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#Fallos Art. 132 bis LCT: Procede la sanción conminatoria pues la intimación fue correcta, más aún teniendo en cuenta que se verificó la retención del salario del trabajador y la falta del pago de aportes

Partes: Barreiro José María c/ Organización Coordinadora Argentina S.R.L. y otros s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: V

Fecha: 14 de septiembre de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-138778-AR|MJJ138778|MJJ138778

Procede la sanción conminatoria contemplada en el art. 132 bis LCT pues la intimación fue correcta, más aún teniendo en cuenta que se verificó la retención del salario del trabajador y la falta del pago de aportes en un período en que la relación laboral estaba registrada.

Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la queja en relación a la improcedencia de la sanción conminatoria contemplada por el art. 132 bis LCT, pues se encuentra acreditado que el actor cumplió con el requerimiento establecido por el art. 1 del dec. 146/01 y la empleadora abonó en forma parcial los aportes con destino a la seguridad social y omitió ingresar los aportes que le retuvo al trabajador con destino a la obra social, circunstancia que se extrae del informe de secretaria en el que consta el resumen de la situación previsional del actor.

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2.-Corresponde confirmar la resolución que rechazó del daño moral reclamado, ya que no se advierten elementos que permitan analizar siquiera en forma indiciaria que el accionante haya sido expuesto a un trato indecoroso hacia su buen nombre y honor ni que se encuentre dañada su imagen, pues la falsa causa imputada apuntó en todo caso un incumplimiento de obligaciones emergentes del contrato de trabajo, que el actor habría omitido con su conducta y que, en la especie, no ha sido demostrada.

3.-Si bien el despido devino incausado, la conducta asumida por la accionada, no va más allá de la inobservancia a los deberes a su cargo en el marco contractual habido, lo que resulta insuficiente para conformar una petición concreta en tal sentido, máxime cuando el accionante ni siquiera demostró en la causa haber sufrido los perjuicios que invoca como sustento de su pretensión.

4.-Es claro que nuestra legislación establece un sistema de indemnización tarifada que como regla general satisface los daños de cualquier naturaleza, materiales y morales, que pudiera sufrir el trabajador con motivo del despido arbitrario y, ese es el criterio general establecido por la jurisprudencia mayoritaria en el sentido que si no se acreditan otros daños diferentes al despido injustificado, originados en hechos distintos a la ruptura del contrato de trabajo y que deben ser indemnizables aún en ausencia de la relación laboral, no cabe atribuir responsabilidad por tal concepto.

5.-Corresponde extender la condena solidaria en relación a los codemandados, pues se ha demostrado que formaron parte de la voluntad societaria y que han violado las leyes laborales de orden público y las normas de la seguridad social, provocando un perjuicio directo no solo al trabajador, sino también a la comunidad en general al haber retenido aportes del salario del trabajador sin el correspondiente ingresó al organismo recaudador evadiendo e incumpliendo con su responsabilidad como agente de retención.

Fallo:
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 14 días del mes de septiembre de 2022 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente, y EL DOCTOR GABRIEL DE VEDIA dijo:

1. Contra la sentencia definitiva dictada el 29/6/2022 y aclaratoria del 6/7/2022, que hizo lugar a la acción incoada contra Organización Coordinadora Argentina S.R.L. (en adelante «OCA») y la rechazó contra los codemandados Jorge Mario Aste y Farcuh Patricio Nicolás, interpone recurso de apelación la parte actora por medio del memorial presentado en formato digital de fecha 5/7/2022 y del 6/7/2022.

La representación letrada del accionante postula la revisión de los honorarios regulados a la representación letrada de la demandada, por estimarlos elevados.

En igual sentido la representación letrada de la accionada postula la revisión los honorarios que le fueron regulados, por considerarlos reducidos, a través de la pieza digital del 1/09/2021.

2. El apelante en primer término cuestiona la desestimación de la sanción prevista en el artículo 132 bis de la LCT por entender que la magistrada de grado se atuvo a un excesivo rigorismo formal, al considerar que la intimación efectuada por el trabajador incumplía con los recaudos previstos en el artículo 1º del Dec.146/01 por no especificar e individualizar los aportes y retenciones salariales efectuadas con destino a los organismos de la seguridad social.

El recurrente esgrime en apoyo a su postura que la exigencia de individualizar los períodos en que se adeuda el ingreso de los aportes y contribuciones no surge de la normativa aplicable y que ello puede resultar para el trabajador una obligación de imposible incumplimiento, toda vez que es la empleadora quien se encuentra en mejores condiciones para conocer la deuda por ser quien ingresa los aportes en su carácter de agente de retención.

A continuación, objeta el rechazó del daño moral reclamado al afirmar que el incumplimiento imputado consistente en la falta de control y supervisión del personal a su cargo permitiendo el accionar de un sistema irregular en la programación y diagramación de recorridos brindados por los proveedores de servicios de transporte, que se reputó no acreditada y que derivó en un daño a su imagen y el buen nombre. Cita jurisprudencia que entiende avala su postura.

Su tercera queja se centra en criticar el rechazo de la condena solidaria a las personas físicas demandadas con fundamento en los artículos 59 y 274 de la LSC en tanto Farcuh Patricio Nicolás identificado como presidente y de Jorge Mario Aste como gerente titular de la sociedad coaccionada en tanto que no podían desconocer la retención de aportes sin el correspondiente ingreso al organismo recaudador, peticionando que se revoque la sentencia en dicho aspecto y que se condene a los coaccionados con costas.

Por último, cuestiona la regulación de honorarios efectuada a la representación letrada de la parte demandada por considerarla elevada.

3.Delimitadas las cuestiones introducidas ante esta alzada, por razones metodológicas daré tratamiento en primer término al planteo revisor de la parte actora en relación al rechazo del reclamo por daño moral.

La sentenciante de grado para así decidir explicó que el resarcimiento tarifado cubría todos los daños del despido arbitrario, incluidos los padecimientos de la invocación de una falsa causa por lo que la indemnización civil solo resultaba procedente en aquellos casos excepcionales en que el despido se encontrara acompañado por una conducta adicional que resulte civilmente resarcible aún en ausencia de vínculo y que en la especie no se encontraba acreditada.

Sentado ello, sobre el punto cabe recordar que la demandada OCA despidió al actor con fecha 22/7/2016 en los términos del aartículo 242 de la LCT, alegando la constatación de irregularidades e incumplimientos de sus deberes; consistentes en la falta de control y supervisión del personal a su cargo, advirtiéndose así que los empleados Guido Maguna y Ceballoz Horacio Daniel habían generado un sistema irregular en la programación y diagramación de recorridos brindados por los proveedores de servicios de transporte, como también la falta de control y supervisión en el armado de pallets y programaciones del material a distribuir por el personal.

Arriba firme a esta alzada que la causa del despido invocada por la ex empleadora no fue acreditada en virtud de que las declaraciones testimoniales aportadas resultaban insuficientes para acreditar tal extremo y las denunciadas acompañadas a fs.

79/91 habían sido desconocidas por el actor, lo que conllevó a que la extinción del vínculo dispuesta resultara infundada y se hiciera lugar a las indemnizaciones derivadas del despido.

En este orden de ideas, memoro que el reclamante en su escrito de demanda sostuvo que las imputaciones formuladas por la demandada en torno a la invocación de supuestas maniobras fraudulentas habían vulnerado su buen nombre y honor, mas no expresó cómo dicha imputación fue trasmitida más allá de la esfera de conocimiento de las partesinvolucradas en tanto el incumplimiento de los deberes asignados en orden a la falta de control y supervisión del personal a su cargo, como también la falta de supervisión en el incorrecto armado de los pallets y programaciones del material a distribuir por el personal, fue utilizada como causa de distracto.

Lo expuesto evidencia que los hechos que generaron la acción por daño moral derivan del despido injustificado y no de una consecuencia distinta a esa causa.

Es claro que nuestra legislación establece un sistema de indemnización tarifada que como regla general satisface los daños de cualquier naturaleza, materiales y morales, que pudiera sufrir el trabajador con motivo del despido arbitrario y, ese es el criterio general establecido por la jurisprudencia mayoritaria que comparto en el sentido que si no se acreditan otros daños diferentes al despido injustificado, originados en hechos distintos a la ruptura del contrato de trabajo y que deben ser indemnizables aún en ausencia de la relación laboral, no cabe atribuir responsabilidad por tal concepto.

En el caso, no se advierten elementos que me permitan analizar siquiera en forma indiciaria que el accionante haya sido expuesto a un trato indecoroso hacia su buen nombre y honor ni que se encuentre dañada su imagen, pues la falsa causa imputada apuntó en todo caso un incumplimiento de obligaciones emergentes del contrato de trabajo, que el actor habría omitido con su conducta y que, en la especie, reitero, no ha sido demostrada.

No soslayo que el resarcimiento por daño moral generado en el incumplimiento de los deberes de conducta del empleador tiene causa autónoma, pero ello no implica que pueda inferirse de tal contexto la causalidad necesaria para configurar la reparación reclamada.

Al respecto es dable recordar que esta causalidad apunta a la vinculación que pudiera existir entre los hechos injuriosos e indecorosos imputados a la empleadora respecto a la incidencia que dichas acciones pudieran determinar en la esfera íntima del sujeto afectado.

Por todo lo expuesto, si bien el despido devino incausado, la conducta asumida por la accionada, no va más alláde la inobservancia a los deberes a su cargo en el marco contractual habido, lo que resulta insuficiente para conformar una petición concreta en tal sentido, máxime cuando el accionante ni siquiera demostró en la causa haber sufrido los perjuicios que invoca como sustento de su pretensión (ver en similar sentido esta Sala en los autos «Hernández, Carolina c/ Telepiu S.A. s/ Despido» Expte.

Nº 16524/2019, sentencia definitiva del 25/08/2022). En consecuencia, propongo confirmar dicho aspecto de la sentencia.

4. Distinta suerte correrá la queja en relación a la improcedencia de la sanción conminatoria contemplada por el art. 132 bis, LCT.

La sentenciante de la anterior instancia para así decidir considero que «no se observa la intimación fehaciente contenida en el art. 1º del Dec. 146/01 a fin de integrar aportes retenidos y no depositados, ello así porque del intercambio acompañado se observa que la intimación realizada fue sin que se especifique puntualmente cuales serían los períodos y aportes que no fueron integrados».

Adelanto que disiento con el fundamento sentado en la anterior instancia, por cuanto la norma nada dice acerca de las especificaciones requeridas como presupuesto para su procedencia.

En efecto, el artículo 132 bis LCT dispone: «Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador. y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos.» Sentado ello, en el caso, se encuentra acreditado que el actor cumplió con el requerimiento establecido por el art.1 del decreto 146/01 (ver intimación del 29/7/2016 que obra en el sobre de fs. 4 y contestación del Correo Argentino a fs.168) y la empleadora abonó en forma parcial los aportes con destino a la seguridad social en el período de 09/2014 a 05/2015 y de 07/2015 a 09/2015 y omitió ingresar los aportes que le retuvo al trabajador con destino a la obra social, durante el período comprendido desde el 10/2015 hasta 12/2015 y desde 02/2016 hasta 07/2016, circunstancia que se extrae del informe de secretaria en el que consta el resumen de la situación previsional del a ctor incorporado en fecha 13 de abril de 2022.

Es de destacar, que el acto que le da origen a la multa es la retención de aportes y contribuciones al trabajador y la inexistencia de los depósitos al organismo de recaudación federal, en tanto convierte a la retención en indebida.

Dentro de estos parámetros de análisis, se verifican entonces, los presupuestos a los que el art. 132 bis LCT condiciona la procedencia de la sanción reclamada, esto es: 1) la retención por parte del empleador de los aportes a los que se refiere la norma, 2) la omisión de ingresar en tiempo propio total o parcialmente los mencionados aportes. 3) intimación a fin de constituir en mora al deudor y, 4) la subsistencia de dicha omisión al momento del despido.

En este contexto, como es harto conocido, el citado artículo – que fuera introducido por la ley 25.345 (art.43) – tiene por finalidad combatir la evasión fiscal (ley denominada «antievasión») creando así, una sanción específica en perjuicio del empleador que retiene indebidamente dinero que no le pertenece luego de haberlo descontado de los haberes, lo que viola las obligaciones que se le han impuesto como agente de retención al no efectuar los depósitos correspondientes, sin efectuar distinción alguna entre períodos impagos o con pagos parciales.

Verificada pues, la existencia de estas retenciones del salario del trabajador y la falta de pago de aportes en un período en que la relación laboral estaba registrada, debe acudirse al remedio de la condena modal, ya que en estos supuestos, la condena tiene como presupuesto la existencia del antecedente típico, antijurídico y culpable realizado en el pasado, pero los efectos de la sanción dependerán del momento en que se cumpla la condición, es decir la acreditación fehaciente de haber ingresado el pago ante la AFIP.

En consecuencia, por las razones expuestas, corresponde entonces acoger la queja deducida por la parte actora y modificar en este aspecto el decisorio apelado, admitiéndose el reclamo fundado en el artículo 132 bis de la LCT.

En atención a que se trata de un crédito que se genera de modo constante a favor del trabajador, donde la empleadora es deudora de una multa equivalente a un salario mensual desde la fecha del distracto y hasta el momento en que se acredite el pago de los aportes, su determinación es de carácter estimativo y sujeto a comprobación, de modo que por el momento y conforme lo dispuesto por el art. 1 del decreto 146/01, correspondería calcularlo desde la extinción del vínculo y hasta el mes anterior al dictado de la presente sentencia.

Sin perjuicio de lo expuesto, toda vez que de la contestación de oficio del Juzgado Nacional de Primera instancia Civil y Comercial de Lomas de Zamora Nº 10, que obra a fs.345 se informó la quiebra de la accionada OCA corresponde que el cálculo se efectué hasta la fecha en que la quiebra fue decretada.

Por ello, el cálculo debe efectuarse desde el 22/07/2016 -fecha de extinción del vínculo- hasta el 1/4/2019 fecha en que se decretó la quiebra de la demandada y en función de la remuneración devengada al momento del despido de $ 58.310,85- no cuestionada y que llega firme a esta alzada -, lo que implica 32 períodos de lo que se sigue que dicha sanción ascenderá a la suma de $ 1.865.947,20.- 5. Por último, corresponde que me expida respecto el agravio dirigido a objetar el rechazo de la extensión de condena solidaria en relación a los codemandados Patricio Nicolás Farcuh y de Jorge Mario Aste.

Al respecto cabe recordar que el accionado Patricio Nicolás Farcuh fue demandado en virtud de su carácter de Presidente del Directorio y Jorge Mario Aste por su condición de Gerente Titular de la sociedad demandada en el marco de lo normado por los artículos 54, 59 y 157 de la Ley de Sociedades Comerciales lo que surge acreditado por medio de la constancia del Boletín Oficial de la Provincia de Buenos de fecha 11 de marzo de 2016 (que obra en el anexo E del sobre de fs.4).

Asimismo, como ya fue motivo de análisis en oportunidad de tratar el agravio de la parte actora, se encuentra acreditado la existencia de pagos parciales de los aportes con destino a la seguridad social en el período de 09/2014 a 05/2015 y de 07/2015 a 09/2015 y la omisión de ingresar los aportes retenidos al trabajador con destino a la obra social, durante el período que comprende desde el 10/2015 hasta 12/2015 y desde 02/2016 hasta 07/2016, circunstancia que se extrae del informe de secretaria en el que consta el resumen de la situación previsional del actor incorporado en fecha 13 de abril de 2022.

En este contexto, el periodo que la sociedad demandada retuvo aportes del salario del trabajador y no los ingresó al organismo recaudador constituye el presupuesto de la norma del art. 132 bis LCT, por cuanto se configura la retención indebida y la omisión de ingresar en tiempo eficaz el total de los mismos. En definitiva, la ex empleadora retuvo y usufructuó créditos ajenos violando las obligaciones que le son impuestas como agente de retención, sin que hubiese sido acreditado en autos de modo fehaciente que se hubiese hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos, por lo que en tal inteligencia he de propiciar la modificación de este segmento del fallo de origen.

Sentado lo anterior, y acreditada el carácter de Presidente del Directorio de Patricio Nicolás Farcuh y la condición de Gerente Titular de Jorge Mario Aste se habilita la responsabilidad personal de quienes se desempeñaron como representantes legales de la persona jurídica en virtud de lo dispuesto por los arts.59 y 157 de la LSC.

Cabe recordar que esta última disposición que regula la responsabilidad de los socios gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, dispone que estos tienen los mismos derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades de los directores de la S.A.

Asimismo establece que los gerentes serán responsables individual o solidariamente según la organización de la gerencia y la reglamentación de su funcionamiento.

Sentado ello, debo recalcar que los arts. 59 y 274 de la ley 19550 establecen que los miembros de los órganos directivos serán solidariamente responsables de la gestión administrativa durante el término de su mandato y ejercicio de sus funciones, salvo que existiera constancia fehaciente de su oposición al acto que perjudique los intereses de la asociación.

Señalo que en especial el art. 59 de la ley 19.550 establece que los administradores y representantes son responsables ilimitada y solidariamente con la sociedad por los daños que causen con sus acciones u omisiones dolosos o aun negligentes, teniendo en cuenta la participación activa del demandado en la relación laboral y por ende el conocimiento que tenía de las circunstancias y condiciones registrales de la misma.

En tal contexto normativo, la conducta apuntada y la configuración del ilícito de retención indebida, habilitan la responsabilidad personal de quien se desempeñó como representante legal de la persona jurídica.

Por otro lado, no tengo dudas que los codemandados como órgano de representación legal de la sociedad demandada, omitieron la adopción de diligencias tendientes a ingresar como es debido y en forma suficiente las sumas retenidas al trabajador y que estaban destinadas a los organismos de la seguridad social, obligación a cargo de la sociedad como agente de retención y pago.

Este accionar, viola las leyes laborales de orden público y las normas de la seguridad social, provocando perjuicios al trabajador y a la comunidad en general, incumpliendo con las obligaciones que la ley le impone como agente de retención, habilitando ello la responsabilidad personal de los mismos en virtud de lo dispuesto porla normativa citada, sin necesidad de apartar la persona jurídica cuya invalidez, inexistencia o irregularidad no ha sido demostrada en los términos previstos por el art.

54 de la LSC, por lo que corresponde revocar lo decidido en este aspecto en la sede anterior y condenar solidariamente a Patricio Nicolás Farcuh y de Jorge Mario Aste por la responsabilidad subjetiva que le cabe en base a las normas antes citada.

Debe tenerse en consideración, que no puede descartarse la intervención o al menos el conocimiento personal de los codemandados físicos con relación al deficiente ingreso de los aportes retenidos, pues los accionados no brindaron en momento oportuno explicaciones o razones en virtud de las cuales la sociedad empleadora o los integrantes de su órgano de dirección hubieran entendido, objetiva y razonablemente que podían efectuar un ingreso parcial al organismo recaudador y mantenerlo en el tiempo de esa forma.

En definitiva, resulta aplicable el diseño de responsabilidad subjetiva que al efecto disponen las normas antes citadas al establecer la responsabilidad solidaria de los administradores y representantes con la sociedad por los daños que causen con sus acciones u omisiones dolosas o negligentes, tomando en consideración que no puede descartarse la intervención o al menos el conocimiento personal de los socios en las irregularidades constatadas.

En este marco fáctico y normativo, se ha demostrado que los demandados formaron parte de la voluntad societaria y no tengo dudas que han violado las leyes laborales de orden público y las normas de la seguridad social, provocando un perjuicio directo no solo al trabajador, sino también a la comunidad en general al haber retenido aportes del salario del trabajador sin el correspondiente ingresó al organismo recaudador evadiendo e incumpliendo con su responsabilidad como agente de retención.

En concreto, encontrándose reunidos los presupuestos de la responsabilidad subjetiva: esto es, acto antijurídico, la existencia de daño que causó un perjuicio susceptible de apreciación económica al actor (cfr. art. 1068 del Código Civil de Vélez y arts.1737 y 1739 del Código Civil y Comercial) y la relación causal entre el daño y el comportamiento antijurídico, corresponde concluir que , en el caso, se encuentran reunidos los presupuestos que habilitan la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los codemandados por lo que corresponde revocar la decisión de grado y acceder a la extensión de condena solidaria contra Patricio Nicolás Farcuh y Jorge Mario Aste.

6. El modo en que se modifica el pronunciamiento amerita aplicar la norma del artículo 279 CPCCN con relación a costas y honorarios lo que torna abstracto el tratamiento de los agravios planteados en tal sentido.

Atento el resultado del litigio corresponde imponer las costas en ambas instancias a los demandados vencidos en forma solidaria (artículo 68 CPCCN).

Asimismo, conforme los parámetros de la ley 27.423 corresponde determinar la totalidad de los honorarios de origen que deben ser regulados teniendo en cuenta la calidad, extensión de los trabajos, el éxito obtenido y la escala arancelaria antes referida: para la representación letrada de la parte actora en la suma de $ 1.126.216 (equivalente a 108,29 UMA) y para las representaciones letradas de los sujetos que componen la parte demandada en la suma de $ 965.328 (equivalente a 92,82 UMA) para cada uno de ellos respectivamente y los del perito contador en la suma de $ 482.664 (equivalente a 46,41 UMA). Valor UMA $ 10.400 (conforme art. 38 de la L.O., art. 16 y concordantes de la Ley 27.423 y Acord. CSJN 25/2022).

7. Los honorarios de las representaciones letradas firmantes de los escritos dirigidos a esta alzada se establecen en el (%) de lo que les fuera regulado de conformidad al presente pronunciamiento (artículo 30 de la ley 27.423).

LA DOCTORA BEATRIZ E. FERDMAN manifestó:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Modificar parcialmente la sentencia de grado que pronuncia condena contra la demandada Organización Coordinadora Argentina S.R.L.y en consecuencia al capital total de condena dispuesto en grado añadir la suma de $ 1.865.947,20.- en concepto de la sanción prevista en el art. 132 bis LCT, conforme lo dispuesto en el considerando 4 del primer voto; 2º) Hacer extensiva la condena de marras de manera solidaria a los codemandados Patricio Nicolás Farcuh y Jorge Mario Aste de conformidad a lo dispuesto en el presente pronunciamiento; 3º) Dejar sin efecto el pronunciamiento sobre costas y honorarios e imponer las primeras en ambas instancias a los demandados vencidos y regular los estipendios de las representaciones letradas intervinientes por los trabajos de primera instancia de conformidad con lo propuesto en el punto 6 del primer voto del presente acuerdo; 4º) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por su actuación ante esta instancia, en el (%) de lo que les fuera regulado por su actuación en origen; 5º) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la Dra. Andrea Érica García Vior no vota en virtud de lo dispuesto por el art 125 LO.

GL

Gabriel de Vedia

Juez de Cámara

Beatriz E. Ferdman

Jueza de Cámara

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