Ius Variandi:cambio del lugar de trabajo, ya que el demandado conocía la grave enfermedad de la trabajadora

telecentroPartes: C. S. E. c/ Telecentro S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VII

Fecha: 18-oct-2012

Cita: MJ-JU-M-76101-AR | MJJ76101 | MJJ76101

El conocimiento por parte de la demandada de la grave enfermedad, -paciente oncológica-, que padecía la dependiente, implicaba un mejor ejercicio de su deber de diligencia para con aquella, por lo que el cambio de lugar de trabajo aparece como un ejercicio abusivo del “ius variandi”.

 

Sumario:

1.-Corresponde admitir la pretensión indemnizatoria de la reclamante puesto que resulta legítimo el despido indirecto en que se situó la trabajadora con base en el ejercicio abusivo del ius variandi configurado en virtud del traslado de la actora a un puesto de labor más alejado de su domicilio, circunstancia aunada a que se trata de una paciente onocológica.

2.-El cambio de lugar de trabajo no sólo implicó daño patrimonial (costos del viaje) sino además daño moral habida cuenta que se trata de una trabajadora con mayor vulnerabilidad que el resto de sus compañeros debido a la patología que porta, -paciente oncológica-, que resulta público y notorio que ocasiona muchas otras secuelas en el estado de salud general de la persona, por lo cual resulta un despropósito la argumentación de la accionada de considerarla como una trabajadora más en la misma situación que el resto, sin que desbarate todo lo expuesto el hecho de que una paciente oncológica tenga que viajar períodos largo no tendría ninguna contraindicación o repercusión específica con su enfermedad.

3.-Toda vez que la demandada, no obstante estar anoticiada del estado de salud grave de la trabajadora, decidió el traslado de la misma hacia un establecimiento más alejado de su domicilio, tal circunstancia forma convicción de que el cambio de lugar de trabajo aplicado a la actora constituyó un ejercicio abusivo del ius variandi , por una alteración en la vida de la trabajadora, -paciente oncológica-, por la circunstancia de tener que viajar más tiempo del usual hacia su nuevo destino de labor.

4.-La grave enfermedad que padece la trabajadora imponía a la patronal un mejor ejercicio de su deber de diligencia para con aquella, sin que se aprecie que se hubiera mantenido incólume la indemnidad de la actora, por lo que el cambio de lugar de trabajo encubre más bien la búsqueda de lograr la fatiga y menoscabo de la trabajadora por el mayor tiempo de traslado y lograr así su desvinculación definitiva de la empresa.

5.-Corresponde admitir la reparación por daño moral puesto que ha sido comprobada la circunstancia de que la demandada conocía la grave dolencia que afectaba a la actora en virtud de las licencias médicas pertinentes y aun así, decidió el traslado de la trabajadora a más de 50 km de su domicilio con más de dos horas de viaje y transbordos de medio de locomoción, y tal circunstancia determina la presencia de un daño que mortificó seriamente a la trabajadora.

6.-Corresponde admitir el incremento del art. 80 LCT. pues las constancias de registro acerca del contrato de trabajo de la actora que figura en los certificados acompañados por la accionada no reflejan las reales circunstancia en las que se desenvolvió el vínculo, sin que la condena de grado a la entrega de nuevas certificaciones le quite el derecho de acreedor que tiene la actora frente a la multa que solicita.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 18 días del mes de octubre de 2012, para dictar sentencia en los autos: “C., S. E. C/ TELECENTRO S.A. S/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

I. La sentencia de primera instancia que hizo lugar al reclamo indemnizatorio del inicio por el despido indirecto del caso viene apelada por ambas partes.

También hay recurso de los peritos médico y contador quienes estiman exiguos los honorarios que se les ha regulado, mientras que la parte demandada apela la totalidad de los emolumentos porque los considera elevados (v. fojas 1845, fs. 1846 y fs. 1861 vta.).

II. RECURSO DE “TELECENTRO S.A.” (fojas 1857/1861).

Discrepa porque en grado se consideró legítimo el despido indirecto en que se situó la trabajadora con base en el ejercicio abusivo del “ius variandi” que el “a-quo” consideró configurado en virtud del traslado de la actora a un puesto de labor más alejado de su domicilio.

Insiste en su tesitura de que la modificación del lugar en que la actora pasaría a desempeñar sus funciones tendría su justificación en razones plenamente estructurales que harían a la dinámica y desenvolvimiento adecuado de los sectores en los cuales aquella había prestado servicios. Dice que durante el desarrollo de la relación laboral la actora sufrió una serie de padecimientos clínicos que le impedían otorgar debidamente su débito laboral aunado ello a su falta de predisposición, contracción a las tareas y la falta de capacidad de resolución de conflictos propios del giro comercial de su mandante.Afirma que esto estaría demostrado a tenor de los testimonios propuestos por su parte (Hernández, Patane, Tripin y Escobar Sotomayor) y del peritaje contable que daria cuenta de los períodos gozados por la actora en concepto de licencias por enfermedades inculpables y que, la ponderación de los dichos de Zunino y Peralta hecha por el juez sería parcializada habida cuenta que no habría considerado que los deponentes afirmaron laborar en una fecha lejana a aquella en que se decide el cambio de lugar de trabajo de la actora, circunstancia que, en el entender del recurrente, quitaría eficacia a la decisión final del fallo respecto de que el cambio implementado por la accionada ocasionó un evidente perjuicio material a la trabajadora.

Por último entre otras cosas dice que, pese a las falencias en que incurrió la actora su parte optó por la continuidad del vínculo, ello para evitar que la trabajadora sufriera mayores daños.

III. El examen de las constancias probatorias de la litis me forma convicción al igual que al “a-quo” de que le asistió derecho a la trabajadora en colocarse en situación de despido indirecto (art. 386 del Cód. Procesal).

En efecto, cabe rememorar que la Sra. C. se dio por despedida el 2 de julio de 2009 invocando como causal el ejercicio abusivo e ilegal del “ius variandi” en los cambios implementados por la accionada relativos a su lugar de trabajo, horario, días y categoría laboral, que alteraron las modalidades esenciales de su contrato de trabajo ocasionándole perjuicio moral y material y que encubrió una persecución patronal para separarla de su puesto de trabajo por ser la trabajadora enferma oncológica hallándose bajo tratamiento (ver teleg. de fs. 82, reconocido a fojas 1494).

Es dato firme que la distancia aproximada que la actora tenía que recorrer desde su domicilio en San Miguel hasta el nuevo lugar de trabajo (Luis Guillón) es de 49,52 km.y que, la CNRT, dio cuenta que el tiempo de viaje efectivo es de 106 minutos debiendo agregarse una serie de movimientos de los cuales se desconoce el tiempo que podrían insumir. Estos son: el tiempo de viaje desde el domicilio de origen hasta la estación San Miguel y desde estación Luis Guillón hasta el domiclio de destino; los tiempos de espera por cada uno de los servicios de transporte dado por las frecuencias en los días hábiles (San Martín hora pico: 10 minutos; hora valle: 16 minutos) (Roca hora pico: 12 minutos; hora valle: 12 minutos)(Subte línea C hora pico: 5 minutos; hora valle: 5); y el tiempo que lleva realizar cada uno de los transbordos (ver fojas 1665 y fojas 1752).

Ahora bien, fácil es concluír que la trabajadora se vio compelida a emplear un mayor tiempo en el viaje de traslado desde su hogar hacia el nuevo lugar de trabajo; circunstancia que aunada a que se trata de una paciente oncológica (“…a fines de 2007 tuvo episodios de metrorragia…y se le diagnosticó cáncer de cuello de útero, por lo cual estuvo de licencia…desde noviembre de 2007 hasta diciembre de 2009…el resultado de la biopsa fue que el carcinoma estaba avanzado y se debía proceder a realizar a la paciente un tratamiento quirúrgico de más complejidad y a fin de tener la posibilidad de curarla. El 19/02/08 se la realiza a la actora una cirugía de Werthein Maiggs, básicamente en una histerectomía total ampliada, que consiste en la extirpación completa del útero y del tejido adyacente, cuyo abordaje es por vía abdominal y luego se realiza radioterapia adyuvante, finalizando en junio de 2008. El 24/07/08 se la vuelve a intervenir quirúrgicamente con el fin de realizarle una exceresis de un ganglio inguinal derecho que estaba comprometido, y que a posteriori se comprobó que era una metástasis del cáncer de cerviz….se le realiza radioterapia inguinal derecho que finalizó el 20/11/08.El 30/01/09 se le detectan adenopatías en ambos miembros inferiores y el 03/02/09 se le practica una cirugía y se le extirpan las cadenas ganglionares de ambos miembros inferiores…”, (ver fojas 1771/1777 peritaje médico).

Quiere decir así que la demandada no obstante estar anoticiada del estado de salaud grave de la trabajadora decidió el traslado de la misma hacia un establecimiento más alejado de su domicilio, circunstancia que me forma convicción de que el cambio de lugar de trabajo aplicado a la Sra.C. constituyó un ejercicio abusivo del “ius variandi” habida cuenta que configuró una alteración en la vida de la trabajadora paciente oncológica por la circunstancia de tener que viajar más tiempo del usual hacia su nuevo destino de labor (desde San Miguel debía trasladarse a Luis Guillón, esto es, más de tres horas de viaje). Ello, a mi juicio, no sólo implicó daño patrimonial (costos del viaje) sino además daño moral habida cuenta que, al contrario de lo que aduce el recurrente, estamos ante la presencia de una trabajadora con mayor vulnerabilidad que el resto de sus compañeros debido a la patología que porta que, resulta público y notorio, ocasiona muchas otras secuelas en el estado de salud general de la persona por lo cual resulta un despropósito la argumentación de la accionada de considerarla como una trabajadora más en la misma situación que el resto, sin que desbarate todo lo que expongo la circunstancia que apunta respecto de que, el hecho de que una paciente oncológica tenga que viajar períodos largo no tendría ninguna contraindicación o repercusión específica con su enfermedad.Al contrario de lo que interpreta, las constancias de la litis me inducen mas bien a la sospecha de que la decisión patronal respecto de la actora encubría mas bien la búsqueda de lograr su fatiga y menoscabo de la trabajadora (mayor tiempo de traslado y debiendo utilizar más de un medio de transporte) y lograr así su desvinculación definitiva de la empresa (arts. 386 del Cód. Procesal).

Por otro lado, la circunstancia denunciada por la empleadora en punto a que el cambio habría obedecido “al bajo rendimiento de la trabajadora” en el contexto de la situación de salud en que se encontraba C. considero que vislumbra un notable desdén de la patronal respecto de la enfermedad de su dependiente máxime cuando la prueba de testigos (ver Zunino, fs. 1506, Peralta fs. 1514, Patané fs. 1658, Tripin fs. 1680) dio noticia cierta que tras la licencia por enfermedad la demandada dejó de brindarle los elementos de trabajo para cumplir con sus funciones de promotora (folletería), todo lo cual desvanece la tesitura pretendida por la accionada y no lo desvirtúa la interpretación parcializada que ensaya de los dichos de los testigos propuestos por su parte habida cuenta que el apelante quita preeminencia a la comprobada realidad de que se está ante una trabajadora que sufría una enfermedad grave: contexto laboral que imponía a la patronal un mejor ejercicio de su deber de diligencia para con su trabajador sin que se aprecie que se hubiera mantenido incólume la indemnidad de la actora, tal el argumento defensivo con el cual insiste la demandada en su memorial (cfme. arg. arts. 62, 63(ref:LEG801.62 y 79 L.C.T.).

Con base en todo lo expuesto sugiero sin mas la confirmatoria del fallo atacado en este aspecto.

IV.RECURSO DE LA PARTE ACTORA (fojas 1851/1856).

Le asiste razón cuando se agravia por la parte del fallo que rechazó los daños y perjuicios reclamados por el actuar ilegítimo y discriminatorio de la accionada habida cuenta que soy de la opinión que “el daño moral consiste en una pretensión autónoma e independiente del despido, vale decir, tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo que desborda los límites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia, acudiendo a los principios generales del Derecho de Daños.” (Isidoro H. Goldenberg: “El Daño Moral en las Relaciones de Trabajo”, en “Daño Moral”, pág. 265 “Revista de Derecho de Daños”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999)”.

“En efecto, las conductas lesivas a la dignidad, honor o reputación del dependiente por aseveraciones temerarias, descalificantes, ofensivas, de mala fe, divulgación de datos íntimos o situaciones penosas no pueden quedar desguarnecidas de tutela legal por el solo hecho de que las partes se encontraban ligadas por un contrato de trabajo” (Goldenberg, loc. Cit. la negrita es mía).

“La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, el 31 de julio de 1979, en fallo donde llevó la voz el doctor Ricardo A . Guibourg, expresó: “Cuando -en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella- el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, es decir, cuando se causa un daño que resultaría indemnizable – aún en ausencia de una relación laboral – tal responsabilidad no puede verse condenada mediante el simple pago de la indemnización tarifada.Encontrándose la conducta genéricamente comprendida en los artículos 1072 , 1078 y 1109 del Código Civil aún con total prescindencia del contrato de trabajo que le ha servido de contexto, compromete a su autor a la responsabilidad prevista por daño moral sin perjuicio del pago de la indemnización tarifada que corresponde al ámbito de los incumplimientos contractuales” (El Derecho, 29-07-80).

“La valoración del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, correspondiendo a los jueces de la causa establecer su procedencia y el quantum indemnizatorio, tomando en consideración para ello la gravedad de la lesión sufrida y el hecho generador de la responsabilidad” (Cám. Nac. Cont. Adm. Federal, Sala I, 17-VIII-97:”Sandez, Marta Susana C/ Consejo Federal de Inversiones S/ Empleo Público”.-

“Carlos A. Ghersi, en el libro primeramente citado, pág. 58, destaca la reformulación del daño moral en la Reforma de 1968, a partir del riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo ), la equidad (Art. 907, párrafo segundo ), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero ), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071 el estacado me pertenece), entre otras disposiciones, enfatizando que “esta corriente renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del economicismo como meta central de protección, que imperaba en Alberdi y Vélez”.

“Por otra parte, Jorge Mosset Iturraspe propone la sustitución del concepto de “daño moral” por el “daño a la persona”, de mucha mayor amplitud y mayor compatibilidad con las orientaciones modernas del derecho (conf.: su trabajo: “Daño Moral. Noción. Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona”, en loc. Cit. pág.7 y ss)”.

“La irrupción de los Derechos Humanos a partir de la posguerra de 1945 hizo sentir su creciente influencia en el Derecho Universal, comprendido nuestro país, que en la Reforma Constitucional de 1994 incorpora a la Ley Suprema” la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, cuyo Art. V dispone que “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”; “la Declaración Universal de Derechos Humanos”, cuyo artículo 2º – 1 reza: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición”, y otras normas de específica aplicación al sub lite (Art. 75, inc. 22 , C.N.)”.

“La propia Corte Suprema expresó, aún antes de la Reforma Constitucional que: “El daño moral tiene carácter resarcitorio y no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste” (Autos: “Forni C/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID:”Bonadero Alberdi de Inaudi C/ Ferrocarriles Argentinos” 16/VI/88)”.

“La Ley 17.722/68, ya había receptado -con anterioridad a la Reforma Constitucional de 1994- la Convención sobre Eliminación de Todas las formas de Discriminación Racial, cuyo Artículo 1º comprende las ofensas al “origen nacional” de las personas, e impone, en su Artículo 6º que “Los Estados partes asegurarán a las personas bajo su jurisdicción, reparación justa y adecuada”, convirtiéndola en Ley Suprema de la Nación”.

“Ya la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, aprobada en 1948, destaca que los derechos esenciales del hombre.tienen como fundamento los atributos de la persona humana”, y en su artículo V impera que:”Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida familiar”.

“Siguiendo esas aguas, “la Declaración Universal de Derechos Humanos” (Aprobada por la resolución 217 A (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), se expide en términos similares, y en su artículo 7º dispone: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”, y son coincidentes los demás Tratados Internacionales ratificados por la República e incorporados a la Constitución Nacional”.

“El Artículo 12 de dicha Declaración reza: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. Cabe recordar también que entre los Artículos rectores de la L.C.T. figura el nro.: 17, con la “Prohibición de hacer Discriminaciones”.

“La Ley 23.592 . publicada en el B.O. de 5 de setiembre de 1988, condena los Actos Discriminatorios, y en su Art. 1º preceptúa la obligación de “reparar el daño moral y material ocasionado”.

Todo lo que puntualizo, sumado a la comprobada circunstancia de que la demandada conocía la grave dolencia que afectaba a la actora en virtud de las licencias médicas pertinentes (ver traba litis, fs. 1730 p.contable, prueba de testigos) y aún así decidió el traslado de la trabajadora a más de 50 km de su domicilio con más de dos horas de viaje y transbordos de medio de locomoción me forma convicción de la presencia de un daño que mortificó seriamente a la trabajadora quien vuelta de la mutilación a la que se vió sometida en su cuerpo se encontró compelida a un cambio de su lugar de trabajo discriminatorio y sin consideración alguna de la patronal de la situación particular de C., quien además resultaba ser madre de un niño pequeño; en el caso se vulneró el principio de no dañar a otro (“alterum non laedere”) y que, en mi opinión, da lugar al rubro por daño moral que resulta acumulable a la indemnización por el despido del caso (cfme. arg. arts. 16 CN, Convenios OIT y arts. 17 y 81 L.C.T.).

Voto por modificar la sentencia en este punto y hacer lugar a la reparación por daño moral la que fijo en la suma de $30.000, suma que estimo se refleja dadas las particulares circunstancia de la causa equitativa como para paliar el perjuicio ocasionado a la actora del pretium doloris aquél del que nos hablaba Llambías en su polémica respecto de la indemnización por daño moral, y que en modo alguno signifique que fuera de aplicación mayoritaria ni mucho menos obligatoria la utilización de fórmulas matemáticas en orden a ello (art. 386 Cód. Procesal).

V. También tiene razón cuando se agravia por el rechazo del incremento del art. 80 L.C.T.( ver fojas 1856).

Resulta dato firme que las constancias de registro acerca del contrato de trabajo de la actora que figura en los certificados acompañados por la accionada no reflejan las reales circunstancia en las que se desenvolvió el vínculo por lo que dicha documentación debió ser confeccionada en base a las reales pautas en las cuáles se dio la prestación viabilizándose en la condena de grado la entrega de “nuevas certificaciones que contengan las circunstancias de la relación laboral acreditadas en el marco de este proceso” (sic, v. fs. 1842 del decisorio); todo lo cual no le quita el derecho de acreedor que tiene la actora frente a la multa que solicita.

Sugiero así modificar la sentencia en este punto y hacer lugar al incremento el que asciende a la suma de $8.807,88 ($2.935,96 x 3 sal).

VI. Con base en todo lo expuesto el monto de condena se incrementa así a la suma de $104.028 ($65.220,13 + 30.000 + $8.807,88) importe al que se le aplicará la tasa de interés dispuesta en la sentencia de grado (Acta 2357).

VII. La nueva solución del pleito no justifica modificar las costas y honorarios de la primera instancia, por lo que se propicia las costas en ambas instancias a cargo de la demandada (arts. 68 y 279 del Cód. Procesal). En lo atinente a los honorarios de grado, a mi juicio dichos porcentuales lucen equitativos y, por otro lado, se adaptan automáticamente al nuevo monto de condena (art. 38 L.O. y demás normas arancelarias vigentes).

VIII. De compartirse mi tesitura, los honorarios de segunda instancia propicio regularlos para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada en el 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia anterior (art. 14 Ley del arancel).

LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA DIJO:Analizadas las constancias de autos adelanto que he de adherir a la propuesta de mi colega preopinante.

Con relación a la multa establecida por el art. 80 LCT, advierto que la actora intimó de acuerdo con lo dispuesto por el art. 3º del Dec. 146/01 en fecha 2 de agosto de 2009, y la demandada contestó poniendo a disposición las certificaciones a partir del 10 de agosto.

Pero la documental agregada por la accionada a fs. 29/32 revela que fue confeccionada estando ya vencido el plazo legal, atento la fecha cierta que surge de la certificación de firmas.

Por ello considero que corresponde hacer lugar al reclamo de la parte actora.

En todo lo demás que ha sido materia de recurso, adhiero por sus fundamentos al voto de mi colega Dr. Néstor Rodríguez Brunengo.

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS: no vota (art. 125 de la ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y elevar el monto de condena a la suma de $104.028 (CIENTO CUATRO MIL VENTIOCHO PESOS) más sus intereses conforme lo ya explicitado en los considerandos IV., V. y VI. del compartido primer voto. 2) Confirmar el fallo en lo demás que decide. 3) Costas de alzada a la parte demandada. 4) Regular los honorarios por la actuación en esta instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) y 25% (VEINTICINCO POR CIENTO), respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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