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#Fallos Ius variandi: Es injuriosa la conducta del empleador que incumplió la cláusula contractual de anticipar debidamente a la trabajadora, con un bebé en situación de lactancia, el cambio de lugar y horario de trabajo

Partes: T. L. M. c/ Arcos Dorados Argentina S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: VI

Fecha: 22 de agosto de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-138613-AR|MJJ138613|MJJ138613

Es injuriosa la conducta del empleador que incumplió la cláusula contractual de avisar a la trabajadora el cambio de lugar y horario, con la antelación acordada, más aun tratándose de una trabajadora con un bebé en situación de lactancia.

Sumario:
1.-Cabe revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la demanda al concluir que despido indirecto fue intempestivo puesto que la trabajadora no había intimado previamente a la obligada para manifestarle su oposición al cambio de lugar y horario de trabajo, pues ello coloca al art. 66 de la LCT una condición que la norma no incluye en perjuicio del sujeto de preferente tutela, a lo cual debe sumarse que efectivamente la empresa no cumplió con la cláusula contractual de dar aviso a la trabajadora del cambio de horario con la antelación prevista en el contrato, situación que adquiere singular relevancia tratándose de una trabajadora con un bebe en situación de lactancia.

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Fallo:
Buenos Aires, 22 de agosto de 2022.-

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

1. La sentencia de grado rechazó la demanda deducida en lo sustancial, y condenó a ARCOS DORADOS ARGENTINA S.A. a pagar a la actora L. M. T., la suma de $ 12908,04 con más los intereses e impuso las costas de la acción que se rechaza en lo sustancial en un 90% a cargo de la actora y el 10% restante a cargo de la demandada conforme el art. 71 del CPCCN.

Apelan ambas partes con réplicas recíprocas. La demandada apela por altos los honorarios regulados a los profesionales intervinientes.

La parte actora impugna su condena en costas.

2. La parte actora se agravia por cuanto la sentencia de grado: a) Sostuvo que es necesaria una intimación previa a los fines del supuesto normado por el art. 66 LCT denegando la protección a la maternidad con excesivo rigor formal en la aplicación de dicha norma, ponderando deficientemente las declaraciones testimoniales.

Alude la queja al contrato de trabajo entre las partes que establece. «si la empresa se ve en la necesidad de cambiar dichos horarios, lo comunicará con setenta y dos horas de anticipación, haciendo saber los nuevos horarios. En casos excepcionales dicho aviso podrá ser otorgado el día anterior al cambio».

Señala que las constancias objetivas de la litis echan luz acerca de que la patronal jamás notificó el cambio horario y lugar de trabajo (zona peligrosa) con la debida antelación conforme los términos del contrato de trabajo (fs. 23) que la resolución recurrida omitió ponderar.

Destaca que la nueva redacción del art.66 por la Ley 26088, ha sido un aspecto totalmente omitido por la sentencia en crisis.

Agrega que la sentencia aplica el primer supuesto del art.66 de la LCT, pero omite considerar el segundo y que era la empleadora la que se encontraba obligada a notificar previa y fehacientemente cualquier modificación contractual con 72hs. de anticipación, y al no hacerlo, asistió a su parte el derecho a considerarse despedida en los términos del nuevo diseño de aquella norma legal.

Agrega el apelante, que es la demandada quien no cumplió con el principio general de buena fe contractual, que de las constancias objetivas del contrato de trabajo – no ponderado por el aquo – la empleadora asumió voluntariamente para sí una obligación adicional respecto de la trabajadora y menos en su estado de embarazo, lactancia, maternidad, que requiere prudencia para evitar conculcaciones de derechos que el art.66 de la LCT persigue evitar.

Manifiesta que el contrato laboral de las partes señala que «si la empresa se ve en la necesidad de cambiar dichos horarios, te lo comunicará con setenta y dos horas de anticipación, haciéndote saber los nuevos horarios. En casos excepcionales dicho aviso podrá ser otorgado el día anterior al cambio».

Afirma que la empresa JAMÁS notificó el cambio horario y lugar de trabajo con la debida antelación conforme los términos del contrato de fs. 23 y que la resolución recurrida omitió ponderar.

La sentencia de grado, al evaluar la denuncia del contrato de trabajo por la actora expresó que la actora se colocó en situación de despido indirecto el día 18/02/2011, con fundamento en el art.66 de la LCT, comunicando la razón de su decisión a su empleadora por cambio abusivo del lugar de trabajo y del horario de la jornada laboral.

Adelantó el Juez de grado (cons.I del pronunciamiento) que .»asiste razón a la demandada cuando tanto en el intercambio telegráfico como en la réplica sostiene que el despido indirecto fue intempestivo, puesto que la trabajadora no ha intimado previamente a la obligada para manifestarle su oposición a las modificaciones denunciadas, de modo que no se ha configurado la injuria contractual».y que según el principio de buena fe que debe primar en toda relación laboral, el trabajador debe necesariamente intimar previamente con el objeto de que se le restablezcan las condiciones modificadas, y solo en caso en que no lo hiciere estaría en condiciones de colocarse en situación de despido, rechazando por tanto, las indemnizaciones por la denuncia del contrato de trabajo efectuada por la actora.

En mi criterio la queja debe ser acogida.

No coincido con el Juez de grado, en cuanto coloca al art.66 de la LCT una condición que la norma no incluye en perjuicio del sujeto de preferente tutela, ya que en refiere a los cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, importen un ejercicio irrazonable de esa facultad o alteren modalidades esenciales del contrato o causen perjuicio material o moral al trabajador/a, aclarando que .»Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa».

A ello debe sumarse que efectivamente la empresa no cumplió con la cláusula contractual de dar aviso a la trabajadora del cambio de horario con la antelación prevista en el contrato, situación que adquiere singular relevancia tratándose de una trabajadora con un bebe en situación de lactancia.

El propio sentenciante destaca que ante su estado de embarazo la Sra. T.solicitó a la empresa la reducción de su jornada laboral y pidió anticipadamente que se le respetara las pausas de lactancia y advirtió que la imposición de ese horario de ingreso – modificado a la actora – no parece acorde para una madre lactante (cons. I del pronunciamiento) pero insiste con su tesis que previamente debió intimar a la empresa y darle oportunidad de su modificación.

La actora señaló que cuando cursaba el cuarto mes de embarazo, se le modificó en forma unilateral su horario vespertino por el matutino, de 06:00 a 15:00 horas.

Que el 10/07/2010 nació su hija, y que el 01/09/2010 se reintegró de su licencia por maternidad, por lo que solicitó a la empresa que se le permitiera comenzar su jornada no antes de las 08:00 horas, para poder llevarla a una guardería y que por el contrario como represalia a sus reclamos, el 01/12/2010 la demandada le cambió el lugar de trabajo a la sucursal de Av. Rivadavia 6620 (CABA), que está en una zona de gran peligrosidad (Plaza Flores), y la obligó a ingresar dos veces por semana a las 04:00 horas, para recibir la mercadería, tarea que se denomina de «descarga». Dice que durante 12/2010, 01/2011 y 02/2011 se le modificó constantemente su horario de ingreso, ya que ingresó a las 06:00, a las 07:00, a las 08:00, a las 04:30 y a las 09:00, lo cual le hacía imposible disponer de una guardería para su hija.

Expresa que por el lapso que va desde el 07/12/2010 hasta el 15/12/2010 se le planificó una jornada semanal de 67,79 horas, pero finalmente trabajó 75,79 horas.

Entendiendo que las modificaciones unilaterales de lugar de trabajo y de horario configuraban un ejercicio abusivo del ius variandi, causándole perjuicios materiales y morales, el 18/02/2011 se colocó en situación de despido indirecto, con fundamento en el art. 66 de la LCT, conforme la comunicación cursada (fs.92).

Señala el apelante que el traslado a una zona peligrosa por el cambio de local no fue debidamente merituado por el sentenciante que surge de las declaraciones testimoniales obrantes en la causa.

Cita los dichos del testigo MEDINA respecto a «Que semanalmente la descarga se realizaba dos o tres veces.Que quien abría el local era T.Que la zona de Flores era peligrosa. Que cuando dice peligrosa se refiere a que hay muchos indigentes por esa zona. Que quien fijaba los horarios era Pérez Viviana. «Que la tarea de la actora cuando trabajaron juntos era de descarga de los productos del Mc.

Donald`s. Agrega que los testigos coinciden en ubicar a la actora dos o tres veces por semana a las 4 am y no como erróneamente asume como cierto la resolución recurrida sobre la base de las planillas horarias confeccionadas unilateralmente por la demandada, a pesar de que como refiere CERDA Carlos Damián «quien fijaba los horarios era Pérez Viviana».

Si la empresa incumplió su obligación contractual de cambio de horario, es obvio que no justificó la razonabilidad de los cambios impuestos a la trabajadora.

Tal como lo tienen establecidos precedentes de éste Tribunal.»El instituto denominado ius variandi es una facultad reconocida al empleador derivada del poder de dirección, y que el artículo 66 de la L.C.T. impone límites a las modificaciones de la prestación laboral, que consisten en que tales cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad ni alteren las modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. En el caso, la modificación del empleador recaía sobre el horario de trabajo de la actora del turno mañana, al turno tarde, no invocando ni demostrando, una razón suficiente que justifique su decisión. En tanto las condiciones de trabajo, especialmente el horario, trascienden a la vida del trabajador y su entorno familiar, no puede realizarse una modificación tan tajante unilateralmente en ejercicio del ius variandi.» CNTA, Sala VI, Sent. 73.362 del 18/09/19 Expte.Nº 41.122/14 «González, Lorena Bibiana c/Savio, Carlos Alfredo s/Despido» (C-R).

.»Conforme al artículo 66 LCT, frente a una modificación unilateral en las condiciones de trabajo, la empleadora debe acreditar que la modificación de la condición esencial que pretende introducir en la relación mantenida con la accionante responde a una causa objetiva, no es irrazonable y, además, no causa perjuicio alguno al trabajador (confr. artículo 66 LCT). CNTA, Sala II, Expte. Nº 56.632/11 Sent. Int. Nº 114.606 del 30/09/19 «Butarro, Luís Julio y Otros c/Embajada De La Republica Helénica Ante La República Argentina s/Despido».

(P.-C.-P.).

«.Forzoso resulta puntualizar que el artículo 66 de la L.C.T. establece que el empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación de trabajo, en tanto dichos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. De así resultar, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa» .

CNAT, Sala X, Expte. Nº 25.144/13 del 19/03/19 «Oribe Juan Carlos c/Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A (UGOFESA) y Otro s/Juicio Sumarísimo». (C-S).

.» La alteración del horario se encuentra excluida de las hipótesis de ejercicio regular del ius variandi y su imposición coactiva por parte del empleador constituye incumplimiento contractual. Y en el caso, no se advierte que la modificación del régimen de turnos rotativos por un horario fijo de mañana, haya obedecido a una necesidad funcional de la empresa, pues los testigos coincidieron en señalar que en el establecimiento continuó cumpliéndose el régimen de turnos rotativos. De modo que la modificación implementada no respondió a necesidades organizativas de la empresa.Asimismo, el pretensor laboraba en otra empresa y lo hacía de lunes a viernes de 10 a 12 horas, con una frecuencia de dos semanas consecutivas sin asistir la siguiente, lo cual resulta compatible con los turnos rotativos que cumplía a las órdenes de la demandada. Ello da cuenta de un perjuicio material evidente, en cuanto que la asignación de una nueva jornada hubiera tornado imposible mantener aquella otra fuente de ingresos. El ejercicio abusivo del ius variandi representó injuria laboral suficiente para denunciar el contrato de trabajo» .

CNAT, Sala IX, Expte. Nº 30.192/13 Sent. Def. Nº 24.042 del 23/04/18 «Gutierrez Carlos Raphael c/Ferro Argentina S.A. s/Despido». (P-F).

Por tanto, de compartirse mi voto se revocará la sentencia de grado en este aspecto, considerando que, al no haberse justificado la razonabilidad de los cambios en horario y lugar de trabajo de la accionante, teniendo en cuenta su estado de madre lactante, la denuncia del contrato efectuada resulta ajustada a derecho.

Así lo voto. b) Denegó la especial protección que la LCT dispensa a la maternidad.

Reitera la actora que la sentencia mediante un excesivo rigor formal en la interpretación y aplicación del art. 66 y concs de la LCT, interpretado armónicamente con la presunción que emana de los arts. 178/182 LCT, desprotegió a la actora como mujer trabajadora.

Señala que las circunstancias de modo y tiempo en que se produjo el auto despido de la Sra. T. se encuentran alcanzadas por las presunciones emanadas de los arts. 177, 178, 182 y cc. de la LCT, por lo que la resolución debió haber aplicado la inversión de la carga probatoria que surge de los artículos referenciados.

Se pregunta el apelante.» ¿Quién ha sido en definitiva el que ha incumplido, la trabajadora a la que el nuevo dispositivo legal nada le exigía, o la patronal que se autoimpuso la obligación de avisar con 72 horas de anticipación?.» La queja prospera en la especie, ya que al quedar legitimada la denuncia del contrato de trabajo efectuada por la demandante fue el día 18.02.2011 y la hija de la actora nació el día 10.07.2010 por lo que se encuentra dentro del lapso presuncional tutelado por el art.178 de la LCT por maternidad.

Por ello propiciaré diferir a condena la indemnización prevista en el art.182 de la LCT.

Así lo voto.

3. Conforme los fundamentos establecidos en el punto que antecede se difieren a condena los rubros indemnizaciones de los arts.232 y 245 de la LCT; art.178/182 de la LCT, SAC y Vacaciones Proporcionales; Indemnización del art.2 de la Ley 25323 conforme las pautas y base remuneratoria establecida por la pericia contable obrante en la causa, a la que se deduce el importe de condena de $12.908 del rubro art.80 LCT (ya otorgado) y diferencias salariales cuyo rechazo llega firme a la alzada ($16.129) razón por la cual se difiere a condena por los rubros indemnizatorios señalados la suma de $185.642 con más intereses a la tasa fijada en grado que no ha sido objetada por las partes, desde la fecha del despido (18.02.2011).

Así lo voto.

4. COSTAS Y HONORARIOS.

Lo anteriormente expuesto, me lleva a dejar sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios (conf.art. 279, C.P.C.C.) y a establecerlos de manera originaria.

Las costas de ambas instancais serán soportadas por la parte demandada vencida (conf. art. 68, C.P.C.C.).

En atención a la extensión e importancia del trabajo realizado, valor económico del litigio y pautas arancelarias de aplicación estimo que los honorarios y costas del juicio y teniendo en cuenta como se resuelve el presente recurso, se deja sin efecto la regulación dispuesta en grado y se fijan los honorarios de los letrados de la parte actora, demandada y perito contador en el (%), (%) y (%) sobre el capital de condena (cfr. art.38, L.O.y normas concordantes).

Asimismo, se regulan por su actuación en esta Alzada los honorarios de los letrados intervinientes en un (%) de lo que les corresponda percibir por su labor en la anterior etapa, a cargo de la demandada vencida.

LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO:

Que adhiero al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la L.O.), el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Elevar el monto de condena a la suma total de $198.550,04; con más los intereses decididos. 2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada. 3) Regular por su actuación en grado los honorarios de los letrados intervinientes por la parte actora, demandada y perito contador en el (%), (%) y (%) sobre el capital de condena. 4) Regular los honorarios de la presente instancia, de los profesionales intervinientes en el (%) de lo que les corresponda por su actuación en la anterior.

Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.

Regístrese, notifíquese y vuelvan.

LUIS A. RAFFAGHELLI

JUEZ DE CAMARA

GRACIELA L. CRAIG

JUEZA DE CAMARA

Ante mi:

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