Responsabilidad del empleador por las afecciones en las cuerdas vocales de la trabajadora que cumplía tareas de telemarketer

Partes: Argüello Navarro Elvira Isabel c/ Visa Argentina S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VII

Fecha: 14-jun-2012

Cita: MJ-JU-M-74806-AR | MJJ74806 | MJJ74806

Las tareas de telemarketer cumplidas por la actora, y las condiciones en las que las realizaba, influyeron negativamente en su salud provocándole afecciones en sus cuerdas vocales, con lo que quedan configurados los presupuestos para la responsabilidad del dueño o guardián, en los términos del art. 1113 del Código Civil.

Sumario:

1.-Corresponde admitir que las tareas y condiciones en que la trabajadora prestó servicios han influido negativamente en su salud, -quien había sorteado un exámen preocupacional-, pues existió riesgo, daño y ausencia de culpa de la víctima o de un tercero, con lo que quedan configurados todos los presupuestos para la responsabilidad del dueño o guardián, en los términos del art. 1113  del CCiv., ya que, -entre otras cuestiones-, el sistema de trabajo no permitía pausa ni descanso a lo largo de la jornada laboral cubriendo un promedio de 200 llamadas constituyendo la voz y el teléfono la herramienta esencial del trabajo.

2.-Corresponde confirmar la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1º  al eximir al empleador de responsabilidad civil, por no resultar coherente con el principio de igualdad ante la ley instituido por la CN. en su art. 16  ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra CN. por la vía de la incorporación, -a esta norma fundamental-, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557 , que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser trabajador .

3.-Corresponde incrementar el monto que fuera otorgado en concepto de daño moral, pues no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste; y en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, trascendiendo ello de la mera capacidad laborativa.

4.-La Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe responder plena e integralmente, en forma solidaria e ilimitada con la empresa demandada, como consecuencia de la minusvalía ya que liberar a la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.

5.-Toda vez que no se ha aportado prueba documental alguna que de cuenta de la ejecución de algún plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo y del cumplimiento de las obligaciones de contralor y capacitación que la LRT. pone a su cargo en materia de prevención de riesgos del trabajo, la ART resulta responsable en forma solidaria por los créditos reconocidos a la trabajadora.

6.-Corresponde rechazar las diferencias salariales reclamadas puesto que lo que se le abonaba a la actora resulta superior a los mínimos establecidos convencionalmente para las categorías pretendidas por la accionante, teniendo en cuenta las escalas salariales aplicables a la actividad de la actora (Resolución N° 190/2005  y Resolución 252/2006  de la Secretaría de Trabajo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social), y que la remuneración que se le debía abonar debe ser proporcional a la jornada cumplida de 6 horas denunciada en el inicio.

7.-Corresponde confirmar la remuneración tomada como base para el cálculo de los rubros objeto de la demanda puesto que si bien del informe presentado por el perito contador surge un salario mayor, del mismo se extrae que existen sumas que no son normales y habituales como las horas extras y el acuerdo colectivo junio 2007.

8.-Puesto que la empresa usuaria no ha demostrado el carácter extraordinario, transitorio y eventual de las tareas para las que fue contratada la actora, frente a la ausencia de acreditación de un elemento objetivo y razonablemente atendible, que -eventualmente- justifique la utilización de personal dependiente de terceros para realizar una actividad habitual y propia, la misma se torna ilegítima y contraria a derecho y debe estarse a lo dispuesto en el art. 29  de la LCT.

9.-Toda vez que la empresa usuaria fue quien se vinculó en forma permanente con la actora, debe ser considerada empleadora directa por cuanto es quien utilizó la mano de obra de la trabajadora, quien, -aunque formalmente por un período fue dependiente de otro-, aportó su fuerza de trabajo y la benefició con su prestación en forma constante y permanente (art. 29 cit. y 386  del Código Procesal).

10.-Corresponde confirmar la procedencia de la multa prevista en el art. 2 de la Ley 25.323  en forma íntegra pues el pago no fue cumplido en forma íntegra ya que no se consideró la correcta fecha de ingreso, por lo que desde esta perspectiva, la obligación no puede reputarse extinguida porque el pago para tener efectos cancelatorios debe tener dos requisitos: identidad y debe ser además íntegro, este último recaudo en virtud de lo establecido en el art. 742  del CCiv..

11.-Toda vez que quedó acreditado el registro deficiente de la relación laboral, puesto que la registración de la fecha de ingreso de la trabajadora ha sido defectuosa, corresponde confirmar el pago de la indemnización prevista en el art. 1°  de la ley 25.323.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 14 días del mes de junio de 2012, para dictar sentencia en estos autos: “ARGUELLO NAVARRO ELVIRA ISABEL C/ VISA ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

I-A fs. 472/479 obra la sentencia de primera instancia en la cual se decidió hacer lugar a las principales pretensiones articuladas por el despido y se rechazó el reclamo por accidente, la cual es apelada por la parte codemandada CONSOLIDAR ART S.A. a fs. 484/486 que mereciera réplica de la parte actora de fs. 511/512. También es apelada por la codemandada VISA ARGENTINA S.A. a tenor del memorial fs. 500/505 que contesta la actora a fs. 513/516.

El fallo también es recurrido por la accionante a tenor del memorial que obra a fs. 489/495 que replican la codemandada VISA ARGENTINA S.A. a fs. 520/522 y CONSOLIDAR ART S.A. a fs. 525/528.

Asimismo los Dres. NICOLAS CINTRAN, GUILLERMO H BOLADO Y JUAN MARIA PAPILLU – representación letrada de CONSOLIDAR ART S.A.- a fs. 486 vta. ; los Dres SEBASTIAN EDUARDO AMOEDO, LAURA VIRGINIA VALENCIA Y SILVINA ALEJANDRA ABREGU – representación letrada de la parte actora – a fs. 496 apelan y el perito médico a fs. 499 apelan los honorarios que les fueran regulados por considerarlos bajos.

La codemandada VISA ARGENTINA S.A. apela a fs. 504 vta la regulación de los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de los peritos contador y médico por considerarlos excesivamente altos.

II. Por una cuestión de mejor orden metodológico trataré en primer términos los planteos esgrimidos con relación al despido.

RECURSO DE LA PARTE ACTORA

a) Se agravia la quejosa por la decisión del sentenciante que rechazó el reclamo por diferencias salariales devengadas a favor de la actora por el deficiente pago del salario básico de convenio para la categoría revestida.El juez basa su decisión en razón que el pretendido reconocimiento de las categorías de personal administrativo “B” y “E” teniendo en cuenta las retribuciones percibidas por la accionante resultaron superiores a las previstas en el CCT 130/75  para los referidos encasillamientos.

Y si bien analizadas las constancias de autos el quejoso admite desconocer el salario contemplado por la accionada ( ver fs. 489 vta.) con lo cual omitió también detallar cual era la diferencia a su favor que a su entender la demandada no le abonó, en principio cabe concluir que el agravio así planteado dista de constituir una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia cuya revocatoria persigue (conf. art. 116  L.O.).

Pero más allá de lo expuesto precedentemente debo señalar que dicha queja no podrá tener favorable acogida. Y esto en la medida que conforme surge de las escalas salariales aplicables a la actividad de la actora ( ver Resolución N° 190/2005  y Resolución 252/2006  de la Secretaría de Trabajo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social) la remuneración que se le abonaba, que debe ser proporcional a la jornada cumplida de 6 horas denunciada en el inicio, resulta superior a la mínimos establecidos convencionalmente para las categorías pretendidas por la accionante.

Y ello es así teniendo en cuenta el detalle de remuneraciones que efectúa el experto contable a fs. 238/241 que condicen además con los recibos de sueldo acompañados por la actora que obra en el sobre de fs. 5.

En consecuencia cabe confirmar lo resuelto por el señor juez de grado y confirmar el rechazo de las diferencias salariales.

b) Se agravia también por la remuneración base a partir de la cual se efectúa el cálculo de los rubros objetos de la demanda.

Cuestiona que el juez de grado haya tomado como base la suma de $ 1749,00 correspondiente al mes de febrero de 2.007 que surge del anexo de fs.215 del informe presentado por el perito contador ya que sostiene que debió tener en cuenta el salario del mes de julio de 2.007 que conforme se extrae del recibo asciende a la de $ 1983,08.

Ahora bien de los rubros que conforman la remuneración pretendida correspondiente al mes de julio de 2.007 se extrae que existen sumas que no son normales y habituales como las horas extras y el acuerdo colectivo junio 2007. En consecuencia cabe confirmar la remuneración tomada como base para el cálculo de los rubros objeto de demanda.

RECURSO DE LA PARTE CODEMANDADA VISA ARGENTINA S.A.

III. a). Se agravia la codemandada porque el juez de grado decidió que su representada habría asumido el carácter de empleadora directa de la actora por el período que ha sido contratada como personal eventual a través de Cotecsud.

Mas allá de que fue registrado por la intermediaria, la usuaria no ha demostrado el carácter extraordinario, transitorio y eventual de las tareas para las que fue contratada la actora.-

Sabido es que conforme el art. 377  del C.P.C.C.N. a las partes les incumbe acreditar los hechos expuestos como fundamento de sus pretensiones, es decir que tienen la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo del propio interés. Y no es el que niega una situación fáctica descripta por el adversario el que debe probar, sino el que afirma la configuración del supuesto de hecho con el que intenta beneficiarse. Así, el reparto de la carga de la prueba se regula a tenor del principio de que la probanza de hecho debe darla aquella parte que tiene interés en afirmar su existencia en cuanto le es favorable su efecto jurídico (cfr. Palacio-Alvarado Velloso, “Código Procesal.”, Tomo 8, pág.95).

Sostuvo la demandada en su responde que la contratación como personal eventual obedeció a un incremento extraordinario y transitorio de llamadas del sector Centro de Servicios Visa, sin describir cual era el volumen anterior y el posterior que de cuenta del incremento invocado.

Entonces, frente a la ausencia de acreditación de un elemento objetivo y razonablemente atendible, que -eventualmente- justifique la utilización de personal dependiente de terceros para realizar una actividad habitual y propia, la misma se torna ilegítima y contraria a derecho y debe estarse a lo dispuesto en el art. 29  de la L.C.T., que reza: “los trabajadores que, habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación”.

No modifica lo expuesto por la testigo Bonato – ver fs. 355- quien era jefa de administración de personal, ya que no dio la razón de los dichos en la cual basa la afirmación de mayor demanda de llamadas en el período de ingreso de la actora. Y sabido es que el testigo no sólo debe dar cuenta de un hecho determinado sino además debe brindar explicación sobre los motivos en que se funda para responder como lo hace.(conf. Art. 90  L.O.)

De esta forma, las defensas de las recurrentes -más dogmáticas que circunscriptas al plano material de los hechos- ceden frente a lo que surge palmariamente de la causa: la firma VISA ARGENTINA S.A. fue quien se vinculó en forma permanente con el actor, de modo que debe ser considerada empleadora directa por cuanto es quien utilizó la mano de obra de la trabajadora, quien -aunque formalmente por un período fue dependiente de otro- aportó su fuerza de trabajo y la benefició con su prestación en forma constante y permanente (art. 29  cit.y 386  del Código Procesal).

En consecuencia, debe concluirse que dicha firma en el período cuestionado ( 18 de noviembre de 2.003 hasta el 30 de junio de 2.004) se valió de la mano de obra de personal ajeno para satisfacer necesidades propias y permanentes para el cumplimiento de su objeto social, aunque formalmente aparentaba una figurada contratación e intervención de empresas prestatarias de otro tipo de servicios.

Con dicha mecánica, la accionada vulneró -en definitiva- el esquema legal laboral de contratación de la trabajadora en forma permanente y por tiempo indeterminado, circunstancia que permite considerar a VISA ARGENTINA S.A. como su empleadora directa desde el ingreso de la trabajadora a dicho establecimiento ( conf. arts. 14  Y 29 de la L.C.T.).

Desde tal perspectiva, considero corresponde confirmar lo decidido por el juez de grado en el sentido que debe reputarse como fecha de ingreso de la trabajadora para VISA ARGENTINA S.A. la del 18 de noviembre de 2.003. (conf. Art. 14 LCT).

b) Se agravia también la codemandada VISA ARGENTINA S.A. porque el Sr. Juez de grado hizo lugar a la multa prevista en el artículo 2  de la Ley 25.323 en forma íntegra sin tomar en consideración que le abonó a la accionante sus indemnizaciones por despido.

A mi juicio no le asiste razón a la parte demandada.

El pago no fue cumplido en forma íntegra ya que no se consideró la correcta fecha de ingreso. Desde esta perspectiva la obligación no puede reputarse extinguida porque el pago para tener efectos cancelatorios debe tener dos requisitos: identidad y debe ser además íntegro, este último recaudo en virtud de lo establecido en el artículo 742  del Código Civil. En consecuencia cabe confirmar lo decidido en primera instancia ya que una resolución en contrario implicaría bonificar al incumplidor que realiza un depósito incompleto.c) No le veo razón a la recurrente cuando afirma que no corresponde el pago de la indemnización prevista en el art. 1° de la ley 25.323 por registro deficiente de la relación laboral, puesto que -tal como lo dejo explicado- ha quedado reconocido y demostrada la defectuosa registración de la fecha de ingreso de la trabajadora, circunstancia que -a mi juicio- habilita la aplicabilidad de dicha norma. Propongo entonces confirmar lo decidido por el Sr. Juez de Grado.

d) La demandada también se agravia de que se haya dispuesto admitir el reclamo en lo inherente a la in demnización prevista en el art. 80  de la Ley de Contrato de trabajo, porque sostiene que su representada le entregó los certificados y dado que -a su modo de ver- no se habría respetado lo dispuesto en el decreto 146/01 .

Ahora bien, es de recordar que el art. 45  de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente texto: “.si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos. dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último .”. A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que “.el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos. dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo”.

Con relación al emplazamiento previsto el decreto reglamentario 146/2001  de la contestación del oficio del Correo Argentino de fs. 182 surge que la actora formuló el emplazamiento observando los recaudos dispuestos en el decreto mencionado. Obiter dicta recuerdo que considere a dicha disposición como inconstitucional.Y si bien fue acompañada la certificación de remuneraciones y servicios y el certificado de trabajo – ver fs. 42 /43 y 45 – dichos instrumentos no reflejan los verdaderos datos de la relación laboral, por lo que entonces propongo confirmar lo decidido en primera instancia.

IV. Seguidamente trataré los planteos esgrimidos por con relación al accidente.

RECURSO DE LA PARTE ACTORA

EL Sr. Juez de grado ha considerado que no se demostró en autos que la patología detectada en la Sra. Argüello Navarro guardan relación con el factor laboral. Y en razón de ello, decidió el rechazo de la demanda.-

Esto motiva agravios por parte de la actora.

En cuanto le encuentro razón en su planteo, considero menester comenzar por el tratamiento del tema relativo a la tacha de inconstitucionalidad del art. 39  L.R.T. solicitada inicialmente, y sobre los cuáles veo necesario agregar algunas consideraciones.

Al respecto, he de señalar que tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro. 24.557 , denominada “DE RIESGOS DEL TRABAJO”, desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por la Trilateral Commisión e implementada por el Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas como Ricardo Jesús Cornaglia y Moisés Meik, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de las instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.

Señalaré -a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo”, convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.

Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones:

a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 (“El derecho Frente a la Discriminación” de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): “Es discriminatorio el art. 39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común” (Conclusión nro.: 23).

b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de “promover el bienestar general” contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis , 17, 18 , 43 , 75 inc. 19 , 22 y 23  y 121 .

c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc.2º “in fine” , y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.

d) Se vacía en general de contenido al artículo 75  de la L.C.T., regresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.

e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.

f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio y el de progresividad, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.

g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado con fines de lucro (art. 26 ) creadas inconstitucionalmente, que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.

h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuidas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.

i) No existe ahora impedimento legal que impida acumular las pretensiones de la L.R.T. y las originadas en el Código Civil.

j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510  y 1201  del Código Civil.

La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso:”Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A.” en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: “Aquino C/ Cargo Servicios Industriales”  (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109  y 1113  del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.

Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como

“Falcón Restituto C/ Armada Argentina”, S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo “.la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituido por la C.N. en su art. 16  ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación -a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser “trabajador”; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v.en similar sentido esta Sala in re “Vazquez Camacho, Angel C/Coniper S.A. y o.”, sent. Nro.: 38.083 del 25/11/04; “Krause C/ Cooperativa”, sent. Nro.: 37.833 del 30/08/2004, “Torres C/ Godoy”, sent. del 25/02/05, “Agustinas, Néstor C/ Estampados Rotativos S.A. y o.”, sent. nro.: 38.420 del 19/04/2005; “Correa C/ Niro”, sent. nro.: 40.869 del 30/04/2008, entre muchos otros).-

En consecuencia considero que el art. 39 inc. 1º resulta inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil y así lo declaro (en igual sentido he votado en “Vazquez Camacho, Angel c/ Coniper SA y otros s/ accidente – acción civil”, sent. 38.083 del 25.11.04, “Figueredo, Alberto c/ COTO C.I.C.S.A. s/ accidente-acción civil”, sent. 40.137 del 24.05.07; “Araneda, Adrían Franco A. c/ Esamar S.A. y Otro S/ accidente – acción civil”, sent. 40.731 del 29.02.08, entre muchos otros).

V.- Ahora bien, en cuanto a la incapacidad por la que demanda la actora cabe realizar las siguientes consideraciones.-

El informe pericial médico, luego de un minucioso examen practicado a la actora, da cuenta de que ésta presenta secuelas en la alteración del tono de la voz sin perjuicio de destacar que mantiene un diálogo fluido, cervicobraquialgia con leves-moderadas alteraciones clínicas radiológicas y electromiográficas y trastorno por estrés post-traumático de grado moderado. Estima su incapacidad en el 35,9 % t.o.

Tengo presente que el art.477  del Código Procesal establece que “la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el Juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica . y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca.” Sin embargo, la libertad del Juzgador para apreciar el dictamen y apartarse de sus conclusiones no implica reconocerle absoluta discrecionalidad.

Habida cuenta que aún cuando el informe carece de valor vinculante para el órgano jurisdiccional, el apartamiento de sus conclusiones debe encontrar apoyo en fundamentos objetivamente demostrativos de su equívoco lo que no veo cumplido, en las observaciones formuladas a fs. 427/428 y 442/443.-

En tales condiciones, acepto las conclusiones del galeno por considerar que están fundadas sólidamente.-

Es decir que la incapacidad por la que es responsable la empleadora es del 35,9% t.o. Para llegar a esta conclusión tengo en cuenta no sólo los informes expuestos sino la edad, antigüedad y tipo de tareas llevadas a cabo por la actora.-

Respecto de las tareas, condiciones de trabajo, y la enfermedad denunciada, cabe recordar que no se encuentra controvertido que la actora se desempeñó como operadora telefónica y que realizó tareas de atención al cliente por esta vía de comunicación – ver reconocimiento efectuado por la codemandada VISA ARGENTINA S.A. a fs. 50 y 51 vta. de – para el cual se valía de un micrófono, auriculares, un monitor y teclado.

La actora señaló que el sistema de trabajo no le permitía pausa ni descanso a lo largo de la jornada laboral cubriendo un promedio de 200 llamadas constituyendo la voz y el teléfono la herramienta esencial del trabajo.

Y bien, los testigos que han declarado en autos han dado cuenta de estos extremos.

Sánchez a fs. 301 y Aguirre a fs.353 dan cuenta que recibían 200 a 250 llamadas por día una tras otra y por su parte Aguirre señala que trabajaban en un box que no llegaba a un metro cuadrado.

También Sánchez – quien trabajó en el mismo período de la actora y idénticas tareas – afirma que de las seis horas de trabajo sólo tenían 15 minutos para un break , tiempo que debían distribuir para ir al baño comer algo y un momento de dispersión.

Y a mi juicio tales relatos resultan coincidentes y por tanto constituyen prueba idónea de los extremos invocados por el actor (arts. 90 de la ley 18.345 y 386 del Código Procesal).-

Después de lo analizado, no tengo dudas de que las tareas y condiciones en que las cumplió han influido negativamente en la salud de la Sra. Arguello Navarro quien había sorteado un exámen preocupacional ( ver testigo Bonato a fs. 355).

Existió riesgo, daño, ausencia de culpa de la víctima o de un tercero, con lo que quedan configurados todos los presupuestos para la responsabilidad del dueño o guardián, en los términos del art. 1113 del Cógido Civil.-

Dicha norma habla de riesgo o vicio de la cosa. Debe entenderse, en tal sentido, que “cosa” no es una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. Puede ser todo un establecimiento, explotación o empresa o actividad -como en el presente- en el que se da la posibilidad de que una operaria por el uso de la voz, la posición física que debe adoptar para realizar su actividad y la modalidad y las condiciones en la que se prestaba la tarea lleguen a provocarle o agravarle una enfermedad determinada.-

IV.- Por la vía del derecho común, el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de la condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, pero no está en modo alguno obligado a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos.De acuerdo con tal criterio, teniendo en cuenta el grado de incapacidad de la actora (35,9%); antigüedad en su trabajo, valores salariales para la actividad de la actora, la edad a la fecha de tomar conocimiento de su incapacidad, vida útil que le resta, etc. me parece adecuada una indemnización por daño material en la suma de $ 200.000,00 más $ 20.000,00 por daño moral, lo que totaliza $ 220.000,00, a los que se agregarán los intereses de acuerdo a las pautas del Acta CNAT 2357, desde el momento del presente pronunciamiento, considerando que comparto la postura doctrinaria de que la indemnización a la que resulta acreedor un trabajador ante un infortunio laboral es una deuda de valor y no dineraria.

Al respecto, el Profesor Cornaglia en su valioso trabajo “La reparación del daño y la deuda de valor” presentado en el II Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrado en San Nicolás el 29 y 30 de septiembre del 2011 convocado por el Instituto de Estudios Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados y Colegio de Abogados de San Nicolás, ha sostenido que en principio el daño debe ser evaluado a la fecha de sentencia, o a la fecha más próxima a ella ya que la deuda que genera el infortunio laboral, sólo adquiere el carácter de deuda de dinero ejecutable como valor determinado, con la declaración de certeza de la sentencia que responde a un litigio procesado judicialmente.

Así, toda acción tarifada o no, por infortunio, responde a una deuda de valor y arrastra a la necesaria declaración de inconstitucionalidad de sus previsiones en cuanto pretendan desactivar o desmerecer la íntegra reparación del daño causado.

Sobre este tema Curutchet ha señalado que es posible instalar la idea de la naturaleza de la deuda de valor en materia de daños, esencialmente en el marco de las acciones de reparación integral, donde se observa mejores posibilidades de abrir una grieta que comience reconociendo el salarioactual en la reparación integral pero como situación no alcanzada por la prohibición de la ley 23.928 .

De lo expuesto surge con claridad que la razón de ser de la estimación del daño a la época de la declaración de su certeza en la sentencia responde a que si el patrón dinerario es determinante en la deuda de dinero, en la medida en que sostenga la injusta virtualidad que la teoría de la imprevisión atacara, en la deuda de valor, lo determinante es el salario como sujeto o módulo del que deviene el precio del valor.

El precio del valor dañado no es autoejecutable por lo que en el juicio de daños es el juez el que declara el monto dándole certeza, fijándolo al punto que los Códigos procesales de la Nación y de Provincia de Buenos Aires le ordenan.

Así, el art. 165 párrafo 3º dispone que para la prueba de la cuantía, una vez probado el daño “la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultara justificado su monto”.

La reparación de daños por accidentes de trabajo, para su ejecución requiere de la declaración de certeza de un juez, materializada en una sentencia. Declararlo sin guardar relación con el salario de la época de la declaración (sentencia) y fijarlo en un pasado al que se debe revivir a partir del mérito de la mora, es una virtualidad anacrónica e inequitativa, apoyada en un error de la norma pensada sin considerar el tiempo que llevan los reclamos judiciales. Declararlo en función del presente del sentenciar, es otra virtualidad, equitativa, porque responde al fin de la obligación de valor en cuanto al daño todavía no reparado.

Al respecto, sostuvo la Corte Interamericana:”Por lo que la lógica racional indica que para indemnizar las pérdidas de ingresos futuros, se atienda a los ingresos que la víctima dejó de percibir, y no a un salario anclado a la fecha del hecho, pues es irreal que el mismo hubiere representado su ingreso por el resto de su vida. Lo más justo y lógico es entonces atender a los salarios de la categoría que revestiría el trabajador al momento de la sentencia”.

Por otra parte he de destacar que debatido el tema de la deuda de valor y la estimación del mismo al momento de la sentencia en el II Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en San Nicolás en septiembre del corriente año, fueron en el plenario aprobadas las siguientes conclusiones: “9.-La deuda indemnizatoria por infortunio del trabajo es una deuda de valor y como tal no se encuentra alcanzada por la ley 23.928. El daño debe ser estimado a la época de la sentencia y ponderando el lucro cesante futuro. 10.- Sin perjuicio de ello, la desactualización al momento del pago del ingreso base previsto en el art. 12  LRT puede ser corregida mediante control de constitucionalidad, y con sustento en la doctrina sentada por la CSJN en el caso “Ascua c/ Somisa” (10/8/10)”.

Entiendo también, que tener la concepción de que el derecho laboral es tarifado y considerarlo transaccional llevó a su debilitamiento debido a que la reparación a la que era acreedora la víctima, que no tenía que demostrar la culpa ya que bastaba demostrar que el daño había sucedido en ocasión, quedaba acotada a la tarifa y sus topes.De esta manera se configuraba una transacción, que admitía que era válido que daños de mayor envergadura que los alcanzados por la tarifa quedaran sin resarcir y conducía a reducirlo a una práctica economicista que asegura a los empleadores la previsibilidad de los costos de la producción y de paso los abarata.

Por último, he de indicar que la postura que sustento ha sido sostenida a poco de la sanción de la ley 23.928, en la Jornada Notarial Bonaerense, celebrada en el año 1991 en Mar del Plata, por Casiello, Trigo Represas, Copagnucci de Caso, Banchio, Lorenzetti, Rivera, Wayar y Condorelli que incluso destacaron que la citada norma no se refería a las deudas de valor sino a las de dinero.

El presidente actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Ricardo L. Lorenzetti (quien como juez está a favor de la constitucionalidad de las leyes nominalistas), insinúa como publicista un camino que serviría para aliviar los efectos de las normas nominalistas que legitima. Aclara que el criterio consistente en fijar el valor del daño al momento del hecho para luego actualizarlo se encuentra actualmente prohibido por las normas que vedan la indexación, por lo que sostiene que en la obligación de indemnizar, el objeto de la prestación de dar no es el dinero, sino la utilidad o compensación que con él se obtenga. Sostiene que el dinero entra en lugar de esa utilidad como mero sustituto. Por lo tanto el deudor de una deuda de valor queda expuesto a la variación del precio del bien y no del signo monetario. Llega a sugerir que esa valoración monetaria podría hacerse en una etapa de ejecución posterior a la sentencia misma que decida sobre la existencia del daño.

Por su parte Alberto J. Bueres y Elena I. Highton (esta última actual magistrada de la Corte), al comentar el art.616 del Código Civil, teorizan sobre “la deuda de dinero y la deuda de valor”, invocando los clásicos estudios de Arthur Nussbaum en Alemania y Ascarelli en Italia y los trabajos en la doctrina nacional de Casiello “Desvalorización monetaria”, 1961, p.25 y “La deuda de valor”, L.L.104-960; Trigo Represas, “Obligaciones de dinero y depreciación monetaria”, 1985, p.69 y Bachio, “Obligaciones de valor”, 1965, Cap.X, destacando la actitud del espectro de las obligaciones que generan deudas de valor y señalando entre ellas, las acciones de cumplimiento contractual que tienen por objeto distinto que el dinero; las propias de los actos ilícitos, en las que el importe dinerario del resarcimiento, sólo se liquida en función del valor del daño estimado como resarcimiento dinerario final.

Por otra parte, en cuanto al planteo efectuado por el accionante en torno al monto que fuera otorgado por la sentenciante en concepto de daño moral, adelanto que considero que le asiste razón a la quejosa.

Al respecto, cabe señalar que Carlos A. Ghersi destaca la reformulación del daño moral en la Reforma de 1968 y que el concepto “daño” debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907 , párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero ), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071 ), entre otras disposiciones, enfatizando que “esta corriente renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del economicismo como meta central de protección, que imperaba en Alberdi y Vélez”.

Jorge Mosset Iturraspe propone, por ejemplo, la reformulación del concepto “daño moral” por el de “daño a la persona”, de mucha mayor amplitud y mayor compatibilidad con las orientaciones modernas del derecho (conf.: su trabajo: “Daño Moral.Noción. Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona”, en loc. Cit. pág. 7 y ss).

Ello no debe sorprender, pues la propia Corte Suprema expresó aún antes de la Reforma Constitucional con relación al daño moral, en este caso, que “.no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste” (Autos: “Forni C/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID: “Bonadero Alberdi de Inaudi C/ Ferrocarriles Argentinos” 16/VI/88); y mas recientemente ha dicho que en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, trascendiendo ello de la mera capacidad laborativa (v. fallo: “Arostegui Pablo M c/ Omega ART SA” , S.C. A, nº 436, L.XL.)(en similar sentido me he expedido en los autos “FIGUEREDO FRANCO DANIEL C/ SAEVENT EMPRESA DE SERVICIOS EVENTUALES S.R.L. Y OTRO S/ ACCIDENTE ACCION CIVIL” SD 43881 del 26/10/11).

IV.- Con relación a la situación de la Aseguradora de Riesgos de Trabajo, y al alcance de su responsabilidad, debo destacar que la misma no se debe limitar al área sistémica.-

En efecto, comparto la opinión de que tanto la empresa empleadora como la aseguradora de riesgos de trabajo son solidariamente responsables y deben quedar obligadas a resarcir a la trabajadora como consecuencia de la minusvalía señalada.Digo esto, pues liberar a la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.

Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de esta Sala: “Aguirre, Miguel Angel c/ Piero S.A.I.C. y otro s/ Accidente – Acción Civil”; S.D. 41.309 24.10.08).

Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “.el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral (.)tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos.Esta postura(.)conduciría a una exención general y permanente(.)no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas.” (v. “Torrillo, Atilio Amadeo y o. C/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, T.205,XLIV , del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re “Verón, Roberto Omar C/ Q.B.Andina S.A. y Otro S/ Accidente- Acción Especial”, S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y mas recientemente en: “Rivero, Carlos Alberto C/ Pequeña Marina S.R.L. Y Otro S/ Accidente-Accion Civil”; S.D. 42034 del 31.8.09).

En el presente caso, no se ha aportado prueba documental alguna que de cuenta de la ejecución de algún plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo y del cumplimiento de las obligaciones de contralor y capacitación que la L.R.T. pone a su cargo en materia de prevención de riesgos del trabajo.-

De hecho, la mejor muestra de que no fueron efectivas es la producción del daño mismo, y por ende, la decisiva influencia que tuvo éste en la actual incapacidad de la dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074  del Código Civil.

Así, es válido colegir que -a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión culposa para el acaecimiento del infortunio, que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en “Alcorta Olguin, Cristian José C/ Molinos San Martin S.A.Y Otro S/ Accidente”; S.D. 42.029 del 31.8.09).

Sin olvidar también que el art. 902 del Código Civil complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo exijan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/ Sanatorio Güemes S.A. s/ despido”, SD: 30.030 del 5.11.97).

No puede soslayarse que el Estado ha delegado -aunque inconstitucionalmente- en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión (art. 18 decreto 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función “cuasi-estatal” genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando -como en el caso- se comprueba un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902  y 904  Cód. Civil).

En virtud de todo lo expuesto concluyo que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe responder plena e integralmente, en forma solidaria e ilimitada con la empresa demandada, por las obligaciones pecuniarias reconocidas en este pleito (v. en igual sentido; esta Sala en autos: “Montiel Miñarro, Felix c/ Alto Paraná S.A. y otro s/ Accidente – civil”; S.D. 38612 del 06.07.05).

Finalmente señalo que para condenar a la aseguradora de riesgos del trabajo, no es obstáculo la circunstancia de que no haya sido demandada, sino sólo citada como tercero en virtud de lo dispuesto por el art. 96  del Código Procesal, con la modificación introducida por la ley 25.488  (B.O.22.11.01).-

Ag rego asimismo, en cuanto a las restantes cuestiones introducidas por las partes en el caso, que -tal como la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado criterio- el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que -a su juicio- no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La ley 139-617; 27.8.71, La Ley 144-611 y citas jurisprudenciales en “Código Procesal.” Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo – Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: “Bazaras, Noemí c/ Kolynos”; S.D. 32.313 del 29.6.99).-

V.- La nueva forma en que propongo sea resuelta la cuestión, impone dejar sin efecto todo lo decidido en primera instancia en materia de costas y honorarios y determinarlo en forma originaria (art. 279  del Código Procesal), lo que torna de tratamiento abstracto los recursos interpuestos al respecto.-

En esa tesitura, propicio que las costas del reclamo por el despido sean soportadas por la codemandada VISA ARGENTINA en ambas instancias en tanto ha resultado vencida en lo principal ( art. 68  del CPCCN) y las del reclamo por accidente sean soportadas por la demandada y la aseguradora en forma solidaria, en ambas instancia en tanto han resultado vencidas (art. 68 del Código Procesal).

Sugiero se regulen honorarios con relación al reclamo por el despido a la representación letrada de la actora, de la demandada VISA ARGENTINA S.A. y los del perito contador en el .%, .% y .%, respectivamente, a calcularse sobre el monto de la condena, con inclusión de intereses (arts. 38  de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-

Asimismo sugiero que se regulen los honorarios con relación al accidente a la representación letrada de la actora, de la demandada VISA ARGENTINA S.A.y de la aseguradora, así como a los Sres. peritos contador y médica n el .%, .%, .%, .%, y .%, respectivamente, a calcularse sobre el monto de la condena, con inclusión de intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-

Por los trabajos de alzada sugiero se regulen honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada y de la aseguradora en el .% , .% y .%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14  del arancel de abogados y procuradores).-

LA DOCTORA BEATRIZ I.FONTANA DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia recurre la demandada Visa Argentina S.A. quien pretende se revoque la condena fundada en el art. 80 LCT, aspecto del recurso que considero debe ser receptado favorablemente.

Analizadas las constancias de autos, advierto que la demandada despidió a la actora mediante misiva de fecha 15 de agosto de 2007, en la que además ponía a disposición de esta última el certificado de servicios dentro de los treinta dias.

Frente a ese reconocimiento de su obligación por parte de la deudora en mi opinión no era necesaria que la actora intimara nuevamente para reclamar la entrega de las mismas.

Ahora bien, conforme documental que fue agregada a fs. 42/45, la demandada demostró haber confeccionado la certificación de servicios y el certificado de trabajo dentro del plazo legal vigente, sin que la actora haya probado que instó la entrega de los mismos y que le fue negada.Si bien es cierto que las certificaciones en cuestión no reflejaron las condiciones de la relación laboral que se probaron en el presente, no lo es menos que las mismas fueron extendidas de acuerdo con las constancias de los registros de la empleadora a la fecha del distracto, siendo subsanable aquélla divergencia mediante la condena a entregar nuevas certificaciones.

Por ello, tal como lo he sostenido en casos análogos, propongo hacer lugar en este punto al recurso de la demandada y detraer del monto nominal de condena la suma de $ 5.247 por tal concepto.

La demandada también se agravia por el monto de condena con base en el art. 2° Ley 25.323, pero en este caso no creo posible soslayar que la demandada no podía desconocer la justicia del reclamo de la parte actora al pretender el reconocimiento de su real antigüedad, y por ello no advierto motivos que justifiquen la aplicación del segundo párrafo de la norma mencionada, por lo que adhiero en este punto a la propuesta del voto que antecede.

En lo que atañe a los agravios de la parte actora respecto su reclamo de reparación de daños fundado en el derecho civil, adelanto que he de adherir a la solución propuesta por mi colega Dr. Rodríguez Brunengo.

En ese sentido, creo importante señalar que contrariamente a lo que ha sido interpretado en el decisorio en crisis, la pericia médica obrante en autos permite concluir que la actora padece una incapacidad que afecta su desempeño laboral, producto de afecciones en sus cuerdas vocales que según la pericia citada resultan ser consecuencia de tareas tales como las de telefonista (la actora era telemarketer); y también por afecciones en su columna cervical que el experto atribuye a cuestiones de postura, las que también pueden vincularse con la forma en que la actora debía prestar sus servicios.Frente a ello, los argumentos de la tercera citada relativos a los tipos de tratamiento indicados y la atención brindada, en nada obstan al reclamo de la actora, por cuanto no surge que se haya alegado ni probado cuáles habrían sido las medidas adoptadas para prevenir enfermedades que resultan ser propias de la tarea llevada a cabo por la accionante y/o de las posturas que la misma debía adoptar durante la jornada laboral.

En ese sentido, no solamente no se ha producido prueba conducente por parte de la demandada, sino que la tercera citada se ha limitado a oponer defensas que en mi opinión son inconducentes, sin aportar elemento alguno que permita establecer si se ha cumplido por ejemplo con los exámenes médicos periódicos, o si efectuó visitas al lugar de trabajo y si llevó a cabo indicaciones o sugerencias respecto de prácticas a adoptar para evitar enfermedades como las que afectaron a la actora.

Por otra parte, conforme doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establecida en el precedente “Aquino c. Cargo” que la suscripta comparte, adhiero a la propuesta de declarar inconstitucional el art. 39.1 Ley 24.557.

Por todo ello, adhiero al voto del Dr. Rodriguez Brunengo en tanto propone hacer lugar al reclamo de la parte actora por reparación fundada en el derecho civil, respecto de la demandada y de la tercera citada, adhesión que hago extensiva a los montos de condena propuestos.

En todo lo demás que fuera materia de recurso adhiero por sus fundamentos al voto que antecede.

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO:

Adhiero al voto del Doctor Néstor Rodríguez Brunengo por iguales fundamentos.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el fallo en lo correspondiente al reclamo por despido. 2) Modificar el régimen de costas determinado con relación al despido el que será a cargo de la demandada VISA ARGENTINA S.A. ( art.68 del CPCCN) 3) Revocar el fallo en lo correspondiente al reclamo por accidente de trabajo y condenar a VISA ARGENTINA S.A. y a CONSOLIDAR ART S.A. en forma solidaria a pagar a ELVIRA ISABEL ARGÜELLO NAVARRO dentro del 5to día la suma de $ 220.000,00 (DOSCIENTOS VEINTE MIL PESOS) más los intereses de acuerdo a las pautas establecidas en el considerando III 2) Declarar las costas del reclamo por el despido sean soportadas por la codemandada VISA ARGENTINA en ambas instancias en tanto ha resultado vencida en lo principal ( art. 68 del CPCCN) y las del reclamo por accidente sean soportadas por la demandada y la aseguradora en forma solidaria, en ambas instancia en tanto han resultado vencidas (art. 68 del Código Procesal). 3) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios de primera instancia y fijar

los honorarios con relación al reclamo por el despido a la representación letrada de la actora, de la demandada VISA ARGENTINA S.A. y los del perito contador en el .% (. por ciento), .% (. por ciento) y .% (. por ciento), respectivamente, a calcularse sobre el monto de la condena, con inclusión de intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).- Asimismo regular los honorarios con relación al accidente a la representación letrada de la actora, de la demandada VISA ARGENTINA S.A. y de la aseguradora, así como a los Sres. peritos contador y médica en el .% (. por ciento), .% (. por ciento), .% (. por ciento), .% (. por ciento), y .% (. por ciento), respectivamente, a calcularse sobre el monto de la condena, con inclusión de intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).- 3) Regular honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada y de la aseguradora en el .% ( . por ciento), .% (. por ciento) y .% (. por ciento), respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

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