El despido se dio fuera del plazo establecido por el art. 178 LCT, rechazándose así el rubro de la indemnización especial por maternidad.

Partes: Brollo Mirian Lucia c/ Rojas Oscar Alcides y/u otros y/o q.r.j.r. s/ laboral

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Reconquista

Fecha: 13-ago-2012

Cita: MJ-JU-M-74306-AR | MJJ74306 | MJJ74306

Rechazo del rubro correspondiente a la indemnización especial por maternidad en la indemnización por despido de la actora, en virtud de que el despido se dio fuera del plazo establecido por el art. 178 LCT y ésta no ha logrado probar un trato discriminatorio.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la indemnización especial por maternidad pretendida por la actora en virtud de que el distrato laboral se produjo fuera del plazo establecido por el art. 178  L.C.T., y teniendo en cuenta además que el presupuesto objetivo operativo de la indemnización especial por maternidad está constituído por el despido acaecido en el lapso establecido por el art. 178 L.C.T de siete y medio meses anteriores y posteriores al parto.

2.-El despido directo en el caso no se encuentra alcanzado por la indemnización especial por maternidad, toda vez que el legislador ha definido con meridiana claridad el lapso de tiempo durante el cual la trabajadora se halla expresamente protegida -a través de una presunción iuris tantun a su favor y el derecho a obtener una indemnización tarifada agravada- contra las consecuencias de un eventual despido sin justa causa, y por lo tanto el ejercicio de denuncia por parte del empleador en ese período de protección se considera especialmente abusivo.

3.-De todos los rubros indemnizatorios reclamados y acogidos en el resolutorio del inferior solamente el rubro correspondiente a la duplicación de la indemnización ya abonada dispuesta por la ley 25561  ha de tener favorable acogida en la instancia revisora.

4.-Ninguna de las trabajadoras compañeras de la actora -que han declarado como testigos en la causa- ha mencionado ni siquiera una sola situación de hostigamiento y/o discriminación fundada en la maternidad no sólo contra ellas sino tampoco contra la actora como para encuadrar el presente en el marco de las directivas que emanan del art. 11 inc. 2. apart. a)  de la Convención sobre Eliminación de todas Formas de Discriminación contra la Mujer (O.N.U. Res. 34/180, aprobada por ley 23179 )- que reviste jerarquía constitucional (conf. Art. 75 inc. 22, Constitucional Nacional) y del art. 1°  de la ley 23592, por lo que no resta más que propiciar el rechazo de el mencionado rubro indemnizatorio.

5.-Habida cuenta de la improcedencia del rubro correspondiente a indemnización agravada por maternidad , se ha tornado abstracta la cuestión en torno a la duplicación de la citada indemnización por aplicación de la multa indemnizatoria ley 25561.

6.-Si bien la actora ha iniciado con anterioridad al presente juicio una acción reclamando una recategorización y horas extras en los presentes autos la misma ha omitido reclamar por diferencias indemnizatorias art. 245 , 232  LCT a las resultas del proceso anterior incoado, como tampoco reclama tal rubro de diferencia indemnizatoria art. 245 en la intimación cursada al empleador dado que en dicha misiva y en relación a la normativa en estudio, sólo reclama la multa establecida en el art. 2  de la ley 25323, cuyo presupuesto operativo radica en el incumplimiento del empleador de pago de las indemnizaciones art. 245 , 232  LCT (previa su intimación) y no de las indemnizaciones agravadas.

7.-La falta de pago de la duplicación indemnizatoria establecida por la ley 25561 no configura el presupuesto fáctico para la procedencia de la multa toda vez que en autos no es controvertido el pago de los rubros correspondientes a la indemnización por antigüedad por parte de la parte accionada ni luce la interposición de acción tendiente al cobro de diferencias indemnizatorias art. 245, 232 LCT derivadas del resolutorio que recayere en anteriores autos donde se reclamó la recategoriación y las horas extras, por lo que ha de rechazarse la procedencia del rubro.

Fallo:

En la ciudad de Reconquista, a los 13 de agosto de 2012, se reúnen los Jueces de esta Cámara, Dres. María Eugenia Chapero, Aldo Pedro Casella y Santiago Dalla Fontana para resolver el recurso interpuesto por la parte demandada contra la resolución dictada por el señor Juez de Primera Instancia en lo Laboral de Reconquista, Santa Fe, en los autos: “BROLLO, MIRIAN LUCIA c/ ROJAS, OSCAR ALCIDES y/u OTROS y/o Q.R.J.R s/ LABORAL”, Expte. N° 442, AÑO 2008. Acto seguido el Tribunal establece el orden de votación conforme con el estudio de autos: Chapero, Dalla Fontana y Casella y se plantean las siguientes cuestiones:

PRIMERA: Es nula la sentencia apelada?

SEGUNDA: Es justa la sentencia apelada?

TERCERA: Que pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión la Dra. Chapero dice: La parte accionada sostiene el Recurso de Nulidad (fs. 154 a 160) achacando al fallo vicios sustanciales consistentes en que condena a rubros no pretendidos -otorgamiento de certificación de servicios (art. 80  L.C.T) y la omisión de una mínima fundamentación respecto de aspectos controvertidos como lo son la procedencia de los rubros peticionados, a los cuales el sentenciante aquo les hizo lugar sin un mínimo análisis de admisibilidad de los mismos.

Siendo que el remedio del recurso de nulidad tiene carácter excepcional y debe ser de interpretación estricta, taxativa y limitada a los casos expresamente previstos de resoluciones pronunciadas con vicios y omisiones que asuman carácter sustancial, vale decir que esa omisión o violación cause un perjuicio trascendente sólo reparable con la declaración de nulidad, por violarse la garantía de la defensa en juicio de los derechos (arts. 18  y 75 inc. 22  C.N, 9 C.PCIAL, 124  C.P.C.C); dicho remedio no procede cuando por su medio se atacan cuestiones de fondo susceptibles de ser resueltas o subsanadas por vía del remedio apelatorio.Así, advirtiendo que en el sub-lite la resolución atacada luce mínimamente fundada, sin defectos aparentes en el hilamiento lógico del fallo, el cual además es adecuado a las circunstancias de tiempo, lugar y forma de la situación planteada y que los agravios en nulidad refieren a la falta de análisis de la procedencia de rubros como asimismo la falta de valoración de hechos esenciales para la dilucidación de la causa es decir consisten más que en una disconformidad con la violación de formas esenciales de la sentencia o vicio in procedendo en una disconformidad con el contenido del fallo es decir con vicios in iudicando que pueden ser subsanados con la apelación, he de desestimar la nulidad propuesta. Voto por la negativa.

A la misma cuestión, el Dr. Dalla Fontana vota en igual sentido.

A la misma cuestión, el Dr. Casella se abstie de votar de acuerdo al art. 26  de la LOPJ.

A la segunda cuestión la Dra. Chapero dijo: La sentencia del juez aquo (fs. 141 a 143) hace lugar a la demanda por los rubros reclamados y por la suma que arroje la liquidación a practicarse con más costas, como asimismo condena al otorgamiento de la certificación de servicios con constancias de aportes de ley.

2.- La parte accionada se alza contra dicho pronunciamiento y expresa sus agravios (fs. 154 a 160) manifestando su disconformidad porque el inferior en el resolutorio alzado ha omitido analizar ni siquiera mínimamente la procedencia de cada uno de los rubros peticionados por la accionante no siendo (según la recurrente) ninguno de ellos procedentes en el sub-lite. En efecto, respecto del rubro “indemnización especial art. 178(ref.leg801.178) L.C.T , además de aducir que el despido del sub-lite no se encuentra alcanzado por la presunción del art. 178 porque se realizó con posterioridad al tiempo prescripto por la citada norma, se queja por la errónea conclusión que extrae de los testimonios de Retamozo (fs.84) y Cardozo (fs.84 vto.) y por la omisión de valorar los testigos aportados por la accionada. En relación al rubro “duplicidad de indemnización por maternidad”, se queja porque tratándose de una indemnización agravada -según criterio de interpretación que propugna- no procede la duplicidad establecida por la ley 25.561 , como asimismo reitera la “inconstitucionalidad” de los decretos que dispusieron sucesivas prórrogas del art. 16  ley 25.561, reiterando estos argumentos para fundar su disconformidad con la duplicidad de la indemnización ya abonada. Por último se queja por el acogimiento en el fallo aquo del rubro correspondiente a “multas ley 25.323 y sus intereses” cuando el presupuesto fáctico para la procedencia de este incremento indemnizatorio es que la patronal fehacientemente intimada no haya abonado las indemnizaciones art. 232  y 245  L.C.T., lo cual en modo alguno aconteció en el sub-judice. Y por último se queja por la imposición de las costas.

El actor contesta los agravios vertidos por el demandado (fs. 161 a 167), abogando por la confirmación en su totalidad de la sentencia en crisis.

Con la contestación de agravios y consentida la providencia de pase al Tribunal, el proceso quedó concluído para definitiva.

3. Y tiene parcialmente razón el recurrente en su queja ante esta Alzada, por cuanto del análisis del material de conocimiento aportado a la luz de las normas aplicables arribo a la conclusión que de todos los rubros indemnizatorios reclamados y acogidos en el resolutorio del inferior (incluída la obligación de entrega de certificación de servicios que no ha sido reclamada) solamente el rubro correspondiente a la duplicación de la indemnización ya abonada dispuesta por la ley 25.561 ha de tener favorable acogida en esta instancia revisora. Veamos:

Por cuestiones metodológicas luce atinado dividir la materia recursiva en tres tópicos, por cuanto las diversas cuestiones controvertidas se encuentran en los mismos, a saber:1) Procedencia de la indemnización especial por maternidad y; 2) aplicación al sub-lite de la ley 25.561 y por último -y en íntima correlación con el resultado de los tópicos reseñados-; 3) el tratamiento del rubro correspondiente a la multa ley 25.323 .

1) Procedencia de la indemnización especial por maternidad.

El presupuesto objetivo operativo de la indemnización agravada en cuestión está constituído por el despido acaecido en el lapso establecido por el art. 178  L.C.T de siete y medio meses anteriores y posteriores al parto. En el sub-lite conforme se desprende de la partida de nacimiento de fs. 24, la hija de la accionante nació el 29.04.2003, por lo que el despido directo acaecido el 30.12.2003 no se encuentra alcanzado por la sanción indemnizatoria pretendida, toda vez que el legislador ha definido con meridiana claridad el lapso de tiempo durante el cual la trabajadora se halla “expresamente” protegida -a través de una presunción iuris tantun a su favor y el derecho a obtener una indemnización tarifada agravada- contra las consecuencias de un eventual despido sin justa causa, y por lo tanto el ejercicio de denuncia por parte del empleador en ese período de protección se considera especialmente abusivo.

Por su parte tampoco advierto que la plataforma fáctica de autos revele ninguna situación de discriminación por parte del empleador en contra de la actora por razón de su maternidad, por cuanto si bien tal prueba de la contratación o permanencia en el plantel de la empleadora de mujeres embarazadas no basta para excluír la presunción establecida en el art. 178 L.C.T, en virtud que así como la presunción juega en un plano individual, la prueba en contrario debe ser eficaz en el mismo plano, en el sub-lite estando el despido fuera de la órbita del art.178 L.C.T en virtud de la fecha del mismo, tal circunstancia de ser madres o incluso haber alumbrado un niño en el transcurso de la relación laboral tiene valor de prueba indiciaria de que la maternidad no ha sido motivo para la extinción del vínculo por parte de la empleadora ni para impedir la contratación de mujeres conforme las partidas de nacimiento acompañadas fs.52 a 75 y véase que Arnold -fs. 94- tiene una niña de seis años, Vera -fs.104- es casada con dos hijos menores, Yoris -fs. 104 vto.- también es casada con dos hijos quien habiendo ingresado a trabajar en el año 1988 ha alumbrado a sus dos niños en los años 2000 y 2004 , es decir en vigencia de la relación laboral.

Por lo demás tampoco puedo extraer indicios de actos discriminatorios en contra de la actora a partir de los testimonios de Retamozo (fs. 84) ni de Cardozo (fs. 84 vto.) quienes en relación a la “causa por la que habría operado el despido” no son más que testigos de oídas, ya que mientras que Retamozo manifiesta “.y le pregunté a la chica que estaba por que no estaba Miriam y me contestó que fue despedida y le pregunté porqué causa y me contestó que era porque tenía que dar de mamar la bebé y era difícil conseguirle reemplazo.” Cardozo por su parte dice conocer la causa del despido porque la chica que la reemplazaba -cuyo nombre no conoce y en contrario a lo afirmado por el anterior en cuanto a la imposibilidad del patrón de obtener reemplazo- le contaba. Tampoco ninguna de las trabajadoras compañeras de Brollo -que han declarado como testigos en la causa- ha mencionado ni siquiera una sola situación de hostigamiento y/o discriminación fundada en la maternidad no sólo contra ellas sino tampoco contra la actora como para encuadrar el presente en el marco de las directivas que emanan del art. 11 inc. 2. apart.a) de la Convención sobre Eliminación de todas Formas de Discriminación contra la Mujer (O.N.U. Res. 34/180, aprobada por ley 23.179)- que reviste jerarquía constitucional (conf. Art. 75 inc. 22, Constitucional Nacional) y del art. 1° de la ley 23.592, por lo que no resta más que propiciar el rechazo de este rubro indemnizatorio.

2. Duplicación indemnizatoria ley 25.561.

Habida cuenta de la improcedencia del rubr o correspondiente a “indemnización agravada por maternidad”, se ha tornado abstracta la cuestión en torno a la duplicación de la citada indemnización por aplicación de la multa indemnizatoria ley 25.561.

No obstante y en la necesaria faena de resolver respecto a la indemnización ya abonada si corresponde su duplicidad -dispuesta por la citada ley de emergencia pública- he se señalar que más allá de los fundados reparos de índole constitucional efectuado por el recurrente -porque las sucesivas prórrogas de vigencia de la citada ley de emergencia se dispusieron por decretos del Poder Ejecutivo que fueron convalidados por la ley 25.972 de fecha posterior al distracto, sin embargo y conforme criterio jurisprudencial mayoritario “. dichas prórrogas al plazo de vigencia de la ley 25.561 dispuestas por decretos no resultan inconstitucionales desde el punto de vista formal, en virtud que dichas medidas fueron dispuestas por el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades expresamente delegadas por la citada ley (art. 1° inc. 2), en tanto que desde lo sustancial tampoco resultan arbitrarias pues condicen con la subsistencia -al momento del dictado de los decretos- de las causas que le dieron orígen. Sobre este punto cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que las circunstancias que caracterizan la emergencia dificultan establecer de antemano el tiempo preciso de su duración, por lo que corresponde afirmar que la emergencia dura todo lo que subsistan las causas que la han originado (entre otros Fallos: 243:249).” (RC J 1639/06, “Vergara, Rolando Atilio y otros c.Freddo s.a s/ despido” , 14/10/2004, C.N.A.T Sala III), por lo que se ha de confirmar el acogimiento de este rubro correspondiente a la duplicación de la indemnización por antigüedad ya abonada.

3. Multa ley 25.323.

En primer lugar no se ha de soslayar que si bien la actora ha iniciado con anterioridad al presente juicio una acción reclamando una “recategorización” y “horas extras” en los autos caratulados “BROLLO MIRIAM LUCIA c/ ROJAS OSCAR ALCIDES y/u OTROS y/o Q.R.J.R s/ LABORAL” Expte. N° 361/2008″, sin embargo en los presentes autos la misma ha omitido reclamar por diferencias indemnizatorias art. 245, 232 L.C.T a las resultas del proceso anterior incoado conforme surge claramente de los rubros reclamados en el petitorio fs.13, como tampoco reclama tal rubro de diferencia indemnizatoria art. 245 en la intimación cursada al empleador de fs. 4. En dicha misiva y en relación a la normativa en estudio, Brollo sólo reclama la multa establecida en el art. 2, cuyo presupuesto operativo radica en el incumplimiento del empleador de pago de las indemnizaciones art. 245, 232 L.C.T (previa su intimación) y no de las indemnizaciones agravadas “.no procede el pago de la multa prevista en el art. 2° ley 25.323 derivado de la falta de pago de un rubro no contemplado por la norma como lo es el incremento que regla el art. 16  ley 25.561.” (RC J 1651/06 “Flores, Rafael c/ Totalgaz Argentina s.a” 31.08.2005, C.N.A.T. Sala II), por lo que la falta de pago de la duplicación indemnizatoria establecida por la ley 25.561 no configura el presupuesto fáctico para la procedencia de esta multa toda vez que en autos no es controvertido el pago de los citados rubros correspondientes a la indemnización por antigüedad por parte de la parte accionada ni luce la interposición de acción tendiente al cobro de diferencias indemnizatorias art.245, 232 L.C.T derivadas del resolutorio que recayere en los autos 361/2008, por lo que ha de rechazarse la procedencia del presente rubro revocándose el fallo aquo en ese sentido.

Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se acoja parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada revocándose el fallo en crisis en lo que respecta a la procedencia de la indemnización duplicada por maternidad, duplicación de la misma ley 25.561 y multa ley 25.323, confirmando el fallo del anterior exclusivamente en lo que respecta a la procedencia de la duplicación de la indemnización ya abonada ley 25.561 con más los intereses fijados por el inferior. En mérito a los vencimientos recíprocos (art. 102 .C.P.L), las costas de ambas instancias se impondrán en un 60% a la parte actora y un 40 % a la parte accionada, teniendo en cuenta para su imposición no sólo un criterio matemático sino jurídico enfocado más que en la cuestión numérica relativa al éxito parcial obtenido en cada rubro al resultado global del pleito, el cual en el sub-judice arroja el progreso parcial de la demanda contra la parte accionada. Así voto.

A la misma cuestión, el Dr. Dalla Fontana vota en igual sentido.

A la misma cuestión, el Dr. Casella se abstiene de votar de acuerdo al art. 26 de la LOPJ.

A la tercera cuestión, la Dra. Chapero dijo: Que atento al resultado precedente, corresponde adoptar la siguiente resolución: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada revocándose el fallo en crisis en lo que respecta a la procedencia de la indemnización duplicada por maternidad, duplicación de la misma ley 25.561 y multa ley 25.323, confirmando el fallo del anterior exclusivamente en lo que respecta a la procedencia de la duplicación de la indemnización ya abonada ley 25.561 con más los intereses fijados por el inferior.3) En virtud de los vencimientos recíprocos imponer las costas de ambas instancias en un 60 % a la actora y un 40% a la accionada. 4) Regular los honorarios profesionales de Segunda Instancia de los letrados actuantes en el 50% de la regulación firme de Primera Instancia.

A la misma cuestión, el Dr. Dalla Fontana vota en igual sentido.

A la misma cuestión, el Dr. Casella se abstiene de votar de acuerdo al art. 26 de la LOPJ.

Por ello, la

CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE LA CUARTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada revocándose el fallo en crisis en lo que respecta a la procedencia de la indemnización duplicada por maternidad, duplicación de la misma ley 25.561 y multa ley 25.323, confirmando el fallo del anterior exclusivamente en lo que respecta a la procedencia de la duplicación de la indemnización ya abonada ley 25.561 con más los intereses fijados por el inferior. 3) En virtud de los vencimientos recíprocos imponer las costas de ambas instancias en un 60 % a la actora y un 40% a la accionada. 4) Regular los honorarios profesionales de Segunda Instancia de los letrados actuantes en el 50% de la regulación firme de Primera Instancia.

Regístrese, notifíquese y bajen.

CHAPERO

Juez de Cámara

DALLA FONTANA

Juez de Cámara

CASELLA

Juez de Cámara

Abstención

HAIL

Secretario de Cámara

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