La empleadora no compensó el mayor tiempo y dinero que la actora necesitaba para desplazarse hacia su nuevo lugar de trabajo,configurándose así ejercicio abusivo del ius variandi

PesosPartes: Roldán Alberto Argentino c/ Autobat S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: X

Fecha: 19-mar-2013

Cita: MJ-JU-M-78591-AR | MJJ78591 | MJJ78591

Sin perjuicio del cierre del establecimiento, -y la consiguiente mudanza-, el hecho de que la empleadora no ofreciera ninguna compensación al trabajador como consecuencia del mayor tiempo y dinero que le insumiría llegar al nuevo lugar de trabajo, se configuró ejercicio abusivo del ius variandi (art. 66 LCT.) que justificó la disolución del vínculo en forma indirecta.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar que el despido indirecto resultó legítimo toda vez que el mayor tiempo y gasto que le demandaría al trabajador el traslado, -como consecuencia de la mudanza del lugar de trabajo-, sin haber ofrecido la accionada compensación alguna por estas circunstancias, configura una forma abusiva de la facultad concedida por el art. 66 de la LCT.

2.-Puesto que la demandada no probó haber ofrecido al actor ningún tipo de compensación por el mayor tiempo que le insumiría hacia y desde la nueva planta, -hecho que le ocasionaba un perjuicio-, ni que el daño producido por el nuevo traslado no implicara un daño no resarcible en el sentido del mayor tiempo que debía invertir el trabajador en viajar hasta el nuevo establecimiento, reduciendo sus horas de reposo, distracción y vida familiar, se configura ejercicio abusivo de ius variandi que justifica el despido indirecto.

3.-El hecho de que la demandada haya invocado el cierre del establecimiento a los fines de justificar el cambio de lugar de trabajo del actor, en nada cambia lo decidido en torno a la configuración del ejercicio abusivo del ius variandi, toda vez que el derecho que concede el art. 66 de la LCT. debe ser ejercido con razonabilidad, límite que se encuentra consignado en el art. 68 del dispositivo legal citado, al establecer que se cuidará de satisfacer las exigencias de organización del trabajo de la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso de derecho.

4.-Sin perjuicio de que el actor pidiera en la liquidación las multas de los arts. 9 y 15 de la Ley de Empleo, en virtud del principio iura novit curia , y toda vez que el actor percibió parte de su remuneración en negro, cabe tener por configurado el presupuesto fáctico al que alude el art. 10 de la ley 24013, y en consecuencia, corresponde admitir la procedencia de la multa en cuestión.

Fallo:

Buenos Aires, 19/03/2013

El DR. GREGORIO CORACH dijo:

Llegan los presentes actuados a esta instancia a propósito de los agravios que, contra la sentencia de primera instancia y su aclaratoria, interponen la parte actora a fs. 315/316 y la demandada a fs. 320/329, ambas mereciendo réplica de su contraria (ver fs. 335/340 y fs. 343/345). A fs. 330 el experto contable recurre los estipendios que le fueran regulados por considerarlos reducidos.

El accionante se agravia por el rechazo de la sanción prevista en el art. 10° de la ley nacional de empleo consignada en la liquidación practicada al entablar la presente demanda.

Por su parte, la demandada se queja por cuanto el sentenciante de grado entendió que la decisión rupturista adoptada por el dependiente resultó ajustada a derecho. Cuestiona la valoración de los elementos de prueba arrimados a la causa. Sostiene que “no le quedó más remedio que trasladar su planta fabril al nuevo establecimiento como consecuencia del cierre de la primera, y que por ende no fue una modificación y/o cambio antojadizo sino que respondió a una cuestión insalvable, como era el cierre de una planta y la apertura de una nueva” (sic fs. 324vta/325). Apela la base de cálculo considerada en la sede anterior. Critica la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones del decreto 146/01. Por último, objeta la forma en que fueran impuestas las costas de la instancia anterior.

Por una cuestión de orden estrictamente metodológico, habré de examinar en primer lugar la apelación deducida por la parte demandada, la que desde ya adelanto -por mi intermedio- no tendrá favorable recepción en lo principal que recurre.

Llega firme a esta instancia que el vínculo existente entre las partes quedó disuelto por voluntad del trabajador el 22/01/10, invocando para ello un ejercicio abusivo del ius variandi por parte del empleador y la negativa a reconocer su verdadera remuneración (ver fs.5).

No se encuentra controvertido en autos que el actor comenzó a prestar tareas en el establecimiento sito en la localidad de San Andrés, partido de San Martín, Provincia de Buenos Aires ni que la demandada decidió trasladar la planta industrial en donde prestaba servicios el demandante a un establecimiento ubicado en la localidad de Tortuguitas, partido de Malvinas Argentinas, Provincia de Buenos Aires.

En este contexto, debo recordar que la legitimidad del “ius variandi” se encuentra subordinada a los siguientes requisitos: a) No alteración sustancial del contrato, b) razonabilidad y carácter funcional y c) indemnidad (ausencia de perjuicio material o moral para el trabajador). Sabido es que el empleador no puede proceder unilateralmente para cambiar aspectos estructurales de la relación laboral, los cuales, además de la calificación, comprenden la remuneración, el lugar de trabajo y el horario del mismo. Ello es así, toda vez que el dependiente se incorpora dentro de una estructura con una remuneración establecida, en un horario determinado, y tiene derecho a permanecer en tales condiciones.

Ahora bien, a mi ver en el caso concreto de marras, el mayor tiempo y gasto que le demandaría al trabajador el mencionado traslado sin haber ofrecido la accionada compensación alguna por estas circunstancias, configura una forma abusiva de la facultad concedida por el art. 66 de la LCT. Nótese el Instituto Geográfico Militar (fs.120) informó que la planta de San Martín se ubicaba a 2,25 km del domicilio del trabajador (en la localidad de Munro) y que el nuevo destino laboral se encuentra a 19,6 km de distancia de la vivienda del trabajador, de lo que se desprende que el traslado del lugar de trabajo le hubiera insumido al actor no sólo mayores costos económicos sino además más tiempo de viaje desde su domicilio particular.

En este contexto, cabe resaltar que la demandada no probó haber ofrecido ningún tipo de compensación por el mayor tiempo que le insumiría hacia y desde la nueva planta (hecho que le ocasionaba un perjuicio), ni que el daño producido por el nuevo traslado no implicara un daño no resarcible en el sentido del mayor tiempo que debía invertir el trabajador en viajar hasta el nuevo establecimiento, reduciendo sus horas de reposo, distracción y vida familiar.

No obsta a mi ver, que la demandada invocó el cierre del establecimiento, sin embargo el derecho que concede el art. 66 de la LCT debe ser ejercido con razonabilidad, límite que se encuentra consignado en el art. 68 del dispositivo legal citado, al establecer que se cuidará de satisfacer las exigencias de organización del trabajo de la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso de derecho. En tal sentido, “si la modificación impuesta por la empresa vulnera el principio de indemnidad, el trabajador tiene derecho a resistir el cambio, más allá de su razonabilidad” (conf CNAT Sala II Expte n° 27886/96 sent.84547 9/10/98 “Rigo, Graciela c/ Activa AFJP SA s/ despido”).

Lo hasta aquí expuesto, resulta suficiente para confirmar el pronunciamiento de grado en este sentido puesto que logró demostrar una de las injurias invocadas como causal de despido.

En esta inteligencia, más allá del aspecto examinado precedentemente para decidir la procedencia de la acción interpuesta, estimo oportuno y trascendente remarcar que para legitimar la decisión rupturista, aunque haya invocado varias injurias, basta con que el trabajador acredite alguna causal que por su gravedad no consienta la prosecución del vínculo (conf. SD Nº 3236 del registro de esta Sala in re: “Caballero Héctor Ruben y otro c/Lucchini, Hugo Alberto y otros s/despido”, entre muchos otros).

Por ello, aún soslayando lo antes señalado, vale destacar que el accionante logró demostrar la existencia de pagos en negro denunciada en las comunicaciones obrantes a fs. 4 y fs. 5.

Al respecto, los testigos Mariani (fs. 242/244), Rojas (fs.245/247) y Pesci (fs. 256/257) refieren que la accionada abonaba parte de la remuneración del actor de manera extra contable. Obsérvese que Mariani declaró que: “…después continuaban trabajando 4 horas más que eran abonadas en negro, …todos hacían los mismos horarios y cobraban en negro…les pagaban la Sra. María del Carmen o Cecilia Martinez y pocas veces el jefe de planta…”.

En este sentido, Rojas manifestó que: “…cobraban en blanco y en negro, que cobraban alrededor de $ 4000…lo sabe porque lo llamaban de a uno a la oficina y le pagaban ahí… les pagaba el jefe de planta llamado Rubén, una secretaria llamada Cecilia, iban todos en fila… el actor cobraba también mitad en negro y mitad en blanco.era un poquito más en negro por las horas extras…”.

Asimismo, Peschi expresó que:”…le abonaban en el último tiempo con tarjeta y lo negro en efectivo, los llamaban a la oficina y firmaban un recibo y les pagaban en efectivo…”.

Los testimonios apuntados lucen precisos, categóricos y con indicación circunstanciada de tiempo y lugar y dan suficiente razón de sus dichos; motivo por el cual entiendo que los mismos revisten plena fuerza probatoria y valor convictivo al ser concordantes y reflejar sucesos de los cuales han tenido conocimiento directo, sin que las impugnaciones efectuadas (fs. 253/254 y fs. 260) logre restarles entidad suasoria. (arts. 90 LO y 386 CPCCN).

En efecto, si bien el deponente Mariani tiene juicio pendiente con la demandada, tal dato no invalida su testimonio per se ni lleva por ese sólo motivo a dudar de la veracidad de quien declararó bajo juramento, máxime si no se aduce concretamente la falsedad o inexactitud de lo referido resultando de ello un mero cuestionamiento abstracto (conf. Perugini, Eduardo R. Tener el testigo juicio pendiente contra la demandada es una tacha absoluta?, en DT 1985-B, pags. 1401 y ss., y jurisprudencia citada en ese trabajo).

Tampoco conduce a desvirtuar la valoración efectuada las circunstancias apuntadas por la demandada a fs. 260 puesto que las mismas no lucen relevantes a los fines de descartar su testimonio y como es sabido no puede asignarse valor definitivo a los párrafos aislados de las declaraciones testimoniales por cuanto las mismas, como lo determina el sentido lógico de la sana crítica, deben ser analizadas en su integralidad y de allí sacar el sentido real de lo que querido expresar el testigo.

Así las cosas, los incumplimientos endilgados por Roldán a la patronal (por ejercicio abusivo del ius variandi e incorrecta registración de la remuneración) han sido probados fehacientemente en el caso.Respecto a la base remuneratoria tenida en cuenta en la sede de origen, cabe resaltar que más allá de la aplicación del convenio colectivo 77/89 por el que demanda el actor o la aplicación del CCT 78/89 que denuncia la accionada -en las que se establecen distintos adicionales-, lo cierto es que de considerarse la mejor remuneración devengada informada por el experto contable (a fs. 174 $ 3456,64) -que no fuera cuestionada por la accionada ni observada en cuanto a parámetros de normalidad, habitualidad y mensualidad- y los pagos en negro -acreditados en autos-, importaría una “reformatio in pejus”, toda vez que la suma que debiera aplicarse ($ 3456,64 + $ 1400: $ 4856,64) resulta menos favorable a la recurrente, lo cual llevaría -como ya señalé- a incurrir en una “reformatio in pejus” (principio según el cual no puede en modo alguno modificarse la sentencia en sentido desfavorable al apelante, sin mediar ataque preciso de la contraria).

En otras palabras, de accederse al planteo articulado por la accionada se estaría afectado el principio “non reformatio in pejus”, que veda a los jueces de Cámara reformar las sentencias en perjuicio del propio apelante.

Por ello, propicio confirmar el decisorio de grado en el aspecto considerado.

El tratamiento del agravio que gira en relación a la petición de declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/01 articulada e n la demanda cabe destacar que el tratamiento de dicho planteo en las presentes actuaciones deviene abstracto puesto la intimación del trabajador (ver fs. 22 de fecha 22 de enero de 2010), fue cursada en el mismo telegrama mediante el cual se consideró despedido, y consecuentemente, es evidente que la interpelación cursada en el mismo instrumento no respetó lo exigido por el art. 80 de la LCT y sus decretos reglamentarios en cuanto a producir el emplazamiento con posterioridad a la disolución del vínculo, para habilitar al trabajador a efectuar el requerimiento indicado (el destacado me pertenece, conf. SD N°: 13.116 in re:”Simoes Barros Natalia Carolina c/ Marsandi SRL s/ despido” del 27/10/04, SD 15.927 del 29/2/08 “Meza Guarie María Teresa c/ Alarcia Abel Eduardo y otros s/ despido”, entre muchos otros).

En este orden de ideas, sugiero receptar la queja vertida y en consecuencia, deducir del monto de condena la suma de $ 13.146 en concepto de indemnización prevista en el art. 45 de la ley 25.345.

A esta altura del relato estimo oportuno examinar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en cuanto critica el rechazo del agravamiento indemnizatorio contemplado en el art. 10 de la ley nacional de empleo.

El sentenciante “a quo” se limitó a señalar que el actor no intimó, ni demandó y tampoco probó la hipótesis prevista en el art. 9 de la ley 24.013.

En el memorial recursivo el demandante aduce que a lo largo del libelo inicial narró la irregularidad con que la demandada abonaba las remuneraciones del actor, los pagos efectuados en negro, y que incluyó en la liquidación la multa dispuesta por el art. 10 de la ley 24.013. Agrega que la sanción antedicha fue objeto de reclamo tanto al demandar como durante el intercambio telegráfico.

Ahora bien, si bien al practicar liquidación el actor incluyó las sanciones arts. 9 y 15 de la ley 24.013 (fs. 10), lo cierto es que de las comunicaciones existentes entre las partes y de la lectura de la demanda surge que el actor pretendía la condena de la demandada con fundamento en lo dispuesto en los arts. 10 y 15 de la ley de empleo.Aclarado lo anterior, resulta oportuno memorar que en virtud del principio “iura novit curia” corresponde al Juez la aplicación del derecho, con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa un deber para el Juzgador (Fallos, 26:32; 262:32; 265:7), a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente calificando autónomamente la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen -(C.S.J.N., “Paz de Goñi Moreno, V. c/ Goñi, I”, Sent. del 16/12/76).

Tal como se confirmara en esta instancia el actor percibió parte de su remuneración en negro, con lo cual cabe tener por configurado el presupuesto fáctico al que alude el art. 10 de la ley 24.013

Por ello y dado que se tuvo por acreditado la existencia de pagos “en negro”, es decir la irregularidad registral denunciada por el actor (ver demanda fs. 8, liquidación fs. 9/10 e intercambio telegráfico obrante a fs. 3/6), estimo que corresponde admitir en el caso la multa a la que refiere el art. 10 de la Ley 24.013 toda vez que se reúnen en el caso los presupuestos de procedencia del dispositivo legal aludido. La sanción antedicha asciende a la suma de $ 45.500.

De este modo y en tanto se configuran en el caso de autos, los presupuestos fácticos y jurídicos para la procedencia de la sanción prevista en el art. 15 del mismo cuerpo normativo (ver comunicación a la AFIP, fs. 6), cabe diferir a condena la suma de $ 50198,23 por este rubro.

Atento las modificaciones propuestas, el nuevo monto de condena asciende a la suma de $ 193.959,57 (pesos ciento noventa y tres mil novecientos cincuenta y nueve con cincuenta y siete centavos), la que llevará intereses conforme lo dispuesto en la instancia de grado.

No obstante la modificación de la cifra de condena (art. 279 del CPCCN), corresponde mantener la calidad de vencida de la demandada (art.68 del CPCCN), como así también los porcentajes asignados en concepto de honorarios a los profesionales intervinientes (los que considero equitativos y ajustados a las tareas cumplidas), sólo que desde luego ahora se efectivizarán sobre el nuevo importe de condena incluido los intereses (art. 38 de la LO).

En suma, de prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar parcialmente el decisorio atacado y en consecuencia, elevar el monto de condena a la suma de $ 193.959,57 (pesos ciento noventa y tres mil novecientos cincuenta y nueve con cincuenta y siete centavos), la que llevará intereses conforme lo dispuesto en la instancia de grado, 2) Confirmarlo en todo lo demás que decide, a excepción de los honorarios regulados en la etapa anterior, los cuales deberán calcularse sobre el nuevo importe de condena incluido los intereses, 3) Imponer las costas de Alzada a la accionada vencida (art. 68 del CPCCN), 4) Regular los honorarios del patrocinio y representación letrada de la parte actora y demandada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior.

El DR. ENRIQUE R. BRANDOLINO dijo:

Por compartir los fundamentos del voto que precede, adhiero al mismo.

El Dr. DANIEL E. STORTINI: no vota (art. 125 de la LO).

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el decisorio atacado y en consecuencia, elevar el monto de condena a la suma de $ 193.959,57 (pesos ciento noventa y tres mil novecientos cincuenta y nueve con cincuenta y siete centavos), la que llevará intereses conforme lo dispuesto en la instancia de grado, 2) Confirmarlo en todo lo demás que decide, a excepción de los honorarios regulados en la etapa anterior, los cuales deberán calcularse sobre el nuevo importe de condena incluido los intereses, 3) Imponer las costas de Alzada a la accionada vencida (art. 68 del CPCCN), 4) Regular los honorarios del patrocinio y representación letrada de la parte actora y demandada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior, 5) Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

ANTE MI:

R.B.

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