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#Fallos Discriminación en el trabajo: Trabajadora es discriminada por su orientación sexual y su vinculación con una compañera de trabajo del mismo sexo

Partes: S. G. V. c/ Grupo Sol Ev.y C S.R.L. UN S.R.L. UT y otros s/ cobro de pesos

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral de Rosario

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: 10

Fecha: 11 de mayo de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-137237-AR|MJJ137237|MJJ137237

Es justificado el despido indirecto resuelto por la trabajadora discriminada por su orientación sexual y su vinculación con una compañera de trabajo del mismo sexo.

Sumario:
1.-Es procedente considerar justificado el despido indirecto decidido por la trabajadora con fundamento en que fue discriminada por su orientación sexual y su vinculación con una compañera de trabajo del mismo sexo, siendo que esa discriminación por género fue denunciada en forma expresa y formalmente en el primer telegrama cursado al empleador, con antelación al despido indirecto y con prueba testimonial que descarta la inactividad procesal.

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2.-La clandestinidad laboral, aun la parcial, configura injuria suficiente para justificar el despido indirecto y la responsabilidad solidaria del administrador societario que tuvo participación en la gestión.

Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Rosario, 11 de mayo de 2022.

VISTOS: Los presentes caratulados «S. G. V. C/ GRUPO SOL EV.Y C.SRL NU SRL UT y otros S/ COBRO DE PESOS» Expte Nº 994/2014, que tramitan por ante el Juzgado de 1ª Instancia de Distrito en lo Laboral de la 10ª Nominación, y de los que resulta,

Que a fs. 29/36 la actora S. G. V. comparece mediante apoderada para interponer demanda contra «GRUPO SOL EVENTOS Y CATERING SRL NATURALEZA URBANA SRL» UTE y CORNAGLIA, MARIO LISANDRO reclamando indemnizaciones laborales por empleo no registrado y despido discriminatorio en razón de su orientación sexual. Relata que ingresó a prestar servicios bajo subordinación laboral en septiembre de 2008 pero fue inscripta indebidamente el 20/02/2009, 4 meses después. Detalla que era moza, cafetera y atendía al público en los locales comerciales de la empresaria, uno de ellos Mordisco ubicado en calle Av. Eudoro Carrasco 2598/2610 y el otro Caracolas Bar (Rambla Catalunya). Afirma que prestaba servicios los días lunes a domingos con jornada de 10 a 15 según la época del año, variando los horarios, de 8 a 18, de 9 a 19 o 20, y durante los fines de semana nunca trabajaba menos de 12 horas. A cambio -prosigue- percibía un promedio de $ 4.000 mensuales, que no se correspondía con la del recibo de sueldo.

Como antecedente de la extinción contractual, describe que el empleador tomó conocimiento de que estaba involucrada en una relación sentimental con una de sus compañeras de trabajo, por lo que se le cambia el horario y se la traslada constantemente entre los locales explotados. Se le imponían jornadas excesivas, no se le asignaban tareas los días de lluvia y se le abonaba un monto por hora de $ 19,70, menor que el de sus compañeros de trabajo, siendo víctima de acoso laboral por sus inclinaciones sexuales.La distinción era irrazonable porque dentro de la empresa existían numerosos vínculos familiares y/o maritales que no eran sancionados ni se les ordenaba que sean separados o trasladados a otros establecimiento por dicho motivo, afectando el principio de no discriminación e igualdad de rango constitucional. Por otro lado, acusa numerosas irregularidades registrales (fecha de ingreso y remuneración) que denunció telegráficamente en los términos de la ley 24013 con copias a la AFIP. Sin embargo, la UTE y su administrador Cornaglia rechazaron ambas imputaciones por sendas carta documentos, lo que derivó en el despido indirecto 28/08/2012 en virtud de la negativa a regularizar los incumplimientos, a la vez que denunció que Cornaglia le denegó el ingreso al puesto de trabajo los días 26, 27 y 28 de agosto de 2012.

Seguidamente, transcribe el resto del intercambio epistolar en que cada parte ratifica su posición, y a cuya lectura remito en mérito a la brevedad. Acota que como nunca le abonaron la liquidación final ni el entregaron certificación alguna, el 28/09/2012 inició la vía administrativa donde se puso a disposición la certificación de servicios y un recibo de $ 1.082 que se tomó a cuenta de lo que corresponda por el despido indirecto. En otro apartado, funda jurídicamente la responsabilidad de las sociedades de la UTE y de Cornaglia en su carácter administrador que violó la ley al omitir la registración laboral con perjuicio a la seguridad social (arts. 59 y 157 de la ley 19550). Enumera y cuantifica sus rubros, ofrece su prueba y postula caso constitucional.

Corrido el pertinente traslado, MARIO LISANDRO CORNAGLIA comparece mediante apoderados para solicitar el rechazo de demanda por cuanto el registro laboral era correcto y el despido indirecto no gozó, entonces, de justa causa. En segundo lugar, opone la excepción de falta de legitimación pasiva porque la contratante de la actora fue la sociedad ENLACE ROSARIO VICTORIA SRL y luego, por cesión personal, la UTE codemandada.De manera que no tiene relación jurídica alguna en términos personal. En subsidio de que se entienda que existió deficiente registración, plantea la inaplicabilidad de los artículos 54 y 274 de la ley 19550 conforme la jurisprudencia que cita. Ofrece su prueba y hace reserva de los recursos extraordinarios. Aclaro que su versión de los hechos es análoga a las codemandadas, de modo que paso a reseñarla en forma unificada en párrafo seguido (fs. 77/86).

En virtud del mismo traslado, a fs. 91/98, «GRUPO SOL EVENTOS Y CATERING SRL» Y «NATURALEZA URBANA SRL» UNIÓN TRANSITORIA DE EMPRESAS comparece mediante los mismos apoderados para efectuar la presentación análoga a la anterior, y que ahora paso a resumir más detenidamente. Tras la negativa particular e impugnación individual de rubros, exponen como versión propia de los hechos que el 20/02/2009 se inició la relación laboral entre la actora y «Enlace Rosario Victoria» según alta de AFIP firmada por aquélla. El 31/12/2010 se le dio de baja ya que, a partir del 01/01/2011, sí se le da el alta propia por cesión de personal con reconocimiento de antigüedad. Niega que hubiera un ingreso anterior para Enlace Rosario Victoria y que, en todo caso, no lo denunció al momento de la transferencia del contrato laboral. En segundo lugar, asegura que jamás se tuvo conocimiento de la inclinación sexual denunciada en las cartas documentos y que, de haber existido esa persecución, debió haber sido contra las dos mujeres y ello tampoco aconteció, reforzando la falsedad de los dichos de la demandante. En base a esas dos circunstancias, considera injustificado el despido indirecto y no debe más que la liquidación final, ya pagada en sede administrativa junto a los certificados. Ofrece su prueba y hace reserva del caso federal.

A fs. 119/121, se celebra la audiencia del art. 51 del CPL en la que se abrió la causa a prueba con la producción de la confesional y el reconocimiento de la documental.Durante el resto del proceso se incorporan sucesivos elementos, cuyo tratamiento difiero a los considerandos en la medida de su pertinencia.

Se clausura el período probatorio a fs. 372, alegando exclusivamente la actora a fs. 382/387. Firme el llamamiento de autos, quedan los presentes en estado de dictar sentencia definitiva.

Y CONSIDERANDO: Que el contrato de trabajo entre la actora y la UTE está plenamente reconocido, de manera que el litigio compromete tres tópicos decisivos pero secuenciales: 1) el deficiente registro del contrato laboral respecto la fecha de ingreso y la remuneración; 2) la consecuente justificación -o no- del despido indirecto, también supuestamente motivado en el carácter discriminatorio por orientación sexual y 3) la responsabilidad solidaria de Mario Lisandro Cornaglia en su rol de administrador de la UTE, a quien se lo imputa personalmente por las evasiones fiscales.

1) Deficiencia registral. Puesto que ninguna de las controversias es netamente jurídica, conviene comenzar por ponderar que la UTE afirmó contratar con S. a partir de la cesión de personal de parte de «Enlace Rosario Victoria» ocurrida el 01/01/2011, de manera que refuta una fecha anterior a 20/02/2009 porque «.no existió, y en segundo lugar de haber existido ella debió reclamarlo a su anterior empleador Enlace Rosario Victoria y/o denunciarlo en oportunidad de su transferencia que se hizo en el 2011» (fs. 95). Sin embargo, asiste razón a la actora cuando en su alegato puntualiza que la UTE no ofrece la prueba escrita de la cesión de personal, sino que se limita a las constancias fiscales de alta y baja (cfr. fs. 97 y vta.). En este sentido, la omisión probatoria de «la aceptación expresa y escrita del trabajador» de la cedida no sólo aparejaría la nulidad de la transferencia del contrato de trabajo, es decir, no tenerla por sucedida (arts. 49 y 229, LCT), sino que permite formar presunción en contra de la adecuada registración laboral. Esta irregularidad aparece especialmente contradictoria con la confesión de la UTE en ocasión de la audiencia de trámite:»El Ministerio de Trabajo por medio de sus empleados fueron a los negocios por cuanto era mucho personal, eran más de 100 personas. Los funcionarios del Ministerio dieron varios turnos y fueron durante varios días. La actora firmó la cesión de conformidad en ese momento, en dicha cesión constaba el inicio de la relación laboral de la actora en la fecha antes manifestada por el declarante, en febrero de 2009″ (fs. 119, posición 3°, en adelante, los destacados me pertenecen).

En forma coincidente, consta prueba asertiva del ingreso previo a febrero de 2009. Me refiero a la testigo Navarro que expone una razón al dicho verosímil: «Yo entré a trabajar en Mordisco en abril del 2008 y G. [S.] entra en septiembre, sé seguro que era ese mismo año, porque justo empezaba la temporada y estaban tomando mozas. Al principio, trabajaba en Mordisco y después la pasaron a Caracolas, puede que la hayan pasado entre 2010 y 2011» (fs. 143, respuesta 2°). La testigo González respalda la registración tardía como práctica habitual del «Grupo Sol»: «En mi caso, me anotaron dos meses después que entré, de Gabriela no sé. Generalmente un mes después los anotaban» (fs. 145, respuesta 3°).

La registración salarial también aparece falsa porque la UTE contesta en su demanda y reitera al confesar que S. «trabajaba 6 días a la semana, cuatro horas por día, con un franco y medio rotativo» (fs. 119 vta., posición 6°), pero luego se desdice al conceder que en temporada de verano, la actora trabajaba más horas «.y esas horas adicionales se le pagaban. Que en general esto ocurre con todo el personal en el verano» (fs. 120). Y pese a esa variación de la duración del trabajo, en el mismo acto no se exhibe la planilla de horarios y descansos, a pesar de su intimación judicial, justificando la solicitud -y aplicación- del apercibimiento legal (fs. 120 vta.). A propósito, recuerdo que la presunción del art.55 de la LCT permite tener por veraces a las afirmaciones de la trabajadora cuando el empleador no cumple con la carga de registrar su tiempo de laboral. En este sentido, el art. 6 de la ley 11.544 prescribe que «Para facilitar la aplicación de esta ley, cada patrón deberá [.] c) Inscribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo hechas efectivas a mérito de lo dispuesto por los arts. 3º, 4º y 5º de esta ley». En el mismo sentido, el art. 21 del decreto reglamentario 16.115/1933 dispone que «Las empresas llevarán registros permanentes de todas las prolongaciones de la jornada de trabajo que sean excepcionales, con la indicación de su duración en horas y días, causas a que obedezcan y personal comprendido en las excepciones y, en su caso, en la recuperación». Debe tenerse presente, asimismo, el Convenio 30 de la Organización Internacional del Trabajo sobre las horas de trabajo en el comercio y las oficinas, ratificado por ley 13.560, por el cual los empleadores deberán inscribir en un registro, en la forma aprobada por la autoridad competente, todas las horas extraordinarias, efectuadas en virtud de las excepciones temporales que el mismo convenio fija y el importe de su remuneración (arts. 7.2. a, b, c y d y 11.2.c).

Tampoco es menor señalar la conducta procesal de la UTE que no exhibió al perito contador «1) Libros que hacen a registraciones y/o contabilidad alguna, 2) Planilla de horarios y descansos, 3) Planillas de ingresos y egresos, 4) Legajo personal del actor.» (fs. 289). Sabido es que tal conducta obstruccionista a la cooperación ordenada judicialmente para la realización de la prueba pericial, avala que presuma la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria sobre los puntos periciales en cuestión (art. 196, CPCC).

Sin perjuicio de las presunciones legales adjetiva y sustantiva, la actora reitera en la prueba confesional que se le pagaba según las horas trabajadas, pero que estaba anotada por la jornada parcial de 4 horas «.y no por seis.A veces trabajaba más de 10 pero me pagaban por lo trabajado» (fs. 121). De esta diferencia entre lo registrado y lo pagado por el tiempo de trabajo se deduce directamente el abono mediante efectivo y con evasión fiscal, como queda probado mediante la prueba testimonial. El mismo Jerónimo Sánchez -actual cajero y declarante propuesto por la UTE- declara que las horas extras «.se pagan en el día» (fs. 130 vta., segunda repregunta). Y antes menciona «.las veces que me ha tocado pagarle a la actora como cajero, sacaba la plata de la caja y pagaba, siempre se le abonaba el mismo valor hora que a los demás empleados» (respuesta 9°). Ahora bien, en los 24 recibos de haberes que la UTE reconoció en la audiencia del art. 51 del CPL no se reflejan las horas suplementarias que la actora habría hecho, especialmente en temporada de verano. D’Alesandro -también ofrecida por la demandada- comparece manifestando 13 años de antigüedad y estar en la parte administrativa del negocio, pero sugestivamente corrobora las jornadas de 4 horas al mismo tiempo que no recuerda cómo se paga el exceso: «Que si trabajaban más en el día me parece que se les pagaba después con el recibo de sueldo, que la verdad que eso no lo recuerdo» (fs. 131, respuesta 5°).

Los testigos ofrecidos por la demandante corroboran, ya sin lugar a dudas, la deficiencia registral de la jornada y remuneración. Navarro describe detalladamente la variación de jornada entre temporadas y remata: «Estábamos todos anotados desde el principio de la relación laboral pero cuatro horas y trabajaban 8 o 10 horas, más tal vez» (fs. 143 vta., respuesta 3°). La declarante González define: «Me fui porque no me blanqueaban las horas, estaba anotada por cuatro horas, los feriados no los pagaban doble y cuando fui a averiguar mis aportes no estaban pagando» (fs. 144 vta., respuesta 2°). Después pormenoriza:»Teníamos un franco por semana, si faltaban algún compañero, nos llamaban, nos cortaban el franco y teníamos que ir a trabajar. El franco se pagaba como un día normal» (respuesta 3°).

A estas alturas de los considerandos, resulta obvio decir que mi valoración probatoria implica tener por acreditado que la real fecha de ingreso fue en septiembre de 2008 (y no el 20/02/2009), así como que se pagaba una remuneración mensual de $ 4.000, muy superior a la declarada ante la AFIP y en los recibos de haberes (fs. 33 y ss.). Así, la clandestinidad laboral, aun la parcial, configura injuria suficiente para justificar el despido indirecto y -como tengo sentado antes de ahora- la responsabilidad solidaria del administrador societario que tuvo participación en la gestión (cuestión sobre la que luego me extiendo).

2) Despido indirecto por orientación sexual. La demandante narra en el escrito introductorio que comenzó a ser sometida a rotaciones entre los establecimientos de la demandada desde que se tomó conocimiento de su inclinación sexual junto a la vinculación con una compañera del trabajo del mismo sexo.

Frente a esta acusación, la UTE demandada postula categóricamente que el acto discriminatorio es «.falso ya que la patronal jamás tuvo conocimiento de su inclinación sexual hasta que ella misma lo denunció en sus cartas documento (.) a la empresa jamás le interesó ni le interesa que hacen sus empleados en el aspecto privado de su vida.» (fs. 95 vta.). No obstante, en la prueba confesional -donde fue representada por el codemandado Mario Lisandro Cornaglia, antes encargado de los negocios para la concesionaria «Enlace Rosario Victoria SRL- se evidencia una autocontradicción cuando se admite haber sabido la elección sexual desde antes del despido indirecto: «Por comentarios de los empleados, nos enteramos de su condición sexual, pero eso no cambia en nada nuestro trato hacia ella; siendo además que existen otros casos similares a la de la actora, que al día de hoy siguen trabajando en la empresa normalmente.También otras compañeras de ella, en su misma condición sexual que continúan al día de hoy trabajando en la empresa» (fs. 119 vta.).

Los rumores sobre la sexualidad de S. como fuente de conocimiento de la patronal fueron probados. Navarro no presenció hechos de discriminación por la homosexualidad de la actora «.pero sí me enteré porque ella me contó y porque me contaron otros compañeros de trabajo, de cocina y mozo, Valeria que era moza trabajaba en Caracolas, otro Fernando que también era mozo. El tema eran las parejas, que no se podían tener parejas en el trabajo. Gabriela [S.] estaba iniciando una relación con una compañera de trabajo que se llamaba Natalia y había otras parejas que no tenían problema, por ejemplo Fernando era mozo tenía pareja que no sé si era encargada o la cajera, no sé desde cuándo eran pareja sí de antes de entrar a trabajar o de ahí. Trataban de separar de locales a las parejas. Creo que las citaron [a S. y N.] y le hablaron porque no podían estar ahí adentro las dos en los mismos turnos siendo pareja, no le pasaba a otras parejas como, por ejemplo, Fernando que trabajaba a la mañana y ella también podía trabajar a la mañana, no me acuerdo el nombre de la chica. Considero que fue una discriminación porque sí lo hacen con uno deber igual con todo el mundo» (fs. 143 vta., respuesta 4°). Luego, Navarro explica que a S. se la comenzó a mandar al Club de Velas «.a hacer eventos, como moza. No conseguían mozos para eventos y buscaban de los otros bares y llevaban para allá» (fs. 144, respuesta 5°).

La testigo González vuelve a converger con Navarro en las declaraciones: «Yo me acuerdo que la habían llamado aparte [a la actora] para decirle que no podía estar en pareja con alguien del bar, que era en ese caso la cajera llamada Natalia.Había otras parejas que no tenían problemas, las otras parejas, Fernando (mozo) con Silvia (cajera) su esposa, trabajaban juntos, no tenían problema por esto, se conocieron en la empresa, se casaron y siguieron trabajando juntos. También había noviecitos, en la temporada había muchos chicos nuevos, se ponían de novios y seguían trabajando juntos igual, sin problemas. A Gabriela la llamaron aparte, la llamó Mario [en referencia a Cornaglia] y Gabriela me lo contó, le dijeron que no tenía que relacionarse con un empleado del bar y que iban a cambiarle los horarios, fueron más estrictos, como Natalia tenía horarios más estrictos, cuando ella salía, una hora después recién entraba Gabriela. Natalia no trabaja más, renunció antes que se fuera Gabriela. Sólo le cambiaron los horarios, si surgía un evento íbamos a cubrir el evento, pero el lugar de trabajo era Caracolas. No me acuerdo cuándo fue el hecho, que citaron a Gabriela, fue antes de que se vaya, y estos fue en el 2012» (fs. 145, respuesta 4°). Por supuesto, comprendo que González es testigo de oídas respecto la conversación privada entre Mario y Gabriela -lógicamente no podría ser de otra manera- pero sí permite inducir a creer en el tratamiento desigual que le siguió con posterioridad a la rotación de personal que impedía el contacto entre S. G. V. y su pareja Natalia, a diferencia de las otras relaciones sexoafectivas dentro de la empresa.

Al respecto, es ya principio inconcuso en materia de discriminación que existen serias dificultades probatorias por las cuales atraviesan las víctimas para acreditar mediante prueba plena el móvil antijurídico. En base a esa premisa la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) estableció su propia doctrina sobre el tópico en el mentado caso «Pellicori», a partir de la cual la carga probatoria en casos de discriminación se discierne de la siguiente forma:’.resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo [discriminatorio] con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.» («Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, 15/11/11, considerando 11°). Dicho criterio, no sólo se observa en el fallo citado sino también en los anteriores v inculados a la discriminación como violación al derecho a la igualdad (CSJN, «Alvarez, Maximiliano c. Cencosud, 07/12/2010», entre los más emblemáticos).

La camarista Ferreirós había ejemplificado como indicio de discriminación al cambio de tareas o despido en un lapso inmediato. Aludía a inicio porque no permitía tener por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante sin más, sino que se debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba, debiendo el empleador probar que su accionar encontró una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere. «En virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho indicador, el juez infiere con mayor o menor seguridad, es decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que investiga: esa inferencia se conoce como presunción judicial, que es diferente del argumento probatorio que le sirve de causa» (Devis Echandía, Hernando, «Teoría General de la Prueba Judicial», tomo II, p.601). En el mismo fallo, Ferreirós atiende a que dichos indicios son la causa de aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba, el que expresa un conjunto de reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa -según el caso- apartándose de las reglas usuales «para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva» (CNAT, Sala VII, 08/06/2007, «Rybar, Héctor H. c. Banco de la Nación Argentina»).

En el mismo orden de ideas, la regulación procesal santafesina consagra a texto expreso la carga probatoria dinámica cuando prevé: «El juez o tribunal, en oportunidad de fallar, podrá valorar excepcionalmente la distribución del esfuerzo probatorio derivado de esta regla cuando las circunstancias particulares de la causa determinen que una de las partes se encontraba en mejores condiciones fácticas, técnicas o profesionales para producir cierta prueba» (art. 59, inciso a, CPL). La doctrina justifica su aplicación «a casos de despido discriminatorio y de violencia laboral» para exigir una mayor colaboración de las partes en el proceso; desde luego con respeto a los principios constitucionales de igualdad de las partes en el proceso, de la defensa en juicio y de la congruencia, por lo que no puede aplicarse respeto de los hechos no articulados por las partes en sus respectivos escritos de constitución del proceso, ni servir para suplir la inactividad, impericia o negligencia de los litigantes en la producción de las pruebas ofrecidas (Stortini, «Carga dinámica de la prueba y proceso laboral», DT 2006-A, 813; citado por Pose, Carlos, «Sobre el sistema de inversión de cargas probatorias en los supuestos de despido discriminatorio», TR LALEY AR/DOC/5817/2011).

En el asunto en concreto, la discriminación por género fue denunciada expresa y formalmente en el primer telegrama (fs. 15), con antelación al despido indirecto que funda la demanda, y con prueba testimonial que descarta la inactividad procesal.En concordancia, la jurisprudencia exhibe un caso extremadamente análogo respecto un despido indirecto -tenido por justificado- en que se colocó un dependiente con jornada deficientemente registrada y discriminado -por condición sexual- mediante la rotación entre los locales gastronómicos conforme el uso abusivo del «ius variandi» (CNAT, Sala VII, 29/11/2013, L., R. A. c. Pescaglia S.A. s/ despido, TR LALEY AR/JUR/87668/2013).

A mi convicción judicial fundamentada en los indicios reseñados y la experiencia profesional del cómo suelen ocurrir las discriminaciones en las relaciones laborales, no se le ha opuesto prueba -eficaz- en contrario. El testigo Jerónimo Sánchez continuaba bajo relación de depencia laboral al momento de declarar y me es todavía menos fiable porque contradice a los restantes para confirmar una jornada laboral parcial inexistente: «No me acuerdo, pero los mozos generalmente trabajan 5 o 6 días a la semana en turnos de 4 horas, y que en temporada general es así también.» (fs. 130, respuesta 4°). La otra testigo de la demandada intenta acreditar como el anterior que los traslados entre locales de la Rambla eran frecuentes pero no ejemplifica que otras parejas fueron separadas en horarios, además de ni siquiera poder individualizar a la compañera de S. G. V.: «.no creo que haya sido por haberse puesto en pareja o no, que sé que se han formando parejas, y la empresa sé que trata de que si hay una pareja no trabajen en el mismo horario, igual de Gabi no sé si sabían, que sé que Gabi estuvo en pareja porque ella me había hablado de su pareja pero no sé si era del local, que yo nunca la vi ni a los besos ni nada con ningún otro compañero ni compañera de trabajo (fs. 131 vta., respuesta 7°).

A estas alturas, no solamente se reunieron cuantiosos indicios de los que se derivan el móvil discriminatorio contra S.por su unión homosexual, sino que las codemandadas se autocontradicen sobre el conocimiento de la orientación sexual, no quedando más que considerar que el estándar probatorio que adoctrina de la Corte nacional impone calificar de discriminatorio al despido directo sin expresión de causa.

3) Rubros. A partir de las presunciones legales aplicadas al despido indirecto con expresión de causa justificada de 28/08/2012, juzgo la procedencia de los siguientes rubros:

3.1) Integración del mes de despido y SAC proporcional a ese plazo.

3.2) Indemnización por antigüedad, sin computar el SAC en la base de cálculo (pues comparto las razones del plenario «Tulosai» de la CNAT).

3.3) SAC proporcional del último semestre y vacaciones proporcionales de 2012, atento obstaculizar la pericia contable. En cambio, se desestiman las no gozadas en el 2010 pues opera la caducidad del art. 162, LCT (CALRos, Sala III, «Canciani, José Hugo c/ Ludueña, Sergio Marcelo y Otros s/ Cobro de Pesos» – Expte. N° 61 Año 2009, Acuerdo N° 169, 11/10/2016).

3.4) Más allá de probarse la injuria por deficiencia registral y la discriminación, la indemnización del art. 8° de la ley 24013 debe ser rechazada por cuanto la relación laboral sí estaba registrada, aunque parcialmente. La incorrecta solicitud del rubro no puede ser rectificada judicialmente porque implicaría violar el principio de congruencia judicial. Por el contrario, la duplicación del art. 15 de la ley 24013 sí merece acogida en tanto la denuncia de la trabajadora invocó como causa vinculada al empleo deficientemente registrado, el cual fue probado.

3.5) El incremento del artículo 2 de la ley 25323 procede puesto que previo al inicio del juicio laboral se procuró el pago de las indemnizaciones mediante intimación fehaciente y conciliación administrativa declinada por la demandada.

3.6) La indemnización agravada por la discriminación será justipreciada en $ 48.000, dada la analogía con el supuesto del art.182, LCT y considerando que la pericial psicológica diagnostica «depresión neurótica moderada» según el baremo de Castex y Silva (fs. 306). Concepto que es de pura estimación judicial y susceptible de ultra petita (arts. 39, inciso d y 98, CPL).

4) Intereses. El importe de los rubros receptados surgirá de la planilla que se efectuará en autos. Al monto obtenido se le aplicará, desde que cada suma fue debida y hasta su efectivo pago una vez y media el promedio de la tasa activa de interés sumada que fija el Banco de la Nación Argentina para las operaciones de descuento de documento a 30 días, produciéndose su capitalización semestral a partir de que quede firme la planilla del art. 139 CPL para el caso de incumplimiento.

5) Responsabilidad solidaria de la UTE. En lo concerniente a las Uniones Transitorias (las antes llamadas «Uniones Transitorias de Empresas» -UTE-), el CCCN no las modificó más allá de su nueva ubicación sistemática, ni en su naturaleza jurídica, la que sigue siendo «contractual no personificante». Para Gnecco, una de las pocas diferencias relevantes es que se elimina la referencia a «sociedades comerciales» para que también puedan ser integradas por personas humanas, asociaciones civiles y hasta sociedades residuales (las conocidas «de hecho» e «irregulares»). De todos modos, como bien recuerda -ya en el marco de la «Ley de Sociedades Comerciales»- la doctrina laboral había considerado que la normativa sobre el contrato de UTE era amplia aún dentro de dicho régimen, por lo que podrían constituir dicha clase de agrupamientos, sociedades comerciales, sociedades civiles, cooperativas, sociedades del Estado, sociedades mixtas y sociedades con participación estatal mayoritaria, sociedades irregulares, sociedades de hecho, sociedades constituidas en el extranjero y los empresarios individuales (FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., Tratado práctico de derecho del trabajo, t. II, Bs. As., 2007, p. 1078; ETALA, Carlos, «Las relaciones laborales en las UTE.», en Descentralización productiva, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Rodríguez Mancini (coord.), p. 659.; citados por GNECCO, Lorenzo P.en Rodríguez Mancini, Jorge, Código Civil y Comercial y su proyección en el Derecho del Trabajo, CABA, La Ley, 2015).

A partir de esa premisa normativa, en el proceso quedó probado que las dos SRL codemandadas tenían celebrada formalmente una UTE, inscripta en el Registro Público de Comercio (fs. 167), con lo cual no caben dudas que ambas quedan obligadas como las partes contratantes a través de su «representante designado» que cuenta con los «poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros» para el ejercicio de los derechos y contraer las obligaciones atinentes «al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro» de que se trate (art. 1465, CCCN).

6) Responsabilidad solidaria del representante legal de la UTE. Finalmente, en cuanto a la responsabilidad personal atribuida al administrador societario, cabe destacar que aun cuando participo del criterio que señala que la sola verificación de pagos en negro no supone la configuración de los presupuestos previstos en el art. 54 de la Ley de Sociedades Comerciales, los arts. 59 y 274 del mismo cuerpo legal, este último aplicable a los gerentes de sociedades de responsabilidad limitada (art. 157 Ley 19.550), establecen la responsabilidad solidaria e ilimitada frente a la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que causaren cuando actuaren sin lealtad o falta de diligencia, como así también por violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. Por tanto, acreditada la existencia de una grave irregularidad registral imputable a la actuación personal del representante y administrador de la sociedad, cual es la consignación de una fecha de ingreso posterior a la real y de salarios no declarados, la extensión de responsabilidad debe ser solidaria e ilimitada (CNAT, Sala V, «Cervellera, Martin Nahuel c/Guillermo Padilla SRT y otro s/despido», sentencia definitiva – causa nº 17745/2015, 31/07/2018; mutatis mutandi).

7) Costas.Habida cuenta de que el resultado del pleito fue parcialmente favorable para ambos litigantes, cabe recordar la doctrina postulada por la Corte provincial referente a la teoría del vencimiento y el art. 102 del CPL, en el sentido de que el «éxito no debe medirse estrictamente en términos económicos sino apreciando la trascendencia de lo admitido y desestimado en relación con las particularidades del caso» (A. y S. t. 226, págs. 176/179; reiterado en «Vargas», t. 282, págs. 124/29 de 08/05/2018). Razón que me lleva a ponderar que lo obtenido por la parte actora fue lo jurídicamente relevante, pero debe hacerse cargo del 40% de las costas, no solamente por la pérdida de la indemnización del art. 8° de la ley 24013 sino por realizar una pericial caligráfica que la desmintió.

Por lo argumentado, FALLO: 1) Hacer lugar parcialmente a la demanda y consecuentemente condenar -en forma solidaria- a «GRUPO SOL EVENTOS Y CATERING SRL», «NATURALEZA URBANA SRL» y MARIO LISANDRO CORNAGLIA a pagar a S. G. V., en el término de cinco días, el importe que surja de la planilla que se efectuará en autos conforme lo resuelto en los considerandos. 2) Distribuir las costas en un 40% a la actora y un 60% a la demandada (art. 102, CPL).

Insértese, repóngase el sellado de ley y hágase saber.

(Autos: «S. G. V. C/ GRUPO SOL EV.Y C.SRL NU SRL UT y otros S/ COBRO DE PESOS» Expte Nº 994/2014).

PAULA NYDIA HECHEM

SECRETARIA

PAULA CALACE VIGO

JUEZA

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