El nuevo régimen de ordenamiento para reparación de daños provenientes del trabajo. Profundización de situaciones complejas y controvertidas

Autor: Pérez, Daniel G. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 25-mar-2013

Cita: MJ-DOC-6203-AR | MJD6203

Sumario:

I. Introducción. II. Caracterización del sistema de riesgos del trabajo. Historia y antecedentes. III. Antecedentes en la República Argentina. IV. Reforma y ordenamiento. V. De la opción excluyente. VI. Un tema complejo e irresuelto.

Doctrina:

Por Daniel G. Pérez (*)

I. INTRODUCCIÓN

Con fecha 26/10/2012, se publica en el Boletín Oficial la Ley 26.773 , que viene a introducir el Régimen de Ordenamiento para Reparación de Daños Provenientes del Trabajo, el que viene a generar importantes cambios en el Régimen de Riesgos del Trabajo; pero, no por ello, se deja de advertir que dichos cambios no logran desatar las controversias y situaciones complejas del régimen antes de esta reforma, sino que, en realidad, las profundizan.

Este nuevo régimen que, como veremos, no viene a reemplazar en forma total a la vigente Ley de Riesgos del Trabajo (Ley 24.557 ), pretende, hipotéticamente, lo que su mismo nombre indica: un ordenamiento, receptando como presunta gama de soluciones los importantes problemas que aquejan al régimen actual, y tratando de contemplar, en todo caso, los vastos e importantes dictados de la justicia, emanados, principalmente, del Alto Tribunal.

Debemos destacar, como apuntes del trámite legislativo, la celeridad en la aprobación del proyecto del Ejecutivo hasta convertirse en ley, en contraposición a la misma historia en este tema que había registrado varios proyectos anteriores, que habían naufragado, decididamente, en los mares de la inoperancia legislativa. El trámite acelerado fue puesto de resalto en el debate parlamentario de diversas formas. El diputado Favario, en el recinto, tuvo las siguientes expresiones: «El 11 de septiembre […] se anunció la presentación del proyecto. El 3 de octubre lo aprobó el Senado. El 9 de octubre la Cámara de Diputados lo aprobó en comisión.El 16 de octubre se llevó a cabo la reunión conjunta con invitados, y hoy, 24 de octubre, se va a sancionar en este recinto, ¡Vaya si no es una ley exprés!».

Esta gestión muy rápida de los cuerpos políticos ha dejado satisfacciones y desagrados, lo cual parece sumamente lógico en los tiempos políticos que se atraviesan; pero, como nuestro objetivo es y seguirá siendo la búsqueda desde una óptica jurídica, asociada a la idea del conocimiento y la investigación, trataremos de indagar en los aspectos más relevantes que nos ha aportado esta particular reforma.

Nos parece conducente, antes de entrar en las características de este nuevo régimen, efectuar una breve reseña histórica para saber precisamente de dónde venimos, para tener en claro hacia adónde vamos.

II. CARACTERIZACIÓN DEL SISTEMA DE RIESGOS DEL TRABAJO. HISTORIA Y ANTECEDENTES

Como paso previo a establecer las características fundamentales del Régimen de Riesgos de Trabajo, resulta importante ubicar a estos mecanismos de prevención y reparación dentro de un contexto histórico.

Podemos encontrar unos antecedentes ya remotos en el Código Civil austríaco de 1811 y en el Código Civil prusiano de 1794, los que establecieron excepcionalmente la responsabilidad sin culpa. El Código prusiano trata la responsabilidad por el hecho de los animales; el austríaco habla abiertamente de la obligación de reparación proveniente de un acto cometido sin culpa o involuntariamente; esto es: el principio de responsabilidad objetiva.

El proceso de industrialización (sobre todo después de la primera revolución industrial) genera con mayor fuerza la teoría del riesgo. Los obreros que sufrían un accidente por causa o en ocasión del trabajo solían quedar privados de toda reparación.No era posible mirar con indiferencia el caso de una persona que, por accidente cuya causa era a veces desconocida, quedara sin reparación alguna y sumido, por tal razón, en el desamparo y la miseria.

Importante influencia tuvo en la formulación de esta teoría una sentencia de la Corte de Casación de Francia de 1896, en la cual se declaró que el propietario de un remolcador era responsable de la muerte de un mecánico, ocasionada por la explosión de la caldera, aun cuando la explosión se hubiera debido a un defecto de construcción, declarándose que esta responsabilidad no cesaba ni aunque el propietario del remolcador probare la culpa del constructor de la máquina o el carácter oculto del defecto.

Este escenario dará origen a la teoría del riesgo o de la responsabilidad objetiva, formulada en Alemania en 1888; pionera de las leyes laborales y de la seguridad social.

Si bien por aquellos primeros albores, los derechos del trabajo y la seguridad social constituían un cuerpo prácticamente inescindible e indistinguible, lo cierto es que las primeras etapas en la reparación del riesgo provienen de los «seguros sociales» (que representan en la actualidad el paradigma clásico de la seguridad social).

Como anticipamos, los primeros seguros sociales aparecieron en Alemania cuando el canciller de Hierro, Otto von Bismarck, propuso en 1881 un ambicioso plan de reformas sociales. El motor principal que puso en marcha a los seguros sociales en Alemania fue el temor a la amenaza de revolución social representada por el movimiento obrero socialista.

El sistema alemán de seguros sociales presentaba las siguientes características:

a. obligatoriedad jurídica, es decir, para todos los individuos considerados por la ley;

b. carácter laboral o profesional, ya que solo afectaba a los trabajadores industriales;

c. reparto de la carga financiera entre empleadores y trabajadores, con ocasionales subvenciones del Estado. Una de las originalidades de este sistema es, precisamente, la de imponer contribuciones a personas no protegidas: los empleadores;

d. causalidad y reparación:el sistema atiende los riesgos y causas del infortunio y trata de suplir las pérdidas, en especial, la del salario;

e. diversidad de estructuras administrativas: cada seguro tiene estructura administrativa propia.

Las leyes sociales de Bismarck, cuyos contenidos se basaban en la hipótesis del seguro social, eran:

a. Ley del seguro de enfermedad (1883) para todos los obreros industriales. La financiación se encontraba a cargo de empresarios y trabajadores en proporciones a 2/3 (dos tercios) y 1/3 (un tercio), respectivamente. Las prestaciones que otorgaba eran asistencia médica y subsidios del 50% del salario. La gestión era de carácter estatal.

b. Ley del seguro de accidentes de trabajo (1884), que mejora y amplía medidas existentes, incorporando el concepto de responsabilidad objetiva (todo accidente de trabajo queda cubierto, aun aquel en el que no hubo culpa del empleador). Las cotizaciones estaban enteramente a cargo del empleador. La gestión era en un comienzo estatal, para luego ser cedida a las organizaciones patronales. He aquí una de las formas en que el Estado declina de sus funciones a favor de organizaciones no estatales, lo que a la postre ha llevado a representar uno de los parámetros del criterio de «parafiscalidad» de las cotizaciones de seguridad social.

c. Leyes de los seguros de invalidez y vejez (1889), financiados por un seguro fijo del Estado, más cotizaciones obreras y patronales que podían ser variables.

Todavía durante el siglo XIX y previamente al nacimiento de lo que serían los sistemas de seguridad social, la Iglesia católica había observado con interés y preocupación el devenir de las cuestiones sociales emparentadas con el trabajo y la seguridad social. En el año 1891, la carta encíclica Rerum Novarum (Sobre la situación de los obreros) había destacado en uno de sus puntos:«También ha de proveer dignamente que en ningún momento falte al obrero abundancia de trabajo y que se establezca una aportación con que poder subvenir a las necesidades de cada uno, tanto en los casos de accidentes fortuitos de la industria cuanto en la enfermedad, la vejez y en cualquier infortunio».

III. ANTECEDENTES EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

La reparación de las consecuencias dañosas de los infortunios laborales mereció la preocupación del legislador desde el año 1915, en el que se sancionó la Ley 9688. A partir de entonces, con sucesivas modificaciones que ampliaron el ámbito personal de aplicación de dicha ley, los riesgos del trabajo y su consecuencia inmediata -la incapacidad laborativa- pudieron ser objeto de compensación reparatoria mediante dos vías alternativas.

Los damnificados accedían a una indemnización tarifada y con garantía cuasiestatal como resultado de un proceso sumario con claras limitaciones en cuanto a la exoneración de la responsabilidad del empleador. Por el contrario, si hacían uso de la opción establecida en la misma ley, la reparación en dinero y sin tope a cargo del empleador o de la eventual aseguradora podía tener cabida en el marco de las disposiciones del Código Civil con sujeción a los requisitos exigidos por dichas normas (doctrina de CSJN, Fallos: 310:1449, consid. 15) (1).

Resulta interesante observar la jurisprudencia de esos años en la materia que nos ocupa: «Como el obrero no puede escoger su máquina, ni el sitio que deber ocupar, responde el patrón como director del trabajo, garantizar el obrero que obedece una completa seguridad. Las convenciones obligan no solo a lo que está expresado en ellas, sino aun a todas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley dan a la obligación, según su naturaleza. Así pues, el obrero víctima de un infortunio laboral pueda reclamar la indemnización, sin tener que hacer la prueba de una falta especial cometida por el patrón» (“Lara de Hurtado c/ La Nación”, CFed.Capital, 4/7/1916).

Durante la vigencia de esas normas, el ejercicio de una acción producía la caducidad de la otra, lo cual denotaba que la ley especial y la común constituían dos universos jurídicos cerrados y excluyentes. Tal esquema fue repetido por la Ley 24.028 .

Yendo específicamente al régimen de riesgos del trabajo, bien podemos afirmar -de acuerdo con la norma vigente- que es uno de los componentes del sistema de seguridad social. Tiene como objetivo reducir la siniestralidad en el trabajo a través de la prevención de riesgos en la actividad laboral y reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales.

En 1995, ambas cámaras del Congreso consideraron que el sistema entonces imperante, después de ochenta años de su creación, resultaba insatisfactorio para los distintos actores. Es así que, por razones de índole económica y social, y con el objetivo de incrementar la prevención de los riesgos, la reparación de daños y la rehabilitación del damnificado, el legislador decidió cambiar el sistema. La iniciativa propuesta a examen del Congreso -finalmente aprobada- fijó un ámbito de aplicación personal amplio al comprender a los funcionarios y empleados públicos en todos los niveles, a los trabajadores en relación de dependencia del sector privado y a los servidores públicos, con posibilidad de extenderlo a los trabajadores domésticos, autónomos, no laborales y bomberos voluntarios (art. 2 Ley 24.557).

Frente a contingencias tales como los accidentes laborales y las enfermedades profesionales generadores de incapacidad parcial o total y temporal o permanente (arts. 6 a 10), el legislador previó prestaciones en dinero y atenciones médicas integrales y, entre las primeras, privilegió las prestaciones periódicas por sobre las de pago único (arts.11 a 20) vinculándolas con el sistema previsional.

A diferencia del régimen anterior, se estableció que el de la Ley 24.557 se financiaría con aportes periódicos del empleador a las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART), a las que se encomendó la gestión de las prestaciones, bajo la supervisión y fiscalización de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT). Con excepción del previsto régimen de «autoseguro», la afiliación de los empleadores a las ART revestiría carácter obligatorio.

A su vez, las aseguradoras o el mismo empleador serían responsables por las prestaciones ante los beneficiarios, sin perjuicio del derecho de repetición entre los obligados (arts. 23 a 38 ). Se estableció que la determinación y revisión de las incapacidades estaría a cargo de las comisiones médicas creadas para el Sistema de Jubilaciones y Pensiones, mediante un procedimiento gratuito para el damnificado (arts. 21 y 22 ), y sus conclusiones serían recurribles administrativa y judicialmente (art. 46 ).

En suma, el régimen de prestación única a cargo del empleador al que se accedía generalmente mediante acciones judiciales alternativas fue sustituido por el sistema de la Ley 24.557, cuyas características principales son: por un lado, la multiplicidad y automaticidad de las prestaciones sin litigio judicial y, por el otro, la generalización del financiamiento que, estando a cargo de los empleadores, se canaliza mediante compañías privadas de seguro (ART) obligadas directamente al pago o al depósito de aquellas, sin perjuicio de la responsabilidad de los patronos que voluntariamente se coloquen fuera del sistema.

Consecuentemente, para todos los empleadores es obligatorio afiliarse a una ART o acreditar los requisitos para autoasegurarse ante la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN). Por otro lado, se constituyen a la ART, la SRT y al Fondo de Garantía, para los casos de empleadores insolventes, en responsables vicarios del Estado, a los que se les asigna el carácter de deudores de sus prestaciones: a) prestaciones en dinero:de pago mensual, asignaciones familiares, contribuciones al sistema de seguridad social, indemnización de pago único y renta periódica; y b) prestaciones en servicios: asistencia médica y farmacéutica, prótesis y ortopedia, rehabilitación y servicio funerario.

Además, en el sistema se destaca que las ART son sujetos deudores del deber de seguridad, como surge del texto de la Ley 24.557. Así cabe referenciar que el art. 1 establece que: «Son objetivos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo (LRT) reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo».

A su vez, en el art. 4 inc. 1 se indica que: «… los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de la LRT, así como las ART están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo».

En este sentido, el Decreto 1278/00 (BO 3/1/2001), a la par de identificar correctamente al régimen, introdujo importantes modificaciones:

«… con la sanción de la Ley 24.557, nuestro país ha adoptado un nuevo régimen en materia de prevención y reparación de los riesgos del trabajo, inscripto en el concepto amplio de la seguridad social»;

«Que mediante dicho sistema se ha mejorado la situación de cobertura de los trabajadores ante las contingencias ocurridas por causa o en ocasión del trabajo, proveyéndose inmediatas reparaciones médicas y dinerarias».

En cuanto a las modificaciones y en materia específica, advirtió la necesidad de incorporar mecanismos operativos pretendidamente eficaces, concebidos a favor de la prevención, tratando de asegurar la participación de los actores sociales, tanto a nivel de la empresa como en el ámbito de cada una de las actividades productivas.Se señala, además, que corresponde determinar las conductas exigibles a cada uno de los actores del sistema, fortalecer el esquema de fiscalización e introducir condiciones que contemplen desvíos significativos en los índices de siniestralidad y el grado de cumplimiento de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo.

Una de las características distintivas del sistema es la obligatoriedad del aseguramiento, dado que en las anteriores leyes de accidentes de trabajo (leyes 9688 y 24.028) solo se establecían algunas normas especiales sobre el seguro y se permitía la citación en garantía de la aseguradora del empleador.

En forma diferente, la Ley 24.557 impuso al empleador (con algunas limitadas excepciones) la obligación de asegurarse, y no con cualquier compañía sino con una aseguradora de riesgos del trabajo (ART), que son empresas cuyo objeto exclusivo es la gestión de las prestaciones y demás acciones previstas en la Ley 24.557, estando sujetas a un doble control: el de la SSN (Superintendencia de Seguros de la Nación) y el de la SRT (Superintendencia de Riesgos del Trabajo).

La Ley 24.557 se vino a presentar como un sistema integral y hermético, y entre sus objetivos explícitos (es decir, anunciados en el texto legal) se encuentra la reparación de los daños y, en todo caso, la reducción de la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo, objetivo este último en el que las ART también tienen un papel destacado, ya que la ley y sus reglamentaciones le imponen obligaciones en materia de prevención. Otro objetivo (aunque, esta vez, implícito) fue la reducción de la litigiosidad, a través de un procedimiento en el que a las ART nuevamente se les asignó un rol esencial, al actuar como una especie de primera instancia, con un mecanismo recursivo librado principalmente a órganos administrativos de carácter federal (las comisiones médicas), con la posterior intervención de la justicia federal.De manera que, en cualquiera de los casos y con independencia de la vía procesal de reclamo, la obligatoriedad de resarcimiento es impuesta en primer término a la ART. Esto es, no solo sin limitación alguna a las indemnizaciones tarifadas del sistema, que las ART están inicialmente obligadas a pagar, sino que también comprende la reparación integral de los daños sufridos por la víctima, con base en el art. 1072 del Código Civil; pero, claro, exclusivamente en esos casos.

Pero el sistema, que aparecía como la «panacea», para la resolución de los conflictos, pronto comenzó a evidenciar sus deficiencias, y desajustes y, fundamentalmente, su pretensa intención de alejarse del criterio de la responsabilidad objetiva.

Resultó un escollo insalvable y piedra del escándalo la redacción del art. 39: «Art. 39 Responsabilidad civil

»1. Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores, y a los derechohabientes de estos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil.

»2. En este caso, el damnificado o sus derechohabientes podrá reclamar la reparación de los daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Código Civil.

»3. Sin perjuicio de la acción civil del párrafo anterior el damnificado tendrá derecho a las prestaciones de esta ley a cargo de las ART o de los autoasegurados…».

¿Cuál había sido la base del razonamiento para esta limitación?

Se sostenía que la apertura de la responsabilidad civil implicaba un empobrecimiento o perjuicio injustificado para el empleador, quien, en tanto habiendo contratado la póliza siguiendo la obligación legal, confiaba en que esa póliza cubriría su eventual responsabilidad.Por otro lado, producía un enriquecimiento indebido de la aseguradora de riesgo de trabajo que, ante una contingencia que podría encuadrarse dentro del sistema de la Ley 24.557, se vería eximida de pagar esa prestación por el simple hecho de que la víctima hubiera optado por otra vía (es decir, solamente en función del fundamento legal elegido por el actor para formular su reclamo, al cual el empleador es ajeno porque no puede modificar esa opción del trabajador).

Se produce entonces una intensa actividad jurisprudencial llegando numerosos casos a los estrados del Alto Tribunal. La Corte Nacional comienza así a elaborar sus estándares doctrinarios basados en: a) el derecho internacional de los derechos humanos, a través del texto constitucional en sus arts. 14 bis y 75 inc. 22; b) el trabajo digno y la reparación integral; c) la constitucionalidad del régimen especial frente al art. 39 de la LRT; d) la responsabilidad civil; e) la situación de los topes indemnizatorios, y f) las limitaciones en caso de reparación (enfermedades excluidas del listado).

La gran bisagra, en este aspecto, la constituyó el famoso caso “Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Empresarios” (Fallos 3 27:3753): «La Ley de Riesgos del Trabajo, mediante la prestación del art. 15, inciso 2), segundo párrafo, y la consiguiente eximición de responsabilidad del empleador de su art. 39, inciso 1), solo indemniza daños materiales y, dentro de estos, únicamente el lucro cesante:pérdida de ganancias, que, asimismo, evalúa menguadamente […] La LRT ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional, que no deben cubrirse solo en apariencia […] El hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados solo en cuanto a la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador -y de manera restringida-, vuelve al art. 39, inciso 1), de la LRT contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo».

A nuestro leal saber y entender, comenzaba a sellarse aquí la suerte del Régimen de Riesgos del Trabajo (2).

IV. REFORMA Y ORDENAMIENTO

La reforma viene a establecer un régimen de ordenamiento, a partir del conjunto integrado por la Ley 26.773, más el Régimen de Riesgos del Trabajo (Ley 24.557), y sus normas modificatorias y complementarias (entre otras, el Decreto 1694/09 ). Se basa en reparaciones dinerarias o de prestación, con destino a:

* Cubrir la disminución total o parcial producida en el damnificado en ocasión de la realización de actividades productivas (trabajadores o derechohabientes).

* Asistencia continua en caso de invalidez o impacto producido por la muerte del trabajador en el entorno familiar.

* Prestaciones médico-asistenciales, farmacéuticas y de rehabilitación.Estas prestaciones no podrán ser sustituidas por dinero, con excepción de los gastos de traslado del paciente.

En cuanto al cómputo, el derecho a la reparación dineraria se computará desde el acaecimiento del evento dañoso, o de la determinación de la relación causal de la enfermedad profesional.

El régimen prevé un mecanismo de reparación adicional al mismo. Cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el trabajador mientras se encuentre a disposición del empleador, el trabajador percibirá -además de las indemnizaciones dinerarias previstas en el Régimen de Riesgos del Trabajo- una indemnización adicional de pago único. Este adicional tiene por objeto cubrir «cualquier otro dato no reparado» por las fórmulas previstas por el régimen, equivalente al 20% de las sumas indemnizatorias que correspondan. En el caso de muerte o incapacidad total, esta indemnización adicional nunca será inferior a $ 70.000.

Este parámetro normativo ha recibido ciertas críticas desde que el mismo texto del artículo del proyecto expresa que el mecanismo de reparación adicional operará en la medida en que el daño se produzca en el «lugar de trabajo» o mientras el trabajador «se encuentre a disposición». Esta última mención se ha visto como una exclusión de la reparación del daño en la situación in itinere.

No compartimos esta última visión. Si estamos hablando de un daño producido por un accidente in itinere, no caben dudas de que la protección adicional alcanza a dicha situación, porque en su ontología no es más que algo accesorio a lo principal, y en razón de ello, no podría negarse esa forma de reparación.

V. DE LA OPCIÓN EXCLUYENTE

Los obligados por la Ley 24.557 deberán notificar fehacientemente al trabajador dañado o a sus derechohabientes -en el término de quince días- los importes que les corresponde recibir por aplicación de este régimen, precisando cada concepto en forma separada.A partir de allí, los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen o las que pudieran corresponden en «otros sistemas de responsabilidad». Los distintos sistemas no serán acumulables.

El principio de cobro de las sumas o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará el ejercicio de la opción. Las acciones judiciales con fundamentos en otro sistema de reparación solo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente.

La percepción de las prestaciones en dinero, imputables a la sustitución de salarios en etapa de curación (ILT), o complementarias de la gran invalidez, así como la recepción de las prestaciones en especie, no implicarán ejercicio de la opción excluyente.

De esta forma, comienza a delinearse el nuevo sistema de ordenamiento. Se retorna (aunque no en forma exclusiva por la combinación con el régimen de la Ley 24.557) a un régimen tarifado de reparación de daños, a semejanza de las anteriores leyes 9688 y 24.028. En línea con dichas leyes, también se vuelve al esquema de sistemas excluyentes (art. 17 Ley 9688).

Cabe aquí una pregunta fundamental: ¿puede decirse que la reedición del sistema de exclusión (como en los ordenamientos anteriores) eliminará o disminuirá sensiblemente la litigiosidad del sistema? Humildemente, pensamos que no. Si repasamos mesuradamente el artículo de la «opción» de régimen, detectamos como central una situación volitiva por parte del trabajador; nada le impide entender que -más allá del sistema- la reparación de uno u otro sentido cumple acabadamente con los preceptos constitucionales, traídos como estándares en la doctrina de la Corte Nacional.

En cuanto a la diferencia de montos reparatorios, cuando por sentencia judicial, conciliación o transacción se determine la reparación civil, la ART deberá depositar en expediente el monto que corresponda por aplicación del nuevo régimen, hasta la concurrencia con el capital obtenido.La ART deberá concurrir en las costas en la proporción que le corresponda.

Si optado el régimen civil, la sentencia judicial arrojare un monto inferior al que hubiera correspondido por el régimen, el excedente deberá depositarse a la orden del fondo de garantía de la Ley 24.557.

Adicionalmente a lo expresado en los puntos anteriores, el empleador podrá contratar un seguro complementario aplicable a otros sistemas de responsabilidad en las condiciones que fije la reglamentación de la SSN. Seguro que, por supuesto, quedará a su exclusivo cargo.

Otro de los temas que puede resultar importante es el ajuste de los montos de incapacidad laboral permanente, integrantes del régimen en forma semestral según la variación del RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la SSS. Decimos que esto puede resultar importante por cuanto una de las causas que dinamitó el sistema de riesgos del trabajo fue, precisamente, la desactualización y envilecimiento de las distintas prestaciones, en virtud del deterioro de la moneda, por influencia del proceso del creciente proceso inflacionario, sobre todo en los últimos tiempos.

Como parte del ordenamiento, también se lleva a cabo aquel que corresponde a la gestión del régimen. La SSN y la SRT establecerán, como autoridades de aplicación, los indicadores que las ART tendrán en cuenta para el establecimiento de las alícuotas; esto implica mayores controles y regulaciones respecto de estas.

VI. UN TEMA COMPLEJO E IRRESUELTO

Si hay un tema que también ha despertado debates profundos, es el relacionado con la naturaleza misma de la Ley de Riesgos del Trabajo en cuanto a su inserción como derecho común o derecho federal. Esto se ha diferido en el marco del régimen, a la discusión respecto del inc. 1 del art. 46 de la Ley 24.557.

Decimos también que el problema ha quedado irresuelto por cuanto el proyecto que dio origen a la presente reforma contemplaba la derogación de los arts.6, 27 y 46 de la Ley 24.557, lo que desaparece (en lo que nos atañe) respecto del art. 46 en el plexo del nuevo ordenamiento. Esto, obviamente, no hará más que encender nuevamente las polémicas en torno a las disposiciones que analizaremos.

El inc. 1 del art. 46 dispone que las resoluciones de las comisiones médicas provinciales son recurribles a través de dos vías: para ante los jueces federales con competencia en cada provincia, ante los cuales se formula la pertinente expresión de agravios o ante la Comisión Médica Central; esto como mecanismo de opción. El párr. 3º de este inciso termina por decir que tanto las sentencias dictadas por los jueces federales con competencia en cada provincia como las resoluciones de la Comisión Médica Central son recurribles por vía de apelación ante la Cámara Federal de la Seguridad Social.

Como esto en su génesis es un tema de derecho constitucional, debemos acudir, antes que nada, al texto de la Carta Magna y a la historia del reparto de competencias en materia de derecho común y derecho federal.Los derechos del trabajo y la seguridad social como ‘derecho común’. Los cuerpos separados o unificados

Más allá de las situaciones de orden político, propias de lo que representó la reforma constitucional de 1957, debemos decir que la inclusión en la Constitución de los derechos sociales, o de segunda generación, fue parte de un movimiento universal llamado constitucionalismo social, iniciado con la sanción de la Constitución de México de 1917, resultado directo de la Revolución mexicana y, en Alemania, con la Constitución de la República de Weimar en 1919.

La creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en 1919, con dirección tripartita de gobiernos, sindicatos y empleadores, y las invocaciones del “Preámbulo” de su Constitución, de validez mundial, fortalecieron el reclamo de los trabajadores de todo el mundo de incluir los derechos sociales en las constituciones nacionales.

Prácticamente todas las constituciones del mundo reorganizaron sus textos, para r ecoger los derechos y garantías que caracterizaron al constitucionalismo social, y orientar activamente al Estado hacia esos fines.

El constitucionalismo social es una consecuencia de la Revolución Industrial, la aparición de la clase obrera, y su organización en sindicatos y partidos obreros, para reclamar por los derechos específicos del trabajo. El constitucionalismo social y la creación del Estado de bienestar que caracterizó al siglo XX son procesos indisolubles. El derecho del trabajo se constituyó en el eje central del Estado de bienestar.En Estados Unidos, el proceso fue más conocido como New Deal, término que traducido literalmente significa «Nuevo Pacto», pero que se aproxima más a la idea de «nuevo contrato social».

El principio medular del constitucionalismo social es la justicia social, entendida como la necesidad de superar las declaraciones puramente formales de derechos humanos, para otorgar al Estado un rol activo con el fin de garantizar que los derechos constitucionales sean realmente disfrutados por todos los ciudadanos.

Ante todo, la reforma de 1957 establece el retorno a la aceptación de la Constitución de 1853, con sus reformas de 1860, 1866 y 1898. Se da por inválida la reforma de 1949. Por otra parte, se incorpora un nuevo artículo a continuación del art. 14, que ha quedado numerado como 14 bis., que incorpora -precisamente- a los derechos de segunda generación.

Pero además modifica el art. 67, inc. 11, agregando al párrafo donde se menciona a los códigos «Civil, Comercial, Penal, de Minería» los «del Trabajo y Seguridad Social». Quedaban entonces el o los códigos del Trabajo y Seguridad Social incorporados como derecho común.

La reforma de 1994 vuelve a reformar dicho artículo, transformado ya, en virtud de la renumeración, en el art. 75 inc. 12. La mentada reforma agrega luego de la mención de los códigos: «… en cuerpos unificados o separados»

Opinan Sabsay y Onaindia, respecto de este tema: «La reforma de 1957, agregó a los cuatro códigos citados el del Trabajo y de la Seguridad Social; sin embargo, hasta la fecha no se ha dictado tal ordenamiento. Existen sí, diversas normas en materia laboral y de pensiones y jubilaciones que componen cuerpos normativos separados.Dada esta realidad, la reforma [se refiere a la de 1994] ha optado por añadir al texto anterior la aclaración de que ellos -los códigos- pueden presentarse en “cuerpos unificados o separados”. Si partimos de la pacífica definición de Código […] veremos que la característica de esta forma de agrupar las normas de modo sistemático, se concreta en un tipo especial de unificación. De tal manera que hubiese sido más fácil considerar a las leyes del trabajo y de seguridad social como derecho común, en lugar de disfrazarlas con calificativo que nos les cabe» (3).

El orden jerárquico del sistema jurídico y las constituciones provinciales en cuanto a los derechos de seguridad social

Los textos de las constituciones provinciales han incorporado la mención de derechos y garantías que son materia propia de la Constitución y leyes de la Nación, no obstante la subordinación de su normativa a los preceptos establecidos por esta última.

Así ha ocurrido con los derechos sociales, criterio técnicamente objetable en la medida en que resulte susceptible de generar dificultades hermenéuticas por la posibilidad de la existencia de incoherencias o redundancias entre las distintas normas.

Quizá pudiera postularse que la redundancia normativa, en tanto importa la reiteración de soluciones para un mismo caso, no debiera ser motivo de problemas.Pero resulta oportuno recordar aquello que advirtiera Alf Ross acerca de que la resistencia de los juristas a aceptar que el legislador -o el constituyente, en el caso- hubiese dictado normas sobreabundantes los lleva a fijar ámbitos autónomos para cada una de ellas (4).

Dejando a salvo las circunstancias históricas que motivaran en su momento que algunas provincias incluyeran en sus constituciones derechos sociales luego reconocidos en la Constitución Nacional (tales los casos de las constituciones de Santa Fe de 1921, de San Juan de 1927, de Salta de 1929 y de Entre Ríos de 1932, que, obviamente, precedieron a las reformas constitucionales de 1949 y 1957), en el estado actual del tema parece evidente que su incorporación a las mismas «no ha añadido eficacia al sistema que intentaban expresar», fundamentalmente porque la regulación de las normas sobre derecho del trabajo y de la seguridad social son de índole federal y no provincial (5). Dado que la generalidad de las provincias han sancionado sus constituciones hoy vigentes con posterioridad a la reforma constitucional de 1957 (y además existen casos posteriores a la reforma de 1994, como Neuquén) incorporando a sus textos los derechos sociales, cabe recordar la crítica que en su momento formulara Tissembaum a la mención en los mismos de «amplios y extensos principios sobre el trabajo, la economía y la seguridad social, fijando algunas de ellas principios concurrentes con el artículo nuevo de la Constitución Nacional, reformada en 1957, y otras, avanzando sobre los mismos o contrariándolos», por establecer «normas imperativas o disposiciones que son, por su naturaleza, propias e inherentes al gobierno de la Nación» (6).

Decía el Dr. Bernabé Chirinos, cuando comenzaba el difícil trabajo de analizar las instituciones de seguridad social a nivel nacional y local, que el derecho federal tiene por objeto delimitar los poderes, atribuciones y competencias, ya sea del Estado federado como del Estado federal. El derecho federal está constituido por dos tipos de normas de derecho público, las de orden nacional y las de orden local:las primeras están contenidas en el derecho constitucional y las segundas en el derecho público provincial, emanado de las constituciones provinciales; agregando que este concepto de derecho público provincial, con respecto a la seguridad social, está receptado en las constituciones de las provincias; poniendo como ejemplo las constituciones de: Córdoba, Tierra del Fuego, Santa Cruz, Formosa, La Pampa, Santa Fe, Catamarca, Salta; y que otras tantas también tienen regulaciones específicas respecto del subsistema previsional (7).

Esto es realmente así, las constituciones nombradas tienen cláusulas específicas en materia de seguridad social, en donde la amparan como derecho integral e irrenunciable; por ejemplo, la Constitución de la Provincia de Santa Fe expresa: «Art. 21 – […] El Estado instituye un sistema de seguridad social, que tiene carácter integral e irrenunciable. En especial, la ley propende al establecimiento del seguro social obligatorio; jubilaciones y pensiones móviles; defensa del bien de familia y compensación económica familiar, así como al de todo otro medio tendiente a igual finalidad».

Como bien puede observarse, con una redacción similar al art. 14 bis de la CN, el Estado provincial garantiza el derecho a la seguridad social; este es un ejemplo de lo que Chirinos interpretaba como facultad de las provincias de acuerdo al derecho público provincial.

El orden jerárquico general y el nudo de la distribución de potestades

Pero la cuestión no es tan simple. Ya vimos y destacamos anteriormente, como cuestión central a este análisis constitucional, que el constituyente de 1853 acuñó una fórmula por la cual todas las atribuciones y facultades que las provincias le delegaran al Estado federal, en cumplimiento de los pactos preexistentes y del propio texto constitucional consensuado, eran las únicas que podía ejercer la Nación a través de sus poderes constituidos.De esta forma, el plexo constitucional especifica bien claramente las facultades delegadas por las provincias a la Nación y, en consecuencia, todas las demás han de quedar en el ámbito provincial; pero como la Constitución es siempre poder y límite, queda explícito lo que significa la delimitación de las facultades entre Nación y provincias.

Por ello, el art. 121 , establece muy claramente: «Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación».

Y más adelante, en el art. 126 , reafirmando el concepto de poder y límite: «Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación…».

Desde el punto de vista lógico-formal, la referencia contenida en las constituciones provinciales a derechos que constituyen materia propia del ámbito nacional no guarda, en general, correspondencia con el orden jerárquico del sistema jurídico que la propia Constitución Nacional establece, lo que obliga a una interpretación que acote los alcances de lo establecido en las normas respectivas.

La cuestión constitucional y el régimen de riesgos del trabajo

En virtud de este análisis y como un intento de conclusión respecto de la naturaleza de la normativa de riesgos del trabajo, es importante destacar lo que conceptualmente determina la Dirección de Información Parlamentaria del Congreso de la Nación respecto de las leyes nacionales.

La producción de leyes en sentido formal es la actividad principal del Congreso, a tal punto que una de las notas características de dichos actos es precisamente que emanan del órgano legislativo. Y la otra es que debe respetarse el procedimiento fijado en el texto constitucional. La doctrina diferencia este tipo de ley -en sentido formal- de la norma que tiene alcance general y que es, por tanto, ley en sentido «material», independientemente del órgano que la emite.Por ello, no todas las leyes «formales» lo son en sentido «material (por ejemplo, una ley del Congreso de alcance individual o que carece de contenido normativo) y tampoco todas las leyes «materiales» son en el sentido «formal» (como los decretos del Poder Ejecutivo cuyo contenido normativo sea de alcance general).

Desde otro punto de vista, las leyes pueden clasificarse en nacionales y provinciales, según el órgano legislativo correspondiente pertenezca al ámbito nacional o provincial, respectivamente.

A su vez, las leyes nacionales pueden diferenciarse entre:

a. leyes federales;

b. leyes de derecho común;

c. leyes locales

Las leyes federales se refieren a diversos tópicos previstos por la Constitución, y pueden serlo por razón de la materia, por razón de las personas o por razón del lugar. Se caracterizan también por que son aplicadas, en todo el territorio nacional, por los tribunales federales. En algunos casos, el propio Congreso ha conferido carácter federal a ciertas leyes, o le ha sido establecido por la jurisprudencia.

Las leyes de derecho común son, principalmente, los códigos de fondo -y su legislación complementaria- previstos por el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional y su aplicación corresponde, en general, a los jueces locales.

Finalmente, las leyes locales emanan del Congreso para ser aplicadas solamente en la Capital Federal y en los territorios federales con sujeción a lo establecido en el art. 75, incs. 15 y 30 de la Constitución, teniendo en cuenta también la situación especial en que se encuentra actualmente la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme lo establecido por el art.129 y la disposición séptima de la Constitución.

Este tipo de distinciones teóricas no siempre se refleja claramente en la realidad normativa; es decir, un mismo texto puede ser mixto, en el tipo de disposiciones que incluye, o la naturaleza de una norma puede ser ambigua o controvertida (8).

«La determinación del carácter federal de una ley por la materia que la rige no resultó un tópico pasible de determinación con contornos precisos tanto para la doctrina como para la jurisprudencia (9). Siguiendo la opinión de Sagüés, podríamos decir que la ley federal “tiene por objeto regular los poderes federales y sus competencia en la prosecución de fines federales (no de derecho común o de derecho local).” (10). Y estando a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Nacional podríamos obtener una lista de referencia sobre qué temas se han considerado federales por el tribunal; mas ahora me interesa la cuestión punitiva; al respecto se ha sostenido que la ley es federal en ciertas materias donde prevalece “el interés federal” (11)…»

Pero, en realidad, el centro del problema lo constituye para cierta parte de la doctrina que el Régimen de Riesgos del Trabajo, en su norma de creación y bajo el nuevo ordenamiento de la Ley 26.773, no hace más que sacar a las situaciones de accidentología y enfermedades profesionales fuera del derecho del trabajo y, en consecuencia, fuera del juez natural.

Según opina David Duarte: «… la nueva ley mantiene el diseño original que intentó apartar a los jueces especializados, sustituyéndolos por profesionales médicos. Mantiene la vigencia del art. 46.1 en una clara insistencia de la vía federal ignorando el diseño federal de nuestra Constitución tal como lo puntualizó la Corte en el caso “Castillo” y “Quiroga c/ Ciccone Calcográfica de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires” » (12).

El Dr.Duarte se refiere a la causa “Castillo Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.” del 7/9/2004 (Fallos 327:3610), que proviene de la saga de fallos de la Corte Nacional en su composición de esos años, que viene a revertir una tendencia anterior, por ejemplo, evidenciada en la causa “Torres Martín Alejandro c/ Carrascosa Aldo s/ autorización para firmar poder -hoy ordinario” del 15/6/1999 (Fallos 322:1220), en la que el Alto Tribunal en su composición anterior había sostenido: «Dado que la responsabilidad administrativo-jurisdiccional del sistema de la Ley 24.557 y el Decreto 717/96, en los aspectos que atañen de modo general a los riesgos del trabajo, ha sido depositada -con la sola excepción del art. 1072 del Código Civil- en organismos de orden federal, y ante la ausencia de objeciones de orden constitucional, cabe atribuir a la justicia federal el conocimiento de la demanda iniciado en los términos del art. 28, inc. 1° de la citada ley contra un empleador que, no incluido en el régimen de autoseguro, omitió afiliarse a una ART […] Las normas que atribuyen competencia a determinados tribunales para entender en ciertas materias cuando de recursos se trata, son indicativas de una determinada especialización que el ordenamiento les reconoce y que constituye una relevante circunstancia a tener en cuenta cuando esos mismos temas son objeto de una demanda a falta de disposiciones legales que impongan una atribución distinta».

En sentido contrario y dando pie a la nueva tendencia que exhibe el Alto Tribunal a partir de 2004, donde comienza a revertirse muy fuertemente el destino del sistema de riesgos del trabajo, se termina por entender en “Castillo”: «…Que, según lo esclareció esta Corte para octubre de 1917, y lo sostuvo de manera constante, las responsabilidades por accidentes de trabajo a que se refiere la Ley 9688 y nacen de los hechos ocurridos durante la ejecución o complimiento de contratos entre patrones y empleados u obreros son de carácter común (Fallos: 126:315; 325:328; asimismo Fallos:129:223; 151:315; 162:79; 184:390; 228:537; 239:239; 242:182; 245:174, entre muchos otros), vale decir, resultan sancionados por el Congreso con arreglo a las previsiones del art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional -actual art. 75, inc. 12- (Fallos: 248:781, 782, considerando 1° y sus citas».

Quiere decir con esto la Corte que el art. 46 en su inc. 1 agravia el texto constitucional y así lo establece en dicha causa.

En resumen: es lo que anticipáramos en el título de este punto, es un tema complejo e irresuelto. El tema en debate es muy profundo y no hace más que reavivar la controversia respecto de la naturaleza del Régimen de Riesgos del Trabajo. Sin duda esta discusión no solo no se agotará sino que -intuimos- se profundizará.

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(1) «15) […] Cuando se hace uso de la opción prevista por el art. 17 de la Ley 9688 para el ejercicio de la acción civil fundada en el derecho común, la aplicación del art. 1113 requiere que la cosa que ha provocado el evento dañoso pertenezca o esté bajo la guarda del empleador. Descartada esta última situación, aun cuando el daño se produjo por la intervención activa de una cosa, y con motivo u ocasión de la función desempeñada, lo cierto es que el Estado nacional no es un propietario, por lo que no se encuentran reunidas las condiciones que posibiliten la aplicación de la norma. […] No puede soslayarse que al haber renunciado el actor al régimen específico de accidentes de trabajo y optado por uno diferente, se encuentra a su cargo la prueba de encontrarse reunidos los requisitos exigidos por las normas cuya aplicación pretende ya que, si se prescindiera de esta exigencia, desaparecería toda diferencia entre ambos regímenes».

(2) Ver en este sentido la extensa «familia» de fallos (CSJN) que comienzan a producirse a partir del año 2004:”Castillo c/ Cerámica Alberdi” – 7/9/2004; “Milone c/ Asociart ART” – 26/10/2004; “Llosco c/ Irmi S.A.” – 12/6/2007; “Silva c/ Unilever” – 18/12/2007; “Arostegui c/ Omega y otro” – 8/4/2008; “Suárez Guimbard c/ Siembra” – 24/6/2008; “Torrillo c/ Gulf Oil” – 31/3/2009; “Berti c/ Boca Juniors” – 23/3/2010; “Ascua c/ Somisa” – 10/8/2010.

(3) Sabsay, Daniel A. y Onaindia, José M., La Constitución de los argentinos. Análisis y comentario de su texto luego de la reforma de 1994, 7ª ed., Errepar, Buenos Aires, 2009.

(4) Alf, Ross, Sobre el derecho y la justicia, Traducción de Genaro Carrión, Editorial Universitaria de Buenos Aires (EUDEBA), Buenos Aires, 1953, Capítulo I, pp. 18-23.

(5) Frías, Pedro J., Introducción al derecho público provincial, Depalma, Buenos Aires, 1980, pp. 159-160.

(6) Tissembaum, Mariano, “La constitucionalización del derecho del trabajo”, en Tratado de derecho del trabajo, Dir. M. Deveali, La Ley, 2ª. ed., Buenos Aires, 1971, t. I, p. 430.

(7) Bernabé Lino Chirinos, Tratado de la seguridad social, tomo III, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2009, pp. 9-13.

(8) Messina, Juan Aníbal y Abel Catz, Leyes nacionales, Secretaría Parlamentaria, Instituto de Capacitación Parlamentaria del Congreso de la Nación.

(9) Ver en tal sentido Bidart Campos, El derecho constitucional del poder, tomo I, p. 353 y ss., Ediar, Buenos Aires, 1967.

(10) Cfr. Néstor Pedro Sagüés, Elementos de derecho constitucional, tomo II, 3ª edición, p. 117, Astrea, Buenos Aires, 1999.

(11) Fallos 301:673; 300:511; 304:1820, etc.

(12) Duarte, David, “comentario al régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales”, en Ley de Riegos del Trabajo. Reforma de la Ley 26.773. Comentarios y análisis doctrinario, Errepar, Buenos Aires, 2012, p. 169.

(*) Máster Universitario en Dirección y Gestión de los Sistemas de Seguridad Social, UAH-OISS. Especialista en Derecho Tributario, UBA. Posgrado de perfeccionamiento en Derecho Tributario, UNIA. Posgrado Principles of International Taxation, International Tax Academy, International Bureau of Fiscal Documentation (IBFD). Posgrado en Derecho Constitucional Profundizado, UBA. Posgrado de Asesoramiento de la Pequeña y Mediana Empresa, UB. Profesor de grado y posgrado. Autor de trabajos sobre temas de su especialidad.