresa de que la orden había sido desoída; que aquélla llamó llorando y le dijo al testigo, que no podía creer lo que le había hecho el actor, que le mintió, que ella le había modulado a él para tenerlo al tanto del cuadro que estaba teniendo y él le dijo que se quedara tranquila; que el horario en que le pasaron el auxilio al actor fue a eso de las 5.50 hs. ó 5.45 hs.; que luego fue la guardia entrante, porque la guardia del actor le pasó el mensaje; que esta última nunca salió a la emergencia, esperaron el cambio de guardia; que el paciente entró en paro, y murió; que la dotación sigue operativa hasta que llega el reemplazo, porque todos saben que puede surgir una emergencia (fs.163/166).

González, declaró que conocía al actor, porque ambos trabajaban en la demandada; que el dicente era jefe de paramédicos; que su función es controlar el cumplimiento de las normas de la empresa en cuanto a los choferes de las ambulancias; que el actor era médico en Campana 1; que el móvil era de terapia intensiva; que grado 1 es una emergencia donde está en riesgo la vida; que una vez que el despacho se le pasa por Nextel, el auxilio tiene dos minutos para salir de base y ocho para arribar al lugar del auxilio; que el horario del actor era desde las 6.00 hs. de un día hasta las 6.00 hs. del siguiente; que cuando al actor lo despidieron, fue porque se le pidió que diera apoyo a otro móvil, y no salió de base, esperó a que se cumpliera su horario para irse, sin avisar a nadie; que el accionante dijo que iba en camino, pero nunca salió; que quien toma las decisiones en un móvil, es el médico; que murió el paciente que estaba en el móvil de Campana 2, cuando este vehículo se averió, y el testigo se enteró de todo lo que pasó porque en su calidad de responsable, leyó todos los informes, y además el chofer de la ambulancia, reconoció todos los hechos; que este último fue desvinculado de la demandada (fs.167/168).

Leguizamón, afirmó que trabajó como paramédico en la demandada; que estaba asignado a la base Campana, que trabajaba junto con el actor; que el paramédico es el que está arriba del móvil, a la espera de que salga algún auxilio; que el actor era médico y tenía a su cargo la unidad móvil de terapia intensiva; que la empresa proveía un equipo Nextel, a través del cual daban el presente y avisaban los finales de guardia; que una emergencia grado I es de riesgo de vida; que en estos casos, debían dirigirse lo más rápido posible; que la información la recibían a través del radio, de Nextel; que en una urgencia grado I no se puede tardar más de tres minutos en estar arriba del móvil; que el 16 de noviembre de 2008, al actor lo llamaron para que fuera en apoyo del móvil en que estaba el dicente en grado uno, una urgencia, y nunca fue, que el testigo estaba con la Dra. Meixenberger, que el paciente había sufrido un infarto; que tuvieron que pedir apoyo, porque cuando iban a hacer el traslado, el móvil no arrancó; que pidieron apoyo a eso de las 5.45 hs. de la mañana; que el testigo sabía que se había pedido apoyo al actor, porque la doctora Meixenberger se comunicó con base y ahí le dijeron que el móvil del actor ya estaba en camino; que luego la doctora llamó para reclamar porque no llegaba el móvil, y desde base le contestaron que ya estaba en camino; que luego de eso el paciente murió arriba de la ambulancia donde estaba el testigo; que la autoridad del móvil es el médico; que la atención de la urgencia en el caso relatado, comenzó a eso de las 5 de la mañana (fs.176/178).

Benini, relató que era gerente comercial de la demandada, que con anterioridad fue gerente de sucursal; que conoció al actor por su trabajo en la demandada; que el actor era médico; que cuando se pasa un auxilio a una ambulancia, se despacha a través de la central de despachos, vía radio a los móviles más cercanos o aptos para cubrir el auxilio en cuestión; que una emergencia grado uno es la categoría donde el paciente corre riesgo de vida; que en esos casos, el móvil debe salir inmediatamente; que el 16/11/2008 se le asignó al actor una emergencia grado uno, y no concurrió; que la misma le fue dada en apoyo a otra unidad que atendía un caso grave, donde tenían que trasladar a un paciente y la ambulancia no arrancaba; que el apoyo se le pidió al actor antes de las 6 de la mañana, a las 5.45 hs.; que el paciente tuvo un infarto; que el actor no llegó porque decidió no salir, sin avisar, y esperó que entrara su relevo después de las 6 de la mañana, que aquél les pasó el caso y se retiró; que el dicente se enteró, porque estaba a cargo del sector despacho; que cuando le modularon al actor, dijo que iba a concurrir; que la autoridad del móvil es el médico; que en aquel momento se decidió enviar al actor, porque estaba en el móvil más cercano al lugar de los hechos, tenía el móvil más apto para la urgencia; que el paciente falleció; que el actor fue desvinculado por no cumplir con el auxilio (fs. 179/180).

La perito analista de sistemas, informó que la mecánica utilizada para la asignación de auxilios a las unidades móviles, es propia de la demanda; que cuando se trata de una emergencia grado I, la operatoria es la siguiente:cuando se recibe la llamada, se ingresan los datos en la pantalla de ingreso de auxilios, tal como puede observarse en el anexo II, que acompañó. Asimismo, resaltó que en la misma pantalla, antes de ingresar los datos, el sistema muestra que el auxilio a ingresar será de Grado I. Una vez ingresados los datos solicitados, se recategoriza el auxilio a través de un árbol de decisiones, y en ese momento se habilita la opción para asignar un móvil a dicho auxilio. En la pantalla de despacho, que también adjuntó la experta, pueden observarse los auxilios ordenados por grado, así como los móviles libres.

Sostuvo que el despachador, que es la persona encargada de asignar los móviles a los auxilios, da salida al móvil, y al mismo tiempo el sistema emite un pager, que llegará a las personas que se encuentran en el móvil asignado.

Luego informó también, adjuntando la documental respaldatoria de sus afirmaciones, que el 16/11/2008, siendo las 4.49 hs., se reclamó un auxilio desde el móvil C411, y según pudo verificar del historial del móvil C410 (a cargo del actor), que a las 4.51 hs. recibió el mensaje de auxilio de Grado II para Ingeniero Maschwitz. Agregó que no había registro alguno de recategorización, entre las 5.51 hs. y las 6 hs. de aquel día.

Sostuvo también, que en cuanto a la comunicación vía pager (anexo IX), en el sistema de la demandada no había registros de ningún mensaje que contuviera la palabra “empujar”. Por el contrario, explicó que el alerta enviado a las 5.51 hs., era un pager al móvil C410, que no especificaba el auxilio al móvil a cargo de la doctora Meixemberger, sino que informaba los detalles del auxilio, como ser: la dirección, grado, paciente, sintomatología presentada.Esto fue constatado por la perito, quien agregó en anexo X la copia del sistema.

También informó la perito que pudo constatar, que luego de aquél auxilio, se envió al actor un nuevo pager con la misma información mencionada, a las 6 am.

Detalló que realizó en el Sistema de Operaciones de la demandada la consulta sobre los pagers enviados para la fecha 16/11/2008 a las 6 am. Que los resultados podían observarse en la bitácora de pagers enviados (anexo X), que indica que a dicha hora se enviaron 2 radios al número de pager 541157169948. Que dicho pager pertenece al móvil C410, como se puede observar en el anexo señalado. Que el detalle del mensaje del pager enviado a dicho móvil, fue el siguiente: “OK5/G2/El Dorado Av. 602/ CASA/CUZCO/ING. MASCHWITZ/ DOLOR ABDOMILAR (DOLOR ABDOMINAL)/BN/C0/ACHU RICARDO/E55/SM/”, donde G2 indica que la sintomatología informada era Grado II, la dirección El Dorado 602, y el paciente Ricardo Achu. Asimismo, observó que a las 6 am, los códigos de los tripulantes eran CAGER (C. G.) y CARUG (C. H.).

Aclaró también, que código OK5 es un código alfanumérico que representa unívocamente al auxilio, y que este código se genera de manera aleatoria a través de un algoritmo.

Informó que cotejando los registros de la demandada, resultó que el móvil D406, a cargo de la base operativa Don Torcuato, el día 16/11/2008 entre las 5.51 am y las 6 am, no se encontraba liberado, sino que desde las 4.51 am estaba en estado “Llegada/hosp”, que se refiere al móvil que lleva al paciente a un hospital o clínica para que sea internado, terminando a las 6.10 am. Lo mismo ocurrió con el móvil E308, asignado a la base operativa Escobar, respecto del cual se demostró que a la hora en que ocurrió la emergencia tratada en autos, se encontraba asistiendo pacientes (fs.208/246 y 279/282).

Todos estos elementos de prueba, permiten concluir de modo contundente, que el actor recibió los dos mensajes enviados por la demandada para que procediese a auxiliar al paciente Ricardo Achu, quien lamentablemente falleció mientras se encontraba en la ambulancia averiada. Y que hizo caso omiso a los mismos, con el agravante de engañar a la empresa demandada, haciéndole creer en dos oportunidades, que había salido a cubrir la urgencia, cuando en realidad la ambulancia nunca se movió de lugar en que se encontraba.

Esa circunstancia, y en este punto también concuerdo con el Sr. Juez de primera instancia, no se modifica por el hecho de que no se hubiera cambiado el grado de la emergencia de II a I, pues C. olvidó que se encontraba a cargo de un móvil de terapia intensiva, que de por sí no se destina a cubrir casos menores. Y el actor, en su calidad de médico, debía conocer la importancia de una emergencia, cualquiera fuese su grado, así como que una de grado II, podía agravarse y pasar a ser grado I.

Además, y aun cuando en su fuero íntimo el grado de la emergencia lo llevaba a actuar de un modo u otro, considero que el solo hecho de la reiteración de mensajes por parte de la base operativa, debió haber alertado al accionante acerca de que su presencia era realmente necesaria.

Considero que si para cualquiera de nosotros no hay duda alguna de que el derecho a la vida es fundamental, y al igual que el derecho a la salud, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, cuanto más debe serlo para un profesional de la salud.

Por ende, y visto que C.no logró acreditar ninguna de sus manifestaciones, en especial no existe ningún elemento de juicio que acredite que los mensajes que recibió eran para “empujar” el vehículo averiado, entiendo que la demandada pudo demostrar plenamente los incumplimiento que le imputó.

Además, la demandada también probó que la analizada inobservancia a sus deberes, no fue la única en que incurrió el actor, pues el 13/11/2008, éste recibió la carta documento mediante la cual la empleadora le hacía saber que le imponía un severo apercibimiento, por cambiar de guardia sin aprobación del sector coordinación operativa (fs. 114/115). Comunicación que sólo impugnó luego del despido (el 28/11/2008), sin aportar el mail, donde supuestamente constaba la aprobación del cambio, que refiere en la misiva (fs. 7).

Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta el gravísimo incumplimiento en que incurrió el actor, que fue analizado en la impecable sentencia del Juzgador de primera instancia, propongo confirmar lo decidido en el punto.

Respecto de los tickets y la gratificación extraordinaria, que reclama el actor, observo que en el inicio el mismo no indicó ningún fundamento por el cual reclamaba aquellos rubros (ver fs. 15/21), y para más, de las pruebas rendidas en autos no surge que percibiera aquellos rubros o que tuviera derecho para ello.

Vale recordar, que es criterio de este Tribunal, aún antes de mi integración, que la liquidación no sustituye la carga legal de “designar la cosa demandada con precisión y los hechos en que se funda explicados claramente”, ya que la enunciación de una cantidad correspondiente a un concepto determinado, carece de sentido si no tiene sustento en un relato circunstancial de todos los antecedentes (en sentido análogo, SD Nro. 71.908 del 17.7.96, “Godoy, Ricardo y otro c/ Y.P.F.”, SD Nro. 85.246 del 30.9.2003, “Soto, Francisco Roberto c/ Agencia Ecuador S.A.”, SD Nro.84.660 del 26.3.2003 “Pepe, Viviana Rosa c/ Tillous, Ana María”, del registro de esta Sala).

Por lo tanto, y visto que el recurrente ni siquiera al apelar indica de qué pruebas resultaría avalado su derecho, propongo mantener lo decidido en el punto.

La demandada, por su parte, se queja porque el sentenciante acogió el reclamo del actor tendiente a percibir la multa del art. 45 de la ley 25.345.

Sostiene que el mismo, no cumplió con el requisito que establece el decreto 146/01, ya que no le otorgó los 30 días que dispone la norma.

Se agravia también por el monto de la multa, y relacionado con la condena a entregar los certificados, cuestiona el plazo otorgado para el cumplimiento, así como la cuantía de las astreintes.

Observo al respecto, que el art. 80 de la LCT, señala que el empleador está obligado a entregar los certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiriese a la época de la extinción de la relación, y durante el tiempo de la misma cuando medien causas razonables, luego, otorga un plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial en caso de incumplimiento.

El decreto 146/01, al reglamentar el art. 45 de la ley 25.345, exige al empleado esperar un plazo de treinta días corridos a partir de la extinción del contrato de trabajo, para que el empleador haga entrega de los certificados de trabajo. Esta requisitoria, constituye un exceso reglamentario con relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 ley 25.345). De acuerdo con lo dispuesto por el art. 99, inc. 2 de la C.N., los decretos reglamentarios no deben alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias, esto es, que el primero está jerárquicamente subordinado a la segunda. El decreto no debe afectar la sustancia del texto legal.El decreto 146/01 desnaturaliza la ley que reglamenta pues la requisitoria que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta” (Del voto de la Dra. Ferreirós, en mayoría. En igual sentido se expidió en los autos “Daix Odina Elizabeth c/La Tortería S.R.L. s/despido”, S.D. 39.717 del 09/11/2006, Expte. Nº 19.358/2005, Sala VII. S.D. 40.114 del 17/05/2007. Expte. Nº 9.533/2006 “Berns, Jesica Lorena c/Hoteles Sheraton de Argentina S.A. s/despido”). En este sentido me expedí como juez de primera instancia, en autos “Coronel Olicino, María Lourdes Antonia c/ Jumbo Retail Argentina S.A.” (sentencia Nº 2721, del 22/3/2010) y en esta Sala, al votar en la causa “Varela, Carlos Alberto c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/ despido”, sentencia Nº 92.642 del 10/8/2011, del registro de esta Sala.

Es por eso que, si a la luz del art. 99, inc. 2, de la Constitución Nacional, el Presidente de la Nación tiene la facultad de “expedir instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”, encuentro que el art. 3 del decreto 146/01 es inconstitucional (del voto del Dr. Capón Filas, en mayoría, Sala VI, sentencia del 2/4/04, en autos “Díaz, Andrea c/ Carnicerías Fresco Meat SA s/ despido”). Ver, en el mismo sentido, mi voto en autos “Dalmón, Fernando Diego c/ El Jumillano SA”, sentencia Nº 92652, del 17/8/2011, del registro de esta Sala.

En tal sentido, se ha dicho que “El art. 3 del decreto 146/01 debe ser entendido con los límites de la norma superior que reglamenta (art. 80 LCT, según la modificación del art.45 de la ley 25345). Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado o cargar con la indemnización que se regula, la brevedad de este plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquél requerimiento quede habilitado ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación del art. 80 LCT puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo. La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador, antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar. Así la intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación, sólo puede surtir los efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a la indemnización), una vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye, desde el momento de la extinción, una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa” (esta Sala, Expte n° 6023/05 sent. 87931 11/7/06 “Riera, Miguel c/ Rosenfeld, Samuel s/ despido) “.

“La ley 25.345 modificó el art. 80 de la LCT, el que además fue reglamentado por el art. 3 del decreto 14 6/01. Esta última norma agrega requisitos, para la procedencia de la sanción por falta de entrega de los certificados de trabajo, que no fueron contemplados por la disposición legal de origen (art. 80 ya citado), lo que constituye un exceso reglamentario en abierta contradicción con lo previsto en la materia por los arts. 28 y 99 inc. 2 de la C.N. y torna inconstitucional el mencionado art 3 del decreto 146/01 (Del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría: CNAT Sala VI Expte nº 30189/02 sent. 57061 del 31/3/04 en autos “Cuellar, Santiago c/ Inversiones y Transportes SA y otro s/ despido”; Sala VII Expte n° 19358/05 sent.39717 9/11/06 “Daix, Odina c/ La Tortería SRL s/ despido”). En igual sentido, ver mi voto en autos “Righetti, Mario Alberto c/ Joaquín Brenta Alcalde SA”, sentencia Nº 92470 del 4.3.2011, del registro de esta Sala.

Por otro lado, reiteradamente he sostenido que no puede considerarse cumplida la intimación a acompañar las certificaciones del art. 80 de la L.C.T., con la notificación de su puesta a disposición, pues la empleadora siempre tiene el recurso legal de la consignación.

En este mismo sentido, es criterio de esta Sala, aún antes de mi integración, que “la entrega de los certificados del art. 80 LCT al dependiente en oportunidad de la extinción de la relación laboral es una obligación del empleador que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación, esto es en el tiempo que razonablemente puede demorar su confección. No hay razones, pues para considerar que el cumplimiento de esta obligación dependa -en lo que se refiere al aspecto temporal- de que el trabajador concurra a la sede de la empresa o establecimiento a retirar los certificados, sino que corresponde entender que, en caso de que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignarlos jurídicamente” (ver, Expte nº 15851/01 sent. 83713 del 18/6/02 en autos “Martínez, María c/ Kapelusz Editora SA s/ despido”). Ver, también, en mi desempeño como juez de primera instancia, sentencia Nº 2741, del 27/4/2010, en autos “Alfonso, Ricardo Daniel c/ Celma S.R.L.”, del registro del juzgado Nº 74.

En el caso, tal como lo destacó el Sr. Juez de primera instancia, el actor intimó en los términos del decreto 146/01, el 18/12/2008, pero conforme surge de la certificación de firmas, el formulario PS.6.2.sólo pudo estar a disposición del trabajaro el 14/9/2009, lo que evidencia que el cumplimiento no hubiera sido oportuno.

Además, la obligación tampoco se encuentra completamente cumplida a la fecha, pues el sentenciante condenó a la demandada para que entregase el certificado de trabajo y las constancias documentales de aportes y contribuciones de la seguridad social.

Todo ello, torna procedente la multa reclamada.

En cuanto a la cuantía de la misma, concuerdo con lo decidido en primera instancia, pues el salario que tomó el juzgador es el que tiene registrado la demandada. La circunstancia de que el actor, hubiera puesto en su liquidación una suma inferior, no puede modificar lo resuelto, pues en el inicio aclaró expresamente que lo reclamado era “lo que en más o en menos resultase de la prueba a producirse en autos” (fs. 15).

Al respecto, tengo en cuenta que el art. 56 de la ley 18345, faculta al juez a fallar “ultra petita” y fijar el importe del crédito. Esta norma debe ser circunscripta en sus alcances, pues la potestad que se concede al magistrado debe ser aplicada en relación con la pretensión deducida y no fuera de ella (“extra petita”), porque lo contrario afectaría el principio de congruencia y la garantía constitucional de defensa en juicio (arts. 18 CN, y 163, inc. 6º, C.P.C.C.N.).

En cambio, asiste razón a la demandada en lo que respecta al plazo para entregar los certificados de trabajo.

Ello así, porque es criterio de este Tribunal que la obligada cuenta con un plazo de treinta días, desde que es notificada la liquidación del artículo 132 de la LO, para hacer efectiva la manda judicial.Se recoge así, por razonable, el argumento esgrimido en los autos “Santa Coloma, Paula Cecilia c/ Dayspring SRL s/ despido”, SD 61838, del registro de la Sala VI, que estimara más prudente este plazo por sobre el de diez días, atendiendo a los requisitos de la Resolución de la ANSES 601/08, para la extensión de certificaciones.

En cambio, no se puede modificar lo resuelto en cuanto al monto de las astreintes, pues el fijado por el sentenciante es inferior al que dispone este Tribunal. Lo contrario, sería fallar en perjuicio del apelante.

Entonces, propongo confirmar el fallo apelado en lo principal que decide, modificándolo solo en lo que respecta al plazo establecido para la entrega del certificado de trabajo.

En cuanto a las costas, considero que las fijadas en primera instancia son correctas, ante la forma en que se resolvió el pleito, razón por la cual propongo su confirmación. En relación con las de la alzada, vista la suerte corrida por las respectivas pretensiones, sugiero que sean soportadas en el orden causado (art. 68, 2ª parte, del CPCCN).

Considero que los honorarios regulados en autos son equitativos, en atención al valor económico de la contienda, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18.345, arts. 6, 7, 8, 9, 14, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21.839 y arts. 3 y 6 del decreto ley 16638/57, por lo que propongo su confirmación. Asimismo, auspicio regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada, por las partes actora y demandada, en el 25% y 35%, respectivamente, de lo que en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos “Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A.s/ accidente-ley 9688” , que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

En definitiva y por lo que antecede, voto por; I.- Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide, modificándolo sólo en lo que respecta al plazo para la entrega de los certificados previstos en el art. 80 de la LCT, extremo que deberá ajustarse a lo dispuesto en este pronunciamiento; II.- Mantener el régimen de costas y las regulaciones de honorarios de primera instancia; III.- Declarar por su orden las costas de la alzada; IV.- Regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada, por las partes actora y demandada, en el 25% y 35%, respectivamente, de lo que en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

El doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra.Diana Cañal, y respecto de la indemnización del art. 80 de la LCT, estimo que es procedente, aún cuando no se haya cumplido con el plazo establecido en el Decreto 146/01.

En efecto, es de recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente texto: “.si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos. dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último.”. A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que “.el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos. dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo”.

He dicho oportunamente que: “En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: “rara est in dominos iusta licentia”, y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: “El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional”, señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, “Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale”. “Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois.Elle détient la puissance législative dans son absolutisme”. El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos -leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en: M. Gëny: “De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, “dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions” en “Le Déclin du Droit”, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: “La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso “Delfino y Cía”. Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que “existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.”. Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. (“Delfino y Cía” Fallos:148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

No soslayo que en la demanda no se efectuó un debido planteo de inconstitucionalidad de la norma cuestión; sin embargo, es procedente declararla de oficio, pues la Ley Cimera constituye en arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico “Iura novit curia” sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto (v. S.D. 39.195; del 18/05/06; autos: “Beraja, Catalina c/ Enser, Luis y otro s/ Despido”).

Por ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide, modificándolo sólo en lo que respecta al plazo para la entrega de los certificados previstos en el art. 80 de la LCT, extremo que deberá ajustarse a lo dispuesto en este pronunciamiento; II.- Mantener el régimen de costas y las regulaciones de honorarios de primera instancia; III.- Declarar por su orden las costas de la alzada; IV.- Regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada, por las partes actora y demandada, en el 25% (veinticinco por ciento) y 35% (treinta y cinco por ciento), respectivamente, de lo que en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Néstor Rodríguez Brunengo

Juez de Cámara

Diana Regina Cañal

Juez de Cámara

Ante mi: Stella Maris Nieva

Prosecretaria Letrada

  1. Mariel Caviglia 2 octubre 2013 de 9:28 AM

    Buenos días. No se cómo me tendría que comunicar para mandar datos sobre una constructora (Pol sudamericana) que desde el año 2001 me debe un dinero importante, y ningún abogado pudo hacer algo contra ellos. Agradecería muchísimo su ayuda. Saludos cordiales. Mariel Caviglia. 15-5302-2986. Muchas gracias.

    Enviado desde mi iPod. Mariel.

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