Fedalto Elisa Isabel c/ Rinland S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 22-abr-2011

Cita: MJ-JU-M-66210-AR | MJJ66210 | MJJ66210

Con posterioridad a la reducción de la jornada y del salario que le fuera impuesto, la trabajadora no formuló ningún reclamo en forma contemporánea a dichas medidas, por lo que cabe considerar que concurrió con su voluntad a la consolidación de la modificación implementada originariamente en forma unilateral por la demandada.

Sumario:

1.-Corresponde sostene que la reducción salarial que provoca la crítica de la trabajadora se encontró compensada por la reducción de horas de trabajo y ese nuevo equilibrio en el sinalagma contractual ha sido consentido por la trabajadora, quien al cobrar los haberes de noviembre y diciembre de 2004 y enero de 2005 no consideró la existencia de un incumplimiento patronal que por su gravedad no consienta el mantenimiento del vínculo, lo que impide otorgar a la modificación operada el carácter peyorativo y lesivo del principio de irrenunciabilidad que se le atribuye, por lo que cabe rechazar la indemnizaciones establecidas en los arts. 232, 233 y 245 LCT. y en el art. 2 de la ley 25323, como así también la contenida en el art. 182 LCT., así como el reclamo por supuestas diferencias salariales. (Del voto de la Dra. González, al que adhiere el Dr. Pirolo – mayoría)

2.- La trabajadora con posterioridad al cambio que le fuera impuesto prestó servicios en una menor extensión y percibió el salario correspondiente y no formuló ningún reclamo en forma contemporánea a verificarse la reducción salarial que ahora cuestiona, por lo que cabe considerar que concurrió con su voluntad a la consolidación de la modificación implementada originariamente en forma unilateral por la demandada, por lo que la situación denunciada al momento del distracto no debe analizarse como un ejercicio ilegítimo del ius variandi, sino como un acuerdo novatorio o de modificación de las condiciones originalmente pactadas. (Del voto de la Dra. González, al que adhiere el Dr. Pirolo – mayoría)

3.- Si bien la empleadora guardó silencio ante la intimación de la demandante y tampoco acreditó el presupuesto fáctico alegado en sustento de su tesitura, consistente en que la reducción del horario de trabajo y consiguiente disminución salarial hubiera obedecido a una disminución de los servicios requeridos por clientes, pues no produjo prueba alguna al respecto, lo cierto es que la actora no cuestionó la modificación impuesta por la empleadora y recién tres meses y medio después intimó al empleador. (Del voto de la Dra. González, al que adhiere el Dr. Pirolo – mayoría)

4.- No se trata en el caso de un acuerdo modificatorio que importe una renuncia a derechos que pueda calificarse como inaceptable en el diseño del art. 12 LCT., porque no medió abdicación gratuita de ningún derecho sino una renegociación del contrato originario respetándose las pautas de proporcionalidad vigentes entre la cantidad de trabajo (medida en unidad de tiempo) y la de salario. (Del voto de la Dra. González, al que adhiere el Dr. Pirolo – mayoría)

5.- La actora obró con diligencia al dirigir las intimaciones al domicilio que la empleadora estableció como suyo en los recibos de sueldo cuyo duplicado le entregó, más aún teniendo en cuenta la actividad desplegada por la demandada -que conlleva a que la actora preste servicios en distintos lugares y no en la sede de la empleadora-, la accionada debió extremar los recaudos a fin de poner en conocimiento de la trabajadora el domicilio correcto al que debía dirigir las comunicaciones e intimaciones. (Del voto de la Dra. González, al que adhieren los Dres. Maza y Pirolo – mayoría)

6.- La extensión de la jornada que había sido pactada por las partes al inicio del contrato, generando el derecho adquirido de la trabajadora a la correspondiente retribución, ha constituido una condición esencial del contrato de trabajo y que, por ende, no podía ser modificada por el empleador en forma unilateral, pues ello escapa a las facultades que le confiere el art. 66 LCT.; por ende, la reducción decidida por la demandada resultó un acto patronal prohibido por la ley 20744 y nulo de nulidad absoluta. (Del voto del Dr. Maza – disidencia parcial)

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 22/4/2008 reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:

La Dra. GRACIELA A. GONZALEZ dijo:

Llegan los autos a conocimiento de esta alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva de primera instancia (fs. 252/253) que, rechazó la pretensión en lo sustancial.

Se agravia la accionante porque, según sostiene, la falta de recepción de los telegramas cursados a la empleadora no le es imputable a ella ya que, dirigió las comunicaciones al domicilio consignado en el recibo de sueldo correspondiente a noviembre de 2.004. Sostiene que, en consecuencia, resulta de aplicación la presunción contenida en el art. 57 de la LCT, lo que torna justificado el despido dispuesto. Manifiesta que, la sentenciante omitió condenar a la demandada a entregar el certificado de trabajo reclamado en la demanda a pesar de que, el mismo no fue acompañado al sub lite. Solicita, también, se condene a la accionada a abonar la indemnización prevista en el art. 45 de la ley 25.345. Finalmente, apela los honorarios regulados a los profesionales intervinientes por considerarlos, elevados.

A su vez, el perito contador y el Dr. Carlos Alberto Flores -por derecho propio- se quejan porque, estiman reducidos los honorarios regulados, a su favor.

Delimitados de tal modo los cuestionamientos sometidos a estudio de este tribunal, liminarmente cabe analizar si corresponde o no otorgarle validez a las comunicaciones remitidas por la trabajadora a Rinland S.A.

De los telegramas agregados a fs. 5/8 se desprende que, la accionante remitió las intimaciones y, la posterior decisión rupturista, a la siguiente dirección: “Lavalle 1523 P. 1″. Por su parte, de los recibos de sueldo obrantes a fs.10/20 surge que, la empleadora, consignó en dicha documentación -cuya copia fue entregada a la demandante- Lavalle 1523 Capital Federal y, en el recibo correspondiente a noviembre de 2.004, indicó ” Lavalle 1523 P. 1″ (v. fs. 21).

En concreto, la actora obró con diligencia al dirigir las intimaciones al domicilio que la empleadora estableció como suyo en los recibos de sueldo cuyo duplicado entregó a Fedalto. Más aún, teniendo en cuenta la actividad desplegada por la demandada -que conlleva a que la actora preste servicios en distintos lugares -en el caso Supermercado Norte- y no en la sede de la empleadora-, la accionada debió extremar los recaudos a fin de poner en conocimiento de la trabajadora el domicilio correcto al que debía dirigir las comunicaciones e intimaciones (cfr. art. 63 LCT).

Obsérvese que, a pesar de tratarse de un edificio, en los recibos de sueldo sólo se consignó “Lavalle 1523” sin especificar piso ni oficina y, recién en el recibo correspondiente a noviembre de 2.004, se adicionó el Piso (1ro) que fue, precisamente, donde la actora dirigió las intimaciones y, posterior rescisión contractual.

En consecuencia, cabe concluir que los telegramas remitidos por Fedalto fueron correctamente enviados por lo que, aún cuando fueron devueltos con la atestación de “domicilio desconocido” (v. prueba informativa, fs. 238) considero que, se ha cumplido el fin que persigue la pieza postal pues la falta de entrega, en el caso, es imputable al destinatario que ha consignado un domicilio erróneo en los recibos de sueldo y, con ello, conducido a equivocación a la trabajadora e impedido la efectividad del medio de comunicación empleado.

En efecto, si bien es cierto que quien utiliza un medio de notificación es responsable del riesgo propio de dicho medio, tal principio no resulta aplicable cuándo, el fracaso de la comunicación, sólo es imputable al destinatario en tanto el domicilio al cual se envió el despacho, era el correcto.No obsta a lo expuesto que la Inspección General de Justicia hubiera informado que el domicilio legal de Rinland S.A. estaba ubicado en Lavalle 1523, Piso 17 pues, como dije, la demandada consignó en la documentación laboral otro domicilio y, lo cierto es que la cédula dirigida a ese domicilio fue devuelta por el oficial notificador por no haber piso “17” en esa dirección (v. fs. 55 vta.).

Sentado ello, corresponde analizar si el despido dispuesto por la trabajadora se ajustó a derecho, de conformidad con lo normado en los arts. 242 y 246 LCT.

Mediante el telegrama de fecha 17/2/2005 la reclamante intimó en los siguientes términos: ” Toda vez que Ud. redujo unilateralmente mi jornada consignando en mis recibos de sueldo que me desempeño “a tiempo parcial” y a su vez menguó mi remuneración, todo ello en un comportamiento que resulta vulneratorio del art. 66 de la LCT no solo por cuanto se exhibe irrazonable sino por cuanto me irroga perjuicio moral y material, intimo plazo 48 hs. abone diferencias salariales por los meses de noviembre 2004 a enero 2005…y a su vez restituya mis condiciones habituales de labor, todo bajo apercibimiento de encuadrar situación en las previsiones de los arts. 66 y 242 de la LCT” (v. fs. 5). Con fecha 21/2/2005 reiteró dicha intimación y, además, puso en conocimiento de la empleadora que se encontraba cursando la 9 semana de gravidez (v. fs. 6). Finalmente, ante el silencio de la empleadora, se consideró despedida “persistiendo en la negativa de tareas y la deuda salarial…así como su pretensión de alterar mis condiciones contractuales con ostensible desapego por la pauta rectora prevista en el art. 66 de la LCT…” (fs. 7).

La demandante invocó en el inicio que comenzó a trabajar para la accionada el 24/2/03, en carácter de peón general, en el horario inicial de lunes a domingo de 14 a 22 hs.con un franco semanal y que, a partir de octubre de 2.004, la accionada le redujo en forma unilateral el horario de trabajo a la mitad de la jornada normal, afectando los salarios (fs. 23/28).

Por su parte, la demandada en el responde adujo que el cambio de horario y reducción de la jornada obedeció a una necesidad empresaria “frente a una disminución del servicio contratado” (v. fs. 72 vta.). Agregó que, la accionante prestó su conformidad al cambio, pues trabajó con jornada reducida durante cinco meses.

Si bien en el sub lite la empleadora guardó silencio ante la intimación de la demandante y tampoco acreditó el presupuesto fáctico alegado en sustento de su tesitura, consistente en que la reducción del horario de trabajo y consiguiente disminución salarial hubiera obedecido a una disminución de los servicios requeridos por clientes pues, no produjo prueba alguna al respecto; lo cierto es que, la actora no cuestionó la modificación impuesta por la empleadora en octubre de 2.004 y recién el 17/2/2005 -es decir tres meses y medio después- intimó en los términos transcriptos precedentemente.

Desde esta perspectiva, cabe señalar que la trabajadora con posterioridad al cambio que le fuera impuesto prestó servicios en una menor extensión y percibió el salario correspondiente. Ningún reclamo formuló en forma contemporánea a verificarse la reducción salarial que ahora cuestiona, por lo que cabe considerar -a mi criterio- que concurrió con su voluntad a la consolidación de la modificación implementada originariamente en forma unilateral por la demandada, por lo que, en ese contexto, la situación denunciada al momento del distracto no debe analizarse como un ejercicio ilegítimo del ius variandi, sino como un acuerdo novatorio o de modificación de las condiciones originalmente pactadas.En ese entendimiento considero que nada obsta a que las partes modifiquen para el futuro el contenido prestacional del contrato, siempre que ello no implique derogar los mínimos establecidos por las leyes o convenios aplicables y, por ello, cuando al trabajador se le proponen nuevas condiciones de labor que alteran su diseño originario, le imponen una opción; o bien no las acepta, en cuyo caso y ante la insistencia del principal, la situación es factible se resuelva con la ruptura del vínculo laboral, o presta conformidad expresa o tácitamente. En el presente caso, esa conformidad se evidenció por la actitud asumida por la dependiente al mantener sin reparos la relación durante un lapso lo suficientemente prolongado como para reputar que ha admitido el cambio (cfr. esta Sala, in re: “Danza Angel Alberto c/ Clínica Bazterrica S.A. s/ despido”, Expte. Nro. 27.194/99, sent. 90497 del 24/5/02).

En el caso bajo análisis no se trata de una mera reducción salarial dispuesta unilateralmente por la empleadora, sino de la modificación de las dos prestaciones básicas del contrato (el trabajo y el salario) porque la disminución de la remuneración se correspondió con una menor cantidad de trabajo comprometido en el contrato, en función de la reducción dispuesta en la extensión de la jornada. La actora, en su oportunidad, asumió y cumplió el nuevo horario y también percibió el nuevo salario. La merma o rebaja se verificó al percibir el primer salario disminuído en correlación a la menor jornada cumplida y, en tal ocasión, la actora no consideró verificada una injuria de gravedad tal que no consintiese la continuidad del vínculo porque -de hecho- lo mantuvo.

No se trata tampoco de un acuerdo modificatorio que importe una renuncia a derechos que pueda calificarse como inaceptable en el diseño del art.12 de la L.C.T., porque no medió abdicación gratuita de ningún derecho sino una renegociación del contrato originario respetándose las pautas de proporcionalidad vigentes entre la cantidad de trabajo (medida en unidad de tiempo) y la de salario.

No soslayo que la actora invocó que se le comunicó que se trataba de una modificación temporaria, pero lo cierto es que no acreditó tal extremo ni que al momento de dec idir la ruptura, el eventual plazo acordado hubiera fenecido, todo lo cual me lleva a considerar que la modificación dispuesta no se encontró sujeta a condición, por lo que la actitud pasiva de la trabajadora impide, en el caso, considerar configurada la “injuria” a la que en términos genéricos alude el art. 242 de la L.C.T. . En otras palabras, la inacción de la dependiente no se justificó en la concertación de un plazo de duración determinado, por lo que, en tal marco, debe analizarse simplemente como una aceptación de las nuevas condiciones. Nótese asimismo que del recibo de sueldo adjuntado por ella y correspondiente a noviembre de 2.004 surge que, en ese mes, se consignó como modalidad de contratación “a tiempo parcial” (v. fs. 21) y que ello no motivó oposición alguna de la trabajadora en tiempo hábil, por lo que el despido dispuesto casi cuatro meses después de la modificación, se advierte al menos extemporáneo.

En concreto, considero que en el caso la reducción salarial que provoca la crítica de la trabajadora se encontró compensada por la reducción de horas de trabajo y ese nuevo equilibrio en el sinalagma contractual ha sido consentido por la trabajadora quien al cobrar los haberes de noviembre y diciembre de 2004 y enero de 2005 no consideró la existencia de un incumplimiento patronal que por su gravedad, no consienta el mantenimiento del vínculo (a contrario sensu art.242 LCT), lo que impide otorgar a la modificación operada el carácter peyorativo y lesivo del principio de irrenunciabilidad que se le atribuye, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 62, 63 y 242 de la L.C.T., propicio confirmar lo decidido en origen en cuanto rechaza la indemnizaciones establecidas en los arts. 232, 233 y 245 LCT y en el art. 2 de la ley 25.323, como así también la contenida en el art. 182 LCT, así como el reclamo por supuestas diferencias salariales.

Con respecto al reclamo por la entrega de los certificados previstos en el art. 80 de la LCT, cabe señalar que en el escrito de inicio la accionante manifestó que “toda vez que producido el distracto y habiendo la parte demandada hasta el presente omitido la dación de los certificados previstos en el art. 80 LCT, solicito se la intime a acompañarlos a estas actuaciones, fijándose la multa diaria que V.S. considere prudente hasta la efectiva entrega de los mismos a la parte actora” (v. fs. 26).

La señora juez a quo nada dijo al respecto en el pronunciamiento de grado por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 278 CPCCN, corresponde su tratamiento por este tribunal.

Al contestar demanda, la accionada acompaño el formulario ANSES PS 6.2 -tal como señaló la recurrente en el memorial recursivo- (v. fs. 67/68) y, también adjuntó el certificado obrante a fs. 70 a través del cual certificó que la actora se desempeñó como personal de maestranza desde el 24/2/2003 al 28/2/2005.

De su lectura se evidencia que el certificado que obra a fs. 70 no cumple acabadamente con la obligación impuesta por la normativa en cuestión, en cuanto debe contener la totalidad de la información que resulta obligatoria, de acuerdo al art. 80 LCT, es decir:a) la indicación del tiempo de prestación de los servicios (fecha de ingreso y egreso);

b) naturaleza de los servicios (tareas, cargos, categoría profesional, etc.);

c) la constancia de los sueldos percibidos;

d) la constancia de los aportes y contribuciones efectuados por el empleador con destino a los organismos de la seguridad social; y

e) la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación (conf. ley 24.576) (ver en este sentido, sentencia de esta Sala Nro 95320 del 22/10/07, in re: ” SMOLARCZUK, MARIANO JAVIER C/ ACTIONLINE SA S/ CERTIFICADO DE TRABAJO.”, Expediente Nro. 807/2007).

En consecuencia, corresponde condenar a la accionada a entregar el certificado de trabajo previsto en el art. 80 de LCT conforme los parámetros establecidos en la presente sentencia, entrega que deberá efectivizarse dentro del plazo de 5 días de notificada la liquidación prevista en el art. 132 de la L.O., bajo apercibimiento de las sanciones conminatorias que, en función de las circunstancias del caso, deberá imponer el Juez de Primera Instancia en la etapa de ejecución, en caso de incumplimiento (conf. arts. 37 CPCCN y 666 bis del Cód Civil).

También resulta procedente la indemnización reclamada con fundamento en el art. 80 de la L.C.T. toda vez que, de la documental obrante a fs. 8 (auténtica según prueba informativa de fs. 238) surge que, la accionante dio cabal cumplimiento con los recaudos formales exigidos por el art. 3 del decreto 146/01, a los fines de tornar procedente la multa allí prevista, pues efectuó una intimación eficaz luego de vencidos 30 días de extinguido el contrato de trabajo (el 29/3/2005) a efectos de que la empleadora le entregue los certificados previstos en el art.80 LCT y, sin embargo, la accionada guardó silencio frente a esa intimación y no entregó dichas certificaciones ni siquiera al celebrarse la audiencia ante el SECLO.

Lo expuesto implica que la remuneración tenida en cuenta por la sentenciante para el cálculo del salario correspondiente a febrero de 2.005, vacaciones no gozadas y Sac proporcional es ajustada a derecho porque se tomó en cuenta la remuneración mensual devengada durante el semestre en cuestión (enero-febrero de 2.005).

En cambio, a los fines del cálculo de la indemnización establecida en el art. 80 de la LCT debe tomarse en consideración la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año que, en el caso, es la correspondiente a septiembre de 2.004 que asciende a la suma de $ 565,70, tal como constató el perito contador (ver respuesta 4, fs. 156), circunstancia que no fue impugnada por las partes.

De tener adhesión este voto, deberá modificarse la sentencia de grado y elevar el monto de condena a la suma de $ 1.906,04, con más los intereses dispuestos en origen que llegan firme a la alzada, que surge de adicionar la suma de $ 1.697,10 en concepto de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT a los rubros sometidos a condena en el decisorio de grado.

De acuerdo a la modificación propuesta, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios efectuada en primera instancia (cfr. art. 279 CPCCN) y proceder a su determinación en forma originaria, lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos en ese sentido.

Con relación a las costas del proceso, es menester memorar que reiteradamente se ha sostenido que en los supuestos en que la demanda prospera parcialmente, las costas deben ser distribuidas en la forma que prevé el art.71 del CPCCN, toda vez que aún cuando pueda considerarse que el demandante se vio obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de sus reclamos, por lo que no habría fundamento para que quien sólo en parte es vencedor resulte eximido de las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial (cfr. ésta Sala, sentencia Nº 72160 del 26.10.93 in re “Soria, Carlos D. c/ Butomi S.R.L.”).

En tal inteligencia, tomando en consideración el rechazo del reclamo en lo sustancial y la importancia de los rubros admitidos, corresponde declarar las costas de ambas instancias en un 80% a cargo de la actora y el 20% restante a cargo de la demandada.

Teniendo en cuenta la suerte del litigio, su valor económico, el mérito y extensión de las labores desarrolladas y lo normado en el art. 38 L.O., arts. 6 a 9 y 19 de la ley 21839, arts. 12 inc. e) y 13 de la ley 24432 y art. 3 Dec. Ley 16638/57, se regulan los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de la representación letrada de la parte demandada y los del perito contador, por su labor en origen, en el .%, .% y .%, respectivamente, los que deberán calcularse sobre el capital reclamado sin intereses.

A su vez, corresponde regular a los letrados firmantes de los escritos de fs. 257/263 vta. y fs. 269/275, por su actuación en la alzada, en el .%, de lo que a cada uno le corresponda percibir por su labor en primera instancia (cfr. art. 14 ley 21.839).

En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (modif.por Ac.C.S.J.N.N° 19/05), sin que esto implique abrir juicio acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, cabe hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1181 de la C.A.B.A., bajo apercibimiento de comunicar la situación a la mencionada entidad.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I.Adhiero al voto de la Dra. Graciela A. González en cuanto considera que las notificaciones efectuadas a la demandada fueron válidas y que es procedente la reclamación fundada en el art. 80 LCT, tanto en lo atinente a la obligación patronal de entregar las certificaciones previstas en dicha norma como en lo referente a la indemnización del art. 45 de la ley 25.345.

En cambio, me permito discrepar muy respetuosamente con el criterio sustentado por mi distinguida colega en lo relativo a la interpretación y encuadre legal de los cambios producidos en el contrato de trabajo y, consecuentemente, en relación a la denuncia que de éste hiciera la actora.

II.Mi distinguida colega la Dra. Graciela A. González memora que el 17-2-05 la accionante denunció telegráficament e haber sufrido una reducción unilateral de su jornada de trabajo y la consecuente rebaja remuneratoria, solicitando la restitución de sus condiciones habituales de labor bajo apercibimiento de considerarse despedida. Añadió la vocal preopinante que Fedalto reiteró el emplazamiento el 21-2-05 y que seguidamente denunció el contrato ante el silencio guardado por su principal. Puntualizó la Dra.González que la demandante denunció que dicho cambio laboral se habría producido a partir de octubre 2004, que la demandada reconoció este hecho en autos pretendiendo justificarlo en el hecho de haber sufrido una disminución del servicio contratado, y que esta circunstancia no fue acreditada en la causa.

Mi colega consideró que nada obsta a que las partes modifiquen para el futuro las condiciones inicialmente pactadas siempre que ello no implique modificar los mínimos establecidos por las leyes o convenios aplicables y que, por ello, cuando al trabajador se le proponen nuevas condiciones de labor que alteran su diseño originario, el sistema vigente al momento en que se produjo el distracto le imponía la opción de aceptar tal propuesta expresa o tácitamente o considerarse injuriada y despedida.

Entendió la Dra. González, asimismo, que la reclamante prestó conformidad tácita ya que nada dijo ni se opuso al cambio, en tanto continuó prestando servicios en las nuevas condiciones durante más de tres meses.

III.Comienzo por señalar que la demandada reconoció expresamente en su contestación (ver especialmente fs. 72vta.) que la reducción de la jornada de trabajo y la disminución consecuente de la retribución se ejecutaron unilateralmente, ya que defendió tal decisión patronal como parte del derecho de cambio que el art. 66 de la LCT prevé.

A la inversa, implícitamente queda admitido que no medió un acuerdo novatorio del contrato original.

Hago estos dos señalamientos para explicitar cual es el eje del enfoque que propongo para resolver el caso: como un acto unilateral del empleador.

Y bien, no tengo la menor duda de que la decisión tomada por la demandada escapa al marco de facultades modificatorias que le otorga al empleador el citado art. 66 LCT.Me permito recordar que dicho precepto indica, en su parte inicial, que “El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador” (los dos subrayados son míos).

Evidentemente, esta facultad es una complementación dinámica del poder de organización del artículo 64 LCT y si bien la terminología es imprecisa al referirse a “la forma y modalidades de la prestación”, entiendo que alude a que el titular de la empresa puede modificar las pautas organizativas iniciales, con los consecuentes cambios en la manera de producir. Es que el empresario está legitimado en nuestra legislación a decidir por si sólo “qué hace” y “cómo lo hace”, pudiendo, de conformidad con los artículos 64 y 65 LCT, mutar tales reglas. El art. 66, además, lo dota de prerrogativas para alterar el estado de organización primitivo e introducir mutaciones en la forma de llevar adelante el objeto empresarial, cambios que influirán directamente en los medios personales de los que se vale, es decir sus empleados.

Sin embargo, la propia norma -tal como lo subrayé al transcribir el texto- fija un claro límite para establecer las fronteras que enmarcan el ejercicio de esta potestad: los cambios no pueden recaer sobre los elementos básicos y esenciales del contrato de trabajo. Es que el artículo 66 L.C.T. establece que las modificaciones permitidas no pueden alterar modalidades esenciales del contrato, y con ello quiere decir que la permisión del artículo 66 no autoriza al empleador a cambiar la esencia de lo contratado entre trabajador y empleador.Cuando digo “la esencia de lo contratado” o cuando el precepto legal menta las “modalidades esenciales del contrato”, se alude a aquellas claúsulas o rubros de la contratación más relevantes o definitorios y que, obviamente, han sido materia de acuerdo, es decir nacidas de la fuente contractual, bilateral.

De ahí que el empleador no puede alterar tales pautas contractuales definitorias por la vía del artículo 66 LCT pues estaría rompiendo el contrato celebrado, creando uno nuevo y modificando las condiciones básicas tenidas en cuenta para contratar.

Ello sólo podrá realizarse por una nueva expresión de voluntad de ambos interesados, en un negocio jurídico bilateral nuevo (o novación objetiva), cuya validez, por cierto, dependerá de condiciones peculiares de cada caso que aquí no resulta necesario siquiera esbozar.

Contrariamente, el ius variandi presupone la voluntad única del empleador y se caracteriza, precisamente, por tratarse de un acto unilateral de éste que no requiere participación del dependiente, por así preverlo la norma en juego. Pero, justamente por eso, no puede apuntar a alterar los contenidos básicos del contrato, modificando lo pactado entre ambos.

A la inversa, esta facultad legal está dirigida a permitir al empleador innovar en aspectos secundarios, relacionados con la organización de la empresa: con qué máquinas o procesos se realizará la labor prometida, cuántos trabajadores intervendrán, de qué modo se hará el producto o se prestará el servicio, dónde se desarrollará la explotación, a qué hora comenzará y finalizará cada turno, etcétera.

Remarco, pues, que las modificaciones relativas a la retribución, duración del trabajo, categoría y cargo del empleado, y naturaleza del trabajo prestado -sin perjuicio de otras condiciones secundarias que puedan, en el caso concreto, entenderse esenciales- no forman parte del derecho al cambio y escapan a su régimen.Por ello, cuando media una modificación unilateral a las condiciones básicas del contrato no hay exceso en el ejercicio del “ius variandi”, sino que, lisa y llanamente, no se tratará de un caso de ejercicio del derecho previsto en el artículo 66 LCT.

En resumen: el empleador puede en forma unilateral -por si y ante si, como suele decirse vulgarmente- modificar exclusivamente los aspectos organizativos de la empresa y cambiar las directivas e instrucciones.

En cambio, no puede por si sólo cambiar aquello que construyeron dos mediante un contrato, es decir lo que formó parte del pacto previsto en el art. 21 LCT y que en su caso permite presumir la situación del art. 23 de ese cuerpo legal.

En la doctrina hay algunas divergencias acerca de cuales son las condiciones esenciales del contrato, pero ningún jurista conocido discute que la extensión de la jornada de trabajo pactada por el empleador y el trabajador constituye uno de los elementos nucleares del contrato de trabajo que celebraron.

Consecuentemente, como anticipé, no albergo la menor duda de que la demandada no podía decidir por si, unilateralmente, la modificación de la jornada de trabajo normal que había pactado al inicio con la demandante. Más aún, reitero, ello está fuera del ius variandi y en modo alguno puede considerarse el “debido y regular uso del ius variandi” como se afirmara en la contestación de la demanda.

Reitero, entonces, que la extensión de la jornada que había sido pactada por las partes al inicio del contrato, generando el derecho adquirido de la trabajadora a la correspondiente retribución, ha constituido una condición esencial del contrato de trabajo y que, por ende, no podía ser modificada por el empleador en forma unilateral pues ello escapa a las facultades que le confiere el art. 66 LCT.

Por ende, la reducción decidida por la demandada resultó un acto patronal prohibido por la ley 20.744 y nulo de nulidad absoluta, ya que, como bien lo explica el Dr.De La Fuente en su estudio “Invalidez del acuerdo que modifica condiciones esenciales del contrato en perjuicio del trabajador sin su consentimiento previo” (Púb. revista D.T., 1999, págs. 988 y stes.), la modificación por el empleador de cláusulas esenciales del contrato constituye una violación a expresas normas imperativas que le vedan tal potestad. Tal como señala este jurista, esa alteración contractual desprovista de todo fundamento queda tildable de injusta, arbitraria y antijurídica, contradiciendo los más elementales principios generales del derecho ya que nadie puede modificar el contrato sin consentimiento previo de la otra parte (doc. art. 1197 Cód. Civil), y menos aún en el ámbito del contrato de trabajo en el que el empleador detenta mayor poder negocial.

Como excepción a ese principio general de que el contrato solo pueden modificarlo las partes mediante un nuevo acuerdo, aclara De La Fuente con acierto, se verifica la del art. 66 LCT que se limita exclusivamente a las modalidades no esenciales del contrato, sobre cuya conceptualización ya me expedí líneas más arriba.

Comparto ese enfoque puesto que el mismo art. 66 LCT prohíbe de un modo claro y expreso al empleador alterar unilateralmente las condiciones esenciales, por lo que el acto así realizado contraviene una regla imperativa de la ley y ello resulta sancionado por el régimen de los arts. 1038 , 1044 y 1047 del Código Civil con la nulidad absoluta.

Como corolario de ello, la modificación calificada como nula de nulidad absoluta no es convalidable por el eventual posterior consentimiento expreso ni tácito del dependiente, quien con su accionar no puede sanear o confirmar tal acto (Conf. Sala VI, “Velazco, Héctor C/ Celulosa Jujuy SA” , public. rev.DT 1999-A-506).

Ese carácter absoluto de la nulidad quita, en mi opinión, todo poder convalidatorio al silencio guardado por la trabajadora y aún el acatamiento del cambio antijurídicamente decidido por el principal entre noviembre 2004 y el 17-2-05 (cuando protestó telegráficamente) ya que los actos así nulificados no son pasibles de convalidación, saneamiento ni confirmación siquiera expresa (conf. art. 1047 Cód. Civil).

Tal como ha resuelto la C.S.J.N., validar el silencio del trabajador conduce a admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, negando la validez de tal hipótesis afirmando que ello entraría en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo (C.S.J.N. “Padín Capella, Jorge Daniel C/ Litho Formas SA”, 12-3-87, Púb. Rev. TySS 1987-790),

Por tales razones opino que el comportamiento de la trabajadora, posterior al acto ilícito contractual del empleador, no convierte esa decisión unilateral en un acuerdo.

Estimo que si la empresa consideraba conveniente o necesario modificar los términos substanciales del contrato que oportunamente había celebrado con la trabajadora, debió haber realizado con ella un acuerdo novatorio, cuya validez habría de ser juzgada, en su caso, según la equidad de sus términos y el respeto de la equivalencia de las prestaciones pero nunca imponer su voluntad en los hechos sobre los intereses de la dependiente, siendo del caso recordar que uno de los objetivos de la legislación laboral es poner límites a tales posibilidades nacidas de las desiguales fuerzas de las partes del contrato de trabajo.V.Por ende, estimo que la trabajadora conservó el derecho originariamente pactado con la demandada de trabajar la jornada completa y obtener, como contraprestación, la retribución íntegra convenida frente a tal débito asumido.

Si la demandada, en base a un acto unilateralmente dispuesto fuera de sus facultades legales y contrariando la prohibición de modificar por si el contrato, se abstuvo de aprovechar la capacidad laborativa de la trabajadora en toda la extensión temporal comprometida, ello se debe a su propia negligencia jurídica y no puede obstar al derecho de la dependiente a percibir la totalidad del salario pactado en el contrato (conf. arts. 78 y 103 LCT).

Por eso, considero que la actora tuvo pleno derecho a considerarse injuriada y despedida cuando, pese a su expreso reclamo cablegráfico, la empresa guardó silencio, ya que un comportamiento antijurídico de la magnitud señalada ha constituido una injuria grave que hacía imposible la prosecución del vínculo, máxime si se advierte que la misma se traducía en una substancial reducción del derecho a obtener salario (conf. arts. 62, 63, 66, 242 y concs. LCT).

De ello se deriva que propongo hacer lugar a las indemnizaciones por despido indirecto solicitadas, según lo dispuesto por los arts. 231/33 y 245 LCT.

Mediante la CD de fs. 6, cuya copia obra a fs. 236, la actora había comunicado a la empresa su estado de gravidez y, conforme lo ha dicho la Dra. González en aspecto al que expresé mi adhesión, tal comunicación debe considerarse válidamente efectuada de acuerdo al informe de fs. 238.

Esta circunstancia permite comprobar que la empresa a la época del emplazamiento al que no dio satisfacción estaba anoticiada del estado de embarazo de la trabajadora, situación biológica que, a su vez, surge comprobada por el certificado de fs. 9, avalado por el informe rendido a fs. 126.

De ello se deriva que el distracto notificado el 25-2-05 (ver fs. 234) se produjo dentro del plazo previsto en el art.178 LCT lo que lleva a presumir que la empresa dio lugar al distracto con motivo en la gravidez de la trabajadora, salvo prueba en contrario que no fue producida. Entonces, corresponderá también el recargo indemnizatorio del art. 182 LCT al que reenvía el citado art. 178.

Toda vez que la actora intimó cablegráficamente a su empleadora, al romper el contrato, para que le abonara las indemnizaciones por despido injustificado (ver fs. 7) y ha tenido que iniciar esta acción judicial para lograr el reconocimiento de aquellas, corresponde el recargo del art. 2 de la ley 25.323 que se calculará sobre los rubros taxativamente indicados en dicha norma.

VI.En virtud de lo dicho, corresponde admitir la pretensión por los salarios que la demandada no permitió a la actora ganar durante el lapso en que le redujo la jornada y, dado que en el escrito inicial no se hicieron precisiones, defecto reiterado en la expresión de agravios, me atendré al monto reclamado por el lapso noviembre 04 a enero 05 a fs. 26vta. de $618 (conf. arts. 56 LCT y LO y 65 LO).

VII.En la apelación se solicita que se recalculen los rubros objeto de condena con el salario reducido.

Y bien, estimo que la pretensora tiene derecho a ello y, a tal fin, resulta necesario determinar cual fue la mejor remuneración normal y habitual mensual a los fines del art. 245 LCT, la mejor remuneración del 1er. Semestre 2005 para calcular la cuota proporcional del SAC, y el promedio de las remuneraciones del último semestre para proyectarlo sobre los rubros indemnización del art. 182 LCT, indemnización sustitutiva del preaviso e integración del mes del distracto, así como para las vacaciones no gozadas.

Para ello, tendré en consideración que la actora, según informó el perito contador a fs.153 sin ser objetado, devengó salarios brutos de $319,51; $339,61 y $370,75 por los meses en cuestión, es decir noviembre y diciembre 2004 y enero 2005.

Si se tiene en cuenta que está fuera de debate que en ese eón la jornada laboral fue reducida al 50% por la empleadora, cabe presumir que ésta abonó sólo la mitad de la retribución, por lo que cabe considerar, dentro del marco de las ya citadas facultades que me otorgan los arts. 56 LCT y LO, que Fedalto devengó $639,02 por noviembre 04, $679,22 por diciembre 04 y $741,50 por enero 2005.

Al integrar estos tres valores salariales devengados y brutos al listado de fs. 153, advierto que la mejor remuneración mensual normal y habitual fue la de enero 2005 por $741,50, conforme al criterio que esta Sala ha sentado, con una postura distinta a la que yo sustentara, a partir del caso “Bodegas y Viñedos Santiago Graffigna Ltda. SRL y otro c/ Pennesi, Mauricio Javier s/ Consignación” (SD Nº 95.571 del 29-02-08, voto del Dr. Pirolo al que adhirió la Dra. González) y que acato por razones de economía procesal. En el caso se verifica que los rubros que compusieron la remuneración de la actora revistieron en su totalidad normalidad y habitualidad y, por ende, desde la concepción sustentada por la mayoría de esta Sala, cabe tomar la mejor de tales remuneraciones.

En base al criterio que vengo exponiendo, la mejor remuneración del 1er. semestre del 2005, a los fines de la ley 23.041, fue también la de enero por $741,50.

El promedio de las remuneraciones de los últimos 6 meses asciende a $624,13 ($622,93 + $615,80 + $446,35 + $639,02 + $679,22 + $741,50 = $3.744,82 : 6).

En base a ello, a los rubros diferidos a condena por el Sr.Juez de primera instancia y que llegan incólumes a esta instancia, el concepto que cabe aditar por imperio de la propuesta de mi colega preopinante a la que adherí al respecto (indemnización del art. 80 LCT) y los que propongo en este voto, a la actora le correspondería la siguiente liquidación:

A

Diferencias salariales noviembre 04 a enero 2005 según lo demandado

618,00

B

Salario 25 días de febrero 2005 ($624,13 :28 x 25)

557,25

C

Integración mes del distracto ($624,13 : 28 x 3)

66,87

D

SAC proporcional 1er. Semestre 2005 ($741,50 : 2 : 6 x 2)

123,58

E

Vacaciones no gozadas 2005 proporcionales (2 días)

49,93

F

Indemnización art. 245 LCT ($741,50 X 2)

1.483,00

G

Indemnización sustitutiva del preaviso

$624,13

H

SAC s/ preaviso no otorgado

52,01

I

Art. 2 ley 25.323 (50% de C + F + G)

1.087,00

J

Art. 182 LCT ( 13 x $624,13)

8.113,69

K

Art. 80 LCT (3 x $741,50)

2.224,50

TOTAL ADEUDADO

14.999,96

VIII. En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: 1) Modificar la sentencia apelada y elevar el monto de condena a la suma de $14.999,96, que llevará los intereses indicados en el decisorio de grado; 2) Condenar a la demandada a entregar a la accionante las certificaciones de trabajo previstas en el art. 80 en los términos expuestos en el voto de la Dra. González, dentro de los cinco días de quedar notificada de la liquidación del art. 132 LO, bajo apercibimiento de las sanciones conminatorias que, en función de las circunstancias del caso, pueda decidir el Sr. Juez de primera instancia en la etapa de ejecución; 3) Imponer las costas del pleito, en ambas instancias, íntegramente a la demandada, pues resulta vencida (art.68 CPCCN); 4) Regular los honorarios de las representaciones letradas de la actora y de la accionada y los periciales, por los trabajos efectuados en la instancia de origen, en el .%, .% y .%, respectivamente, del monto de condena con intereses, en mérito a la importancia y extensión de las tareas efectuadas (conf. arts. 6, 7, 8, 9, 14 , 19 , 39 y conctes. de la ley 21.839, 3 del decreto-ley 16.638/57 y 38 LO); 4) Fijar los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada por los trabajos en la alzada en el .% y .%, respectivamente, de las sumas que deban percibir por los de la instancia anterior, en mérito a similares pautas (conf. art. 14 ley 21.839); 5) En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (según Acordada C.S.J.N. N° 19/05), sin que esto implique abrir aquí juicio alguno acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, corresponde hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1181 de la C.A.B.A., bajo apercibimiento de c omunicar la situación a la mencionada entidad.

El Dr. Miguel Ángel Pirolo dijo:

Las cuestiones vinculadas a las comunicaciones telegráficas cursadas a la accionada han quedado resueltas por el voto concordante de mis distinguidos colegas preopinantes Dres.González y Maza; pero existe divergencia de opiniones respecto a la validez y eficacia de la modificación del horario de trabajo y de la remuneración que se produjo a partir de octubre/04.Dicha divergencia se proyecta -además- a la determinación de la remuneración verdaderamente devengada a partir de entonces, a la legitimidad de la decisión resolutoria adoptada por la accionante y al modo en el que deben distribuírse las costas y regularse los honorarios. En consecuencia, mi voto ha de estar referido, únicamente, a las cuestiones que suscitan a partir de la disidencia porque -reitero- el planteo relacionado con la eficacia de las comunicaciones telegráficas ya ha quedado resuelto a través de las coincidencias plasmadas en los votos que anteceden. En orden a ello y sobre las cuestión que puntualmente origina la disidencia, adhiero a las conclusiones que emanan del voto de la Dra.Graciela A. González porque, si bien concuerdo con el Dr.Maza en cuanto a que el ius variandi no puede ser ejercido válidamente con respecto a condiciones esenciales, estimo que, en el caso de autos, la modificación que se implementó en el núcleo central de la relación a partir del citado mes de octubre/04 no provino de una decisión unilateral de la empleadora sino de un evidente acuerdo novativo de las condiciones contractuales originalmente pactadas. Dicho acuerdo queda patentizado en la conducta inequívocamente asumida por ambas partes a partir del momento en el que se redujo la jornada de trabajo y, por consiguiente, la extensión de la prestación laboral de la accionante y su remuneración. Si bien la modificación del sinalagma esencial de la relación tuvo origen en una propuesta de la empleadora, estimo que la falta de oposición por parte de la dependiente en forma contemporánea a su implementación y la posterior adecuación de su conducta a la nueva condición horaria (ya que se limitó a cumplir la jornada reducida) durante varios meses, revelan un comportamiento inequívoco de la trabajadora que, en el contexto de las previsiones contenidas en el art.58 de la LCT y en el art.918 del Código Civil, demuestran su aceptación al acortamiento de su jornada.Por otra parte, está claro que la modificación no implicó la mera imposición unilateral de una nueva condición salarial peyorativa pues tuvo correlato oneroso en la reducción temporal de la prestación diaria a cargo de la accionante; y, desde esa perspectiva, es evidente que la nueva condición emergente de la novación objetiva del contrato pactada por las partes no puede considerarse vulneratoria del principio de irrenunciabilidad. Más allá del error en el nomen iuris o de encuadre jurídico en el que pudieran incurrir las partes, por vía del iura curia novit corresponde encuadrar la situación fáctica verificada en las conceptualizaciones jurídicas adecuadas y en las normas legales aplicables; y, a mi entender, a la luz de las circunstancias reseñadas, no hay duda que la modificación de la jornada derivó de una novación objetiva del contrato emanada de la voluntad de ambas partes y no del ejercicio abusivo del ius variandi. En tales condiciones y por los fundamentos aquí explicados, adhiero a las conclusiones del voto de la Dra.González así como a su propuesta referida a la imposición de costas y honorarios.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte, ley 18.345), el TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar parcialmente la sentencia de primera instancia y elevar el monto de condena a la suma de PESOS MIL NOVECIENTOS SEIS CON CUATRO CENTAVOS ($ 1.906,04) la que devengará intereses en la forma indicada en el fallo de grado; II) Condenar a la demandada a entregar el certificado de trabajo previsto en el art. 80 de LCT conforme los parámetros establecidos en la presente sentencia, entrega que deberá efectivizarse dentro del plazo de 5 días de notificada la liquidación prevista en el art.132 de la L.O., bajo apercibimiento de las sanciones conminatorias que, en función de las circunstancias del caso, deberá imponer el Juez de Primera Instancia en la etapa de ejecución, en caso de incumplimiento; III) Dejar sin efecto lo decidido en la instancia anterior en materia de costas y honorarios, debiendo procederse a su determinación en forma originaria; IV) Declarar las costas de ambas instancias en un 80% a cargo de la actora y el 20% restante a cargo de la demandada; V) Regular los honorarios en la forma dispuesta en el considerando pertinente; VI) Hacer saber a las partes y sus letrados la vigencia de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (modif.por Ac.C.S.J.N. N° 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo establecido en el considerando pertinente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza – Juez de Cámara-

Graciela A. González – Juez de Cámara –

Miguel Ángel Pirolo – Juez de Cámara –

(L.d.)

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