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#Fallos No faltó nada: Procede el despido indirecto de la trabajadora que acreditó el ejercicio abusivo del ius variandi, el acoso laboral y la discriminación en el ambiente laboral mientras estaba embarazada

Partes: L. M. S. c/ Estación de Servicio Independencia S.R.L. s/ Ordinario

Tribunal: Cámara de Apelaciones del Trabajo de Salta

Sala/Juzgado: II

Fecha: 7-jul-2021

Cita: MJ-JU-M-134066-AR | MJJ134066 | MJJ134066

Procedencia del despido indirecto de una trabajadora que acreditó el ejercicio abusivo del ius variandi, el acoso laboral y la discriminación en el ambiente laboral mientras estaba embarazada. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde admitir el despido indirecto en el que se colocó la accionante, ya que la empleadora no tenía ninguna intención de que la relación laboral habida con la trabajadora perdure en el tiempo, bajo la fuerte presunción de que quiso generar -mediante el ejercicio abusivo del ius variandi y el acoso laboral- en esta un desgaste de su capacidad de trabajo con el fin de lograr su exclusión en el puesto.

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2.-La aflicción de la trabajadora era como consecuencia del trato recibido por parte de personal superior de su empleo y lo que el empleador define como una inestabilidad emocional en aquella, fue generada como consecuencia del mismo; más aún perjudicial aún si se tiene en cuenta que el acoso laboral padecido por la actora ha traído como consecuencia el renacimiento de problemas relacionados con su infancia.

3.-Quedó demostrada la relación de causalidad entre la actividad laboral de la actora y la existencia de una efectiva y especial presión sobre su persona, que la misma se prolongó en el tiempo y que le generó una sobrecarga físico-mental-ambiental, tanto cualitativa como cuantitativamente, que conformaron una situación de estrés.

4.-El hecho de que, siendo varias las empleadas que podían ser transferidas al sector que implica un trabajo más esforzado desde lo físico y la cantidad de asuntos a atender, la demandada eligiera a la actora, quien se encontraba embarazada revela un trato discriminatorio, en tanto se generó una distinción, anulando la igualdad de oportunidades en el empleo y actualizando un injusto objeto del abuso de los poderes contractuales del empresario.

5.-Cualquier restricción del derecho a trabajar de un empleado, motivada en la valoración de aspectos de su vida privada que no guardan relación con las obligaciones que emergen del contrato de trabajo, configura un acto discriminatorio en los términos del art. 1 de la Ley 23.592.

6.-El hecho del embarazo, como un aspecto inherente a la vida íntima de la trabajadora no puede, prima facie, acarrear consecuencias jurídicas en la relación de empleo y menos si estas tienden, a vencer el sistema volitivo y la autoestima de aquella hasta lograr su apartamiento del lugar de trabajo.

7.-La empleadora había intimado a presentarse a trabajar a la demandante cuando, ella se encontraba de licencia, actitud que se traduce en un obrar de mala fe por parte de la empresa en los términos de los arts. 62 y 63 de la Ley de contrato de trabajo; debe agregarse que, la empresa no demostró la realización de una investigación interna en orden a aclarar el maltrato invocado por la trabajadora en situación de embarazo.

8.-Más allá de que la empleadora no pudo la accionada demostrar los incumplimientos atribuidos a la trabajadora, es importante resaltar que, de acuerdo a lo previsto en el art. 69 de la Ley de contrato de trabajo, se encuentra vetado para la empleadora aplicar sanciones que constituyan una modificación del contrato de trabajo.

9.-El poder de dirección -art. 66 de la Ley de contrato de trabajo- tiene límites de orden contractual, toda vez que debe respetarse los elementos esenciales del contrato de trabajo en orden a lo funcional y a la realización o mejor organización de la empresa y en orden a preservar el deber de indemnidad respecto de los intereses materiales y morales del trabajador.

10.-La falta de adopción de las aludidas medidas preventivas a fin de que la dependiente no padezca daños evitables y preservar su integridad psicofísica deviene en un incumplimiento no solo al deber de diligencia y buena fe del empleador, sino también a la obligación natural del empleador de brindar una protección adecuada a la integridad psicofísica del trabajador, ello con motivo del contrato de trabajo que los une.

11.-La ausencia de prueba fundamental determina que las suspensiones dispuestas por la empleadora no resultaron válidas, puesto que no solo incumplieron, todas ellas, con los requisitos del art. 218 de la Ley de contrato de trabajo, sino también implicaron un serio encarecimiento de principios que rigen el ius puniendi en materia laboral y que son comunes al derecho penal, como la regla nulla poena sine culpa.

Fallo:

Salta, 07 de julio de 2.021

AUTOS Y VISTOS: estos autos caratulados «L., M. S. c. ESTACION DE SERVICIO INDEPENDENCIA S.R.L. – ORDINARIO», EXP. n° 39.636/16, originario del Juzgado del Trabajo nº 6 del Distrito Judicial del Centro, para resolver las apelaciones interpuestas a fs. 170/173 y a fs. 175/192, y

C O N S I D E R A N D O

María de las Mercedes Domecq dijo:

La sentencia de primera instancia, por la que en su punto I se hace lugar parcialmente a la demanda, condenando a Estación de Servicio Independencia S.R.L. a pagar a M. S. L. la suma de $82.603,55 (integrada por los conceptos indemnización por antigüedad, por omisión de preaviso con sueldo anual complementario, integración de mes y sueldo anual complementario proporcional 2.015), con más la tasa de interés activa promedio mensual del Banco de la Nación Argentina, la que regirá hasta su efectivo pago, con costas, y en su punto II se hace lugar parcialmente a la excepción de prescripción por daño moral, con costas, es objeto de las mentadas vías recursivas por la accionada y la actora, respectivamente.

APELACIÓN DE LA DEMANDADA

I. Entiende como primer agravio que el fallo recurrido carece de una fundamentación razonable y que no se circunscribe a todas las probanzas del litigio, por lo que considera que el decisorio no se ajusta a derecho. En este sentido, interpreta que la sentencia no refleja la realidad de los hechos, pues afirma que la actora actuó maliciosamente para concluir con la relación laboral al injuriar a sus superiores por tener problemas de raíz psicológicos con relaciones de autoridad. En aval a esos dichos, menciona el diagnóstico de fs. 40, firmado por la Lic. Silvia González.

Indica que la Señora Jueza omitió considerar la exacerbada susceptibilidad y sensibilidad de la accionante con la autoridad y que ese es un punto fundamental del certificado médico, el que, a su entendimiento, fue indebidamente considerado por aquella.La contraria padeció -según el memorial- inestabilidad emocional, cuestiones psicológicas preexistentes y problemas no resueltos, lo que -según cree- siempre generó un tenso ambiente laboral donde tendió a comprometer al empleador en su autoridad. Adiciona que se vio afectado por las misivas -que tilda de falso contenido- dirigidas a una mejora de condición laboral, explicando que ello era inexistente en la funcionalidad de la empresa y en lo posible.

El cambio en las tareas -agrega- fue la opción más viable y menos dañosa tomada por la empresa, la que se preocupó por sus dependientes al preferir conservarlos mediante la realización de otras actividades antes que culminar con la relación laboral: estima que ello fue un acto de buena fe que fue manchado de maliciosidad por la trabajadora.

Cita un fragmento del certificado médico antes mencionado y asevera que la señora L. era una persona conflictiva con sus superiores, la cual -según formula- no podría catalogarse de normal como se hizo en el pronunciamiento.La apelante refiere que todas las testimoniales fueron analizadas de manera parcial, por cuanto valora que la realidad objetiva de los hechos muestra que las tareas propias de un operador de playa de servicio no son vejatorias sino normales. Seguidamente, alega sobre las declaraciones brindadas por los testigos Guerrero, Flores, Reyes Lucardi, Zaleski, Lagoria y Aragón para luego arribar a la conclusión de que existía buena relación con los empleados y la patronal y reiterar que era la actora quien padecía problemas preexistentes no resueltos, los que -según la recurrente- la hacían una persona no apta para el trabajo por las causas que allí explicita.Establece como segundo agravio que la pretensión de introducir el concepto jurídico de «mobbing» por parte de la Sentenciante le genera una grave injuria, por falso y por carecer de prueba.

Invoca doctrina y aduce que el «mobbing» invocado sería del tipo ascendente, ejecutado por parte del trabajador que desobedece y desconoce la autoridad del jefe inmediato y que esta cuestión se condice con el diagnóstico psicológico que mencionó, del cual se deriva el engorroso ambiente laboral.

Debe tenerse en cuenta fundamentalmente -agrega- que, al momento del distracto, la trabajadora no cumplió con todos los requisitos indispensables para fundarlo, puesto que inobservó en la misiva donde rompe la relación laboral (de fecha 22/01/2.015) el detalle claro y específico de los motivos de la supuesta injuria, según lo que manda la L.C.T., lo que le generó la imposibilidad de efectuar una defensa correcta, en tanto que la accionante no probó ninguna conducta injuriosa ni ningún acto de discriminación o abuso de autoridad, los que, por otro lado, fueron negados por su parte. La Magistrada tampoco analizó -según el memorial- la temporaneidad del distracto indirecto puesto que, por los relatos de la demanda, los hechos ocurrieron años antes de la remisión del telegrama donde se dio por despedida; que evidentemente no debió ser tan grande la supuesta causal invocada, puesto que la consintió y posibilitó la prescripción del reclamo indemnizatorio.

Por último, como tercer agravio, arguye que la conclusión a la que se arriba en el pronunciamiento sobre las testimoniales valoradas solo puede partir por la falta de entendimiento del certificado médico y por el otorgamiento de veracidad a las declaraciones que -según la recurrente- sí evidenciaban parcialidad y contradicción.Además deduce que la mentada decisión a la que llegó la Señora Jueza de grado adolece de entidad, puesto que -acusa- no se precisan fechas, lugares, situaciones como para poder otorgar veracidad, manifestando que aquella cometió un error jurídico al no analizar tampoco -insiste- si el telegrama por el cual la actora se dio por despedida reunía los requisitos indispensables exigidos por la L.C.T.

Formula reserva de interponer los recursos extraordinarios provincial y federal.

A fs. 197/203 la actora contesta el traslado ordenado a fs. 194 y pide que se desestimen los agravios de la demandada asegurando que los fundamentos del memorial no constituyen una crítica razonable a lo resuelto; que el cambio de tareas se dispuso en pleno estado de embarazo de la actora; que ello fue sancionatorio, denigrante e inhumano, provocando un riesgo en su salud y en la de su hijo; que durante ocho años no se evidenció en la trabajadora ninguna susceptibilidad a la autoridad; que las misivas remitidas tenían la finalidad de mantener su única fuente laboral con la petición de ser reubicada en otro lugar de trabajo; que los testimonios fueron correctamente apreciados; que el ejercicio de violencia psicológica extrema ejercida por los jerárquicos en contra de S. L. fue probado, siendo el despido indirecto la única forma de hacer efectivo el cese de tales actos; que el curso del plazo de prescripción fue interrumpido por los actos que enumera y que el último hecho o acoso laboral (el que, según la doctrina, no concluye hasta que se obtiene la renuncia de la trabajadora) fue del 02/01/15, en tanto que la accionante se consideró despedida el 22/01/15.

II.Que en lo que hace al material de agravios del recurso en tratamiento, la Señora Jueza de grado liminarmente reprochó que la empleadora haya invocado una falta de claridad en la causal del despido indirecto de la trabajadora pues observó que en dos oportunidades aquella manifestó, mediante misivas, que se iban a adoptar medidas preventivas sobre los hechos denunciados, las cuales determinó que no fueron acreditadas por la demandada. A su vez, juzgó que el invocado índice alto de ausentismo de la trabajadora no fue tal en virtud del análisis que hizo de los recibos de sueldo, agregando que lo declarado por el testigo Aragón respecto de las sanciones que tenía la actora no halló respaldo por la falta de presentación de su legajo personal. Así las cosas, con sustento en la prueba testimonial y en el informe traído a este juicio por la empresa empleadora, estipuló que el despido se encontró justificado porque el ambiente de trabajo en el que se encontraba la actora, a criterio de la Sentenciante interviniente, fue totalmente hostil en perjuicio de su dignidad y salud psicofísica.

III. Estación de Servicios Independencia S.A. critica, en lo esencial, que el decisorio de grado haya omitido valorar debidamente el informe psicodiagnóstico de la Licenciada Silvia González, como también todas las declaraciones testimoniales. Reprocha además que no se haya tenido en cuenta no solo el endilgado incumplimiento de M. S. L. sobre todos los requisitos para fundar el distracto, sino también la falta de análisis de la temporalidad de la extinción del vínculo habido. En torno a las impugnaciones de la apelante, de acuerdo a la asunción plena de las facultades jurisdiccionales de este Tribunal para revisar lo resuelto en primera instancia dentro del marco del recurso presentado, primeramente analizaré el referido informe que se efectuó respecto de la actora, el que fue acompañado por parte de la demandada (v. folios 12/17 de la documentación reservada en Secretaría a fs. 40) y no fue desconocido por la contraria (conforme providencia de fs.44).

La referida Licenciada en Psicología detalló en la entrevista del 9 de enero de 2.015 que la accionante, le manifestó que en su trabajo «. comete errores `absurdos´, los asume pero que los relaciona por el estado de alerta constante en que se mantiene. Dice que desde hace un tiempo sostiene una relación complicada con su superior inmediato, de allí relaciona las causas de su malestar actual».Si bien lo transcripto constituyen expresiones vertidas por la propia accionante, la facultativa determinó luego sobre la organización de su personalidad que ella «. se encuentra atravesando una situación que la desestabiliza y exige el ensayo de nuevas respuestas conductuales, con lo cual la adaptación al medio es frágil».Seguidamente destacó que tiene «. rasgos de comportamiento neurótico, en el cual se registran algunos signos de sufrimiento ps íquico, tales como: angustia, ansiedad -depresiva y llanto. Esto se debe fundamentalmente a condiciones bajo presión vivenciadas en la actualidad, que provocaron la reminiscencia de acontecimientos propios de la infancia con figuras de autoridad. De allí que las respuestas que otorga la paciente, sean de extrema fragilidad y sensibilidad; y se vean afectadas con esta magnitud psíquica. Es decir que no existe simulación en su conducta neurótica. De acuerdo a la afectividad, la misma se encuentra: conservada pero inestable en este lapso de tiempo. Con la dificultad para construir nuevos mecanismos defensivos y para tener un mayor control de sus impulsos, pues aparece una baja tolerancia a la frustración en su persona».Surge patentemente, de acuerdo a lo transcripto, que en aquel entonces la actora no se encontraba en condiciones adecuadas para prestar sus servicios en el establecimiento de la empleadora.Así las cosas, la psicóloga interviniente hizo una deducción al finalizar su informe -bajo el título «HIPÓTESIS DIAGNÓSTICA»- al asegurar expresamente que «. se infiere en primera instancia que nos encontramos con una estructura saludable con rasgos de comportamiento neurótico y con dificultad de afrontar conflictos con personas de autoridad» y que «. será necesario otorgar este tiempo de elaboración y tratamiento, para aplacar la angustia y la sucesión de síntomas. Puesto que necesita de alcanzar estabilidad emocional para poder dar respuesta ante los acontecimientos laborales que atraviese. Esto quiere decir, que no existe simulación de la enfermedad sino más bien una extrema sensibilidad ante el recuerdo no elaborado de acontecimiento infantiles» (en todos los casos, lo subrayado me pertenece).De lo transcripto se evidencia que la psicóloga González había determinando la necesidad de que la salud de la trabajadora fuera reestablecida porque admitió la situación psíquica por la cual le impedía ejercer sus tareas de manera habitual.En este orden de cosas, siguiendo al informe en cuestión, entiendo que la discusión fundamental radica precisamente en dilucidar cuál fue la causa originante del estado de salud de la trabajadora.

Es menester reiterar que, según la literalidad de aquel, la reminiscencia de acontecimientos propios de la infancia de la demandante con figuras de autoridad sucedieron o fueron causados a raíz de las situaciones de presión que ella vivenció al tiempo en que tal informe fue elaborado, de modo que lo mencionado al respecto por la apelante en su memorial (sin haberse referido a ello en su primera presentación) sobre «la exacerbada susceptibilidad y sensibilidad de la actora con la autoridad» y sobre la «inestabilidad emocional, cuestiones psicológicas preexistentes y problemas no resueltos» resultan inatendibles al caso, pues resultan ser consecuencias de una causa o factor que, en orden al examen que propongo, corresponde corroborar.IV. Previo a todo y reiterando lo necesario del examen tendiente a determinar cuál fue la causa del estado de salud de M.L., encuentro en el informe psicodiagnóstico del 9 de enero de 2.015 que se dejó asentado que la psiquiatra Dra. Irma del Valle C. de Cabrera había observado en aquella L. el 8 de enero de 2.015 «F 43.22 «Reacciones a estrés grave y trastorno de adaptación. Mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo. F40: Trastornos fóbico de ansiedad», habiendo solicitado una licencia de «20 días» (folio 12/17 de la mentada reserva de fs. 40), mientras que en el «Control de ausentismo», acompañado por la accionante -no desconocido por la demandada- y glosado al folio 19 de la reserva de fs. 12, se ratifica la información de los «20 días» pedidos por la referida psiquiatra; sin embargo, en el mismo acto, un tal «Dr. Nieto Martínez», facultativo distinto a la Psicóloga González que entrevistó a la demandante y, sin consignar su especialidad, firmó como médico otorgándole «5 días».No hallo respaldo científico a la disminución de los días de licencia ante los prescriptos por la psiquiatra Dra. C. de Cabrera (17 días menos) ni tampoco constato que el firmante sea de la misma especialidad que la de psiquiatra tratante a los efectos de una debida ponderación. Aún así, lo cierto es que observo que la accionada había intimado a presentarse a trabajar a la demandante el 13 de enero de 2.015 (v. carta documento CCN0029209 (3) del folio 5 de la reserva de fs. 40) cuando, según lo puesto de manifiesto, ella se encontraba de licencia, actitud que se traduce en un obrar de mala fe por parte de la empresa (arts. 62 y 63 de la ley de contrato de trabajo).

Teniendo presente dicha actitud y en atención a su evidente conocimiento del estado de salud psíquico de la actora (el que fue claramente descripto en el informe psicológico que había solicitado), Estación de Servicios Independencia S.R.L.nada reprochó en su recurso sobre la observación de la Magistrada acerca de la falta de medidas preventivas que dijo que tomaría en sus misivas sobre los hechos particulares denunciados por la pretensora.Es que, efectivamente, la hoy recurrente no aportó prueba al respecto, sin que haya quedado demostrado -tal como lo destaca acertadamente la Señora Jueza- la realización de una investigación interna de la empresa en orden a aclarar el maltrato invocado por la trabajadora en situación de embarazo.

La falta de adopción de las aludidas medidas preventivas a fin de que la dependiente no padezca daños evitables y preservar su integridad psicofísica deviene en un incumplimiento no solo al deber de diligencia y buena fe del empleador, sino también a la obligación natural del empleador de brindar una protección adecuada a la integridad psicofísica del trabajador, ello con motivo del contrato de trabajo que los une (art. 75 de la ley de contrato de trabajo).

Volveré sobre este aspecto del pronunciamiento en el considerando VI.

Por su parte, la demandada reconoció los cambios de tareas y de lugar de la accionante dentro de su establecimiento «por falta de rentabilidad» (v. fs. 36 vta.) aunque omitió mencionar no solo el momento en que ello se produjo, sino también si fueron durante el estado de maternidad (v. reconocimiento de fs. 37 vta.). Lo cierto es que en la oportunidad prevista en el art. 39 del C.P.L. la accionada no negó categóricamente (art. 356, inc. 1, del C.P.C.C., art. 90 del C.P.L.) que el cambio de funciones y en la época señalada por la actora no haya sido por motivo de su embarazo, tal como lo invoca ella misma en su escrito inicial (v. fs.4).A todo evento, la alusión de una «falta de rentabilidad» en el sector donde trabajaba inicialmente contradice con el principio de ajenidad de los riesgos, sin ser en vano resaltar que no verifico en la etapa probatoria que la empresa haya arbitrado todos los medios necesarios para que objetivamente el endilgado escenario negativo le sea inoponible. Recuérdese que esta regla protectoria subsumida en el art. 14 bis de la C.N. consiste en que el trabajador, si bien no participa de los frutos ni de las ganancias que con su labor obtiene su empleador, debe permanecer ajeno a los riesgos que acarrea la explotación económica, cuyas consecuencias desfavorables deben ser asumidas por el empleador (Orsini en «Los principios del derecho del trabajo», artículo publicado en Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P.: año 7, nº 40, p. 501.).De igual modo, Amanda Caubet expresa que «El trabajador no participa del negocio por cuanto no es un socio del empleador y si bien está inserto en la empresa, no se beneficia con los resultados positivos de la producción por lo que tampoco debe soportar los riesgos inherentes a su organización y marcha» (en «Trabajo y Seguridad Social», tercera edición actualizada, p. 77).

En este contexto, no soslayo que la demandada refirió que el cambio de funciones del «Full» a la «Playa» fue consentido por la actora (v. fs. 37): sin embargo, tal como lo resaltó la Señora Jueza de la anterior instancia, sin haber sido reprochado por la recurrente, ese supuesto consentimiento no surge de ninguna constancia (art. 12 de la ley de contrato de trabajo).Mismo análisis se encuentra inobjetado con respecto a los motivos conductuales de la demandante que habrían justificado el cambio de tareas y de lugar:nada critica sobre las consideraciones vertidas por la Sentenciante respecto a las inasistencias y sanciones, debiendo precisar sobre esto último que ciertamente la demandada no acompañó el legajo personal de la actora, en el cual se hubiera podido verificar las medidas disciplinarias que se plasmaron en los recibos de sueldo oportunamente adjuntados. Esta ausencia de prueba fundamental determina que las suspensiones dispuestas por la empleadora no resultaron válidas, puesto que no solo incumplieron, todas ellas, con los requisitos del art. 218 de la ley de contrato de trabajo, sino también implicaron un serio encarecimiento de principios que rigen el ius puniendi en materia laboral y que son comunes al derecho penal, como la regla nulla poena sine culpa y, lo que en el sub lite resulta trascendente, el requisito del acto exterior como presupuesto de punición.

Pero la conducta de la empleadora representó también un compromiso a las condiciones de integridad e intangilidad, que caracterizan -o deberían- la remuneración, crédito de clara finalidad alimentaria, y la inobservancia de lo dispuesto en el art. 131 de la ley de contrato de trabajo, vinculado con el principio general establecido en el 6 del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, por el que se prohíbe «que los empleadores limiten en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario».A esto es menester agregar que quedó evidenciado que la modificación de las tareas (que repercutió en el lugar de trabajo y en las condiciones del mismo) debióse a un ejercicio con ánimo sancionatorio del ius variandi: en efecto, en el acápites a del punto III de fs. 36 vta., la accionada expresó que «. De las 4 empleadas restantes, dos quedarían en tienda y 2 irían a playa. Por lo que se optó por dejar a la Sra.Débora Urdininea y Laura Flores, por la total disponibilidad hacia la patronal, al punto que si se las llama para cubrir una necesidad, aunque no tengan que ir, ellas optan por prestar servicios, lo que no ocurría con las otras dos empleadas (una de ellas era la actora) quienes vivía faltando por distintos motivos. Además. eran distraídas porque todo el tiempo estaban chacoteando hablando mucho y no cumplían sus funciones con esmero y dedicación. Constantemente tenían problemas en el desempeño de sus tareas.», agregando más adelante -en los acápites c) y d) que «. faltaba el respeto a los superiores, no acataba las órdenes que se le impartían, no efectuaba la tarea con eficiencia, siempre con errores, lo que motivó inclusive que le impusieran una sanción disciplinaria. trataba por todos los medios de producir conflictos, divergencias y discusiones con la patronal.».

Más allá de que, reitero, llega firme el criterio de la Juzgadora acerca de que no pudo la accionada demostrar los incumplimientos atribuidos a la trabajadora, paréceme importante resaltar que, de acuerdo a lo previsto en el art. 69 de la ley de contrato de trabajo, se encuentra vetado para la empleadora aplicar sanciones que constituyan una modificación del contrato de trabajo: en otros términos, el cambio, en el caso, de tareas, al ser utilizado para procurar solucionar invocados problemas que habría generado la empleada, representó un ejercicio abusivo de la potestad represiva, derivada del poder de dirección, de la que es titular Estación de Servicios Independencia S.R.L.En efecto, el referido poder de dirección (art.66 de la ley de contrato de trabajo) tiene límites de orden contractual, toda vez que debe respetarse los elementos esenciales del contrato de trabajo en orden a lo funcional y a la realización o mejor organización de la empresa y en orden a preservar el deber de indemnidad respecto de los intereses materiales y morales del trabajador.

«. Admitir la modificación del contrato de trabajo como medida disciplinaria equivaldría, en definitiva, a enervar, por vía del ejercicio de la facultad disciplinaria, los límites impuestos por la ley a la facultad de dirigir (incluido el ´ius variandi´) las prestaciones de trabajo.» (cita de Alimenti en la obra dirigida por Ackerman, «Ley de Contrato de Trabajo Comentada», t. I, p. 586).

En la valoración de todas estas circunstancias llego al convencimiento de que la empleadora no tenía ninguna intención de que la relación laboral habida con la trabajadora perdure en el tiempo, bajo la fuerte presunción -hasta aquí- de que quiso generar en la accionante un desgaste de su capacidad de trabajo con el fin de lograr su exclusión en el puesto, según se puede deducir del diagnóstico de la psiquiatra de la trabajadora, incluido en el informe de la psicóloga de Consulmet , cuyo contenido se análoga a aquel.

V. De acuerdo al interrogante inicial, es menester desentrañar las causales que ocasionaron los padecimientos por los que atravesaba la actora, para lo cual procederé a ponderar las testimoniales rendidas.

De la lectura de las declaraciones correspondientes a cuatro testigos que fueron ofrecidos por la demandada, hallo que Franco César Isidro Zaleski (v. fs. 100 vta./101 vta.) no habló de ninguna causa ni dio precisión sobre lo que las «. charlas de lo que le sucedía.» a la actora, sobre que «. ella estaba muy angustiada y muchas veces venía llorando.». Por su parte, señaló que leyó un certificado que envío el médico de Consulment y afirmó inconsistentemente que la señora L.». había tenido problemas con su padre, algo así, no recuerdo bien, pero consistía en eso».

El segundo declarante, Guillermo Javier Aragón Acuña (v. fs. 108/109 vta.) expresó que la relación de la actora con los directivos y con los demás compañeros se volvió conflictiva porque entendía que «. ella en algún momento tuvo algún conflicto con el marido y estaba medio molesta y al final también ha sido que el hermano se estaba recibiendo de abogado, creo, esto creo es por una cuestión relacionada con sus padres y a ella le afectó bastante, estaba bastante incómoda. Y aparte ella estaba viviendo en la calle Ituzaingó y de ahí se tenía que ir a Villa Mitre. Y estaba bastante, bastante molesta y también tengo entendido porque ella me lo comentó una vez que ella quería abrir un tipo librería, algo así».Sobre ello, el dicente explicó que le constaban «De los comentarios ha sido por las chicas de la confitería que me decían que se volvía conflictivo.». Más adelante aclaró que «. ella un día me dijo fue como que su hermano se estaba recibiendo de abogado y que ella era una playera, que cómo su papá la iba a ver y bla, bla bla y se molestó por eso. y después sí me acuerdo que ella un día nos juntamos porque yo les iba entregando los recibos de sueldo y los chicos me contaron que ella estaba pensando abrir una librería en Villa Mitre. No sé si la habrá terminado abriendo o no».

En torno a las citas hechas del testimonio en revisión, es dable subrayar que los comentarios que se le hiciera a cualquier testigo carecen de validez a los efectos probatorios. En efecto, el testigo es la persona que tuvo conocimiento personal de los hechos a comprobar por sus propios sentidos:los datos fácticos que describa deben llegar a su conocimiento de manera directa y personal y no a través de comentarios de otras personas o de la propia actora (cfr. criterio de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo in re «Borraspardo, Juan Manuel c. Telecom Personal S.A. accidente – acción civil» del 30 de agosto de 2.013). En la especie, los dichos vertidos a raíz de los comentarios de terceros o de la propia actora carecen de validez probatoria: a mayor abundamiento, aquellas causas no fueron expuestas en ningún momento por la demandada en su escrito de responde.

Por otra parte, el mentado Aragón Acuña mencionó que había estudios que se le hizo a la actora a través de Consulmet y que había leído «. si mal no interpreté, es que ella tenía una fijación conmigo como si yo fuera el padre y me causó un poco de extrañeza y lo relacioné cuando ella me preguntó por qué yo nunca la quise como amiga y yo le dije que éramos compañeros de trabajo. Y de ahí ella empezó a faltar, faltar con problemas supuestamente psicológicos y un día ella mandó el telegrama diciendo que se daba por despedida»: empero, no hay ninguna prueba documental ni tampoco informativa que contenga la información que brinda el testigo, lo que también le resta valor probatorio.

El deponente Leonardo Sebastián Lagoria (v. fs. 109 vta./110 vta.) dio cuenta de que el desempeño laboral de la señora L. en principio fue «. bien y después bueno no sé por qué pero hubo un cambio en ella, como con pocas ganas. Es más, ella manifestó a algunos compañeros que como que tenía ganas de no ir, de no trabajar.», agregando que lo sabe «Por comentarios de ella y sus compañeros también escuché algún comentario».También admitió que conoció por comentarios de la accionante que ella «. no estaba a gusto, digamos.Siempre en desacuerdo con normativas de la estación de servicios»: al respecto, también resultan aplicables los fundamentos invocados anteriormente sobre los testigos que toman conocimiento de determinados hechos a través de comentarios de terceros o de la propia actora.

Finalmente, el testimonio de Víctor Mario Ángel Villagra (v. fs. 110 vta./111) no fue observado por la apelante en su memorial de agravios, por lo cual debe confirmarse la ponderación que del mismo efectuó la Sentenciante de grado: desempeñó en la empresa funciones jerárquicas, lo que equivale a decir que el testimonio carece de objetividad por no ser un tercer absolutamente ajeno.A todo evento, comunicó el testigo que la demandante les decía que «. querían que la echen de todas formas porque ella ya no quería trabajar más. Pero no quería renunciar, quería que la echen», lo que -reitero los fundamentos- no constituye un elemento probatorio válido.

Sintetizo los testimonios transcriptos observando que todos los declarantes describieron, con sus expresiones propias, que el ambiente de trabajo era bueno y que la relación entre los compañeros entre sí y con los directivos con la actora fue normal hasta determinado momento en que se tornó conflictiva por motivos que, insisto, no resultan válidos a los efectos probatorios. Así todo, no pierdo de vista que la demandada omitió mencionar a fs. 35/39 vta. alguno de los hechos que expresaron estos testigos y que supuestamente le producían a la trabajadora el deseo de dejar su empleo.

Sentado lo anterior, analizaré los dichos de tres de los testigos ofrecidos por la actora: ellos fueron Oscar Alberto León Guerrero (v. fs. 99 vta./100 vta.), Alice María Reyes Lucardi (v. fs. 102/103 vta.) y Fernando Ramón Flores (v. fs. 104/105 vta.).

De la lectura del acta de audiencia, destaco como elocuente la deposición de la señora Reyes Lucardi, quien resultó ser compañera de trabajo de la actora durante el tiempo en que se encuadran los hechos por ella denunciados.Nótese que de las distintas «hojas móviles en reemplazo del libro especial art. 52 ley 20744 (t.o)» acompañadas por la propia demandada (v. documental reservada a fs. 87) se desprende que dicha empleada había prestado servicios para la empresa desde febrero de 2.013 hasta febrero de 2.015, verificando que la misma declaró que estuvo en tal trabajo hasta «junio de 2.015» (v. fs. 103 vta.), época en que ya se había producido la extinción del vínculo con la accionante.En efecto, el reproche de la demandada en su memorial sobre que la declarante en cuestión no estuvo en la estación de servicios en el tiempo del distracto luce infundado, resultando improcedentes sus posteriores alegaciones en tal sentido.

Pues bien, la mentada Reyes Lucardi aseguró haber trabajado como operaria de playa desde 2.008 a 2.015 y que, efectivamente, fue compañera de la actora: detalló que «. éramos compañeras en la misma empresa y cuando yo entré estaba en la parte de la playa y ella estaba en la confitería y un tiempo después pasó a lo que era playa estando embarazada», aclarando que pasó a la playa «. porque la administración así lo dispuso».Luego informó que el desempeño era bueno «. hacíamos lo que teníamos que hacer, éramos controladas porque había cámaras, todas hacíamos lo que correspondía».Y así, llegó al segmento que merece más atención: relató que el trato que había entre los jerárquicos, los gerentes, la patronal con sus empleados era malo «. tanto del administrador como del encargado en ese momento del personal. Creo que fue con todas las mujeres igual y es por el mismo motivo que me voy.Yo termino renunciando después de pedir que me cambie de empresa varias veces, porque yo ya trabajaba para el mismo dueño en otra empresa, y pedía por favor que se me cambie por los malos tratos que habían, no me cambiaron, no me justificaron y yo por eso renuncié». En este contexto, precisó que el administrador era «Guillermo Aragón Acuña» y que había otra persona «Franco Salesky», relatando seguidamente que los maltratos en relación a la actora eran «gritos, insultos. el tema de la boluda, la boluda, la tonta, la inoperante, esas eran las palabras que usaban. Conmigo, yo debo decir que sí, por eso le digo, yo lo he escuchado muchas veces y lo han hecho delante de todos, o sea, nunca hubo el respeto ni siquiera por lo menos si me va a tratar mal, que sea a ella solamente. No. Lo hacían delante de todos».Esclareció con la confirmación positiva que esos mal tratos fueron en relación a la señora L. y que la reacción o respuesta de esta era «. la única actitud que podía tomar: el otro era un jefe, el administrador, no le podía faltar el respeto al administrador, entonces uno se tenía que callar ante el mal trato», coincidiendo en que el trato de la accionante con sus compañeros era «bueno, muy bueno, con todos. No teníamos problemas con nadie de parte de ella».

También informó que a la trabajadora «. no se le daban las horas de lactancia, hacía turno noche cuando no correspondía porque si hacía turno noche no le cumplían la hora que le tenían que dar, el trato siempre fue imperando, era cada vez peor el trato»: en este contexto, y aunque disminuya el valor probatorio, la testigo interpretó que «El hecho de que ella quedó embarazada, como que se la castigó por haber quedado embarazada porque eso es lo que vi yo como compañera».

Respecto de las tareas que la accionante cumplía en la playa, dijo que hacía «todas:limpieza de baño, expender combustible, limpiar las máquinas, cargar los bidones pesados. Todo. cargaba unos bidones de 20 litros. Y a veces lo tenía que cargar hasta el compresor, que es subir una escalera, bajar. Limpiar los baños, son baños públicos, se limpiaban 3 o 4 veces en el turno»._

Por su parte, la declarante que se examina confirmó que «sí seguían los malos tratos» hacia L. después de que dio a luz y especificó que estuvo trabajando bajo esa situación «. debe haber sido un año más o menos, no recuerdo bien, pero más de un año seguro de que estuvo trabajando después que lo tuvo a su bebé», hecho que resulta coincidente con lo sostenido por la actora en su demanda cuando dijo que su situación angustiosa se fue prolongando en el tiempo «. y se agravó aún más en febrero del 2014 cuando volví al trabajo luego de dar a luz a mi bebé» .Tras ello, atestiguó que el estado de la actora cuando se fue de la empresa fue «. nervioso, mal, ella lloraba mucho, más que nada ya al verlos cuando llegaban porque apenas cuando llegaban tenían otras actitudes cosas como de no querer verlas. hubo un momento en que ella ya los veía y ya se ponía mal porque ya sabía que algo le iban a decir porque todos los días era un reto por cualquier motivo.»

En atención a lo transcripto, por las circunstancias de modo, personas, lugar y tiempo identificadas por la testigo, tengo por acreditado el nexo entre los padecimientos sufridos por la actora y el censurable maltrato llevado a cabo por sus superiores en ocasión y con motivo de su trabajo.

El testigo Fernando Ramón Flores fue operario de playa y también compañero de trabajo de la pretensora durante la época en que sucedieron los hechos, aunque compruebo también por las «hojas móviles en reemplazo del libro especial art.52 ley 20744 (t.o)» acompañadas por la demandada que este deponente egresó de su puesto de trabajo el 1 de septiembre de 2.014 (v. folio 35 «año 2014» de la reserva de fs. 87), vale decir, antes de que se produzca la finalización del vínculo entre las partes del presente litigio. En su declaración refiere justamente que trabajó para la demandada hasta «. agosto si no me equivoco de 2.013, algo así, 2.013, 2.014. Ya no recuerdo», lo cual se asemeja a lo documentado. Asimismo, no soslayo que admitió ser amigo de la actora, aunque inmediatamente después advirtió en que ese hecho no le iba a impedir ser sincero ni objetivo en su declaración: la realidad es que la declaración no resulta pasible de ser descartada por el hecho del vínculo de amistad, sino que corresponde que sea analizada con mayor estrictez en lo que concierne a la objetividad y veracidad de su relato.

En este estado de cosas, y sin perjuicio de que no haya vivenciado los últimos cinco meses de aquella como trabajadora de la Estación de Servicios Independencia S.A., Flores comentó que a ella «. hasta antes de que yo dejé de trabajar la pasaron a playa. por orden del administrador. desconozco [el motivo] porque él es el que manejaba y cuando uno quería preguntarle no daba explicaciones».Aseveró sobre los turnos laborales que, cuando la accionante pasó a playa, siguió «. cumpliendo lo mismo mañana, tarde y noche» y que fue trasladada a playa «. si no me equivoco fue a mediados de año, el último año que yo trabajé, que no recuerdo si fue 2.013 o 2.014», lo que también se asemeja con el relato del escrito inicial (v. fs. 16).

Después de brindar detalles de las tareas de aquella, adujo que el trato de los gerentes, de los jerárquicos de la empresa con los empleados era «. la verdad, mal» y explicitó que «. el administrador tenía.sus amigos, por decirlo de alguna manera, con los cual tenía un trato preferencial, descansaban los fines de semana, tenían un turno medianamente fijo ya sea a la mañana o a la tarde y después con el resto que no cumplía con lo que él pedía, por decir pedir porque a veces gritaba y lo he visto y lo he padecido, por decirlo de alguna manera, es una persona muy soberbia y muy altanera. No sabía y no solamente lo puedo a llegar a decir yo, si Uds. hacen un relevamiento por la empresa, era una persona muy atrevida.», confirmando que el nombre de esa persona era «Guillermo Javier Aragón Acuña».Así las cosas, puso de resalto que el trato de ese señor con la accionante era «. malo. Le faltaba el respeto, gritaba. la trataba. yo lo escuché a mi y a ella llegó a tratarnos de ladrón. lo he escuchado decir ´ladrona´ por cosas que se perdían en la empresa y nosotros como empleados después charlábamos y decíamos, un ejemplo: ´cómo se te puede perder dos atados de cigarrillos, 4 bolsas de caramelos en el mes si todos los meses hacían control`». «Cómo te puede estar descontando le digo tanta plata si.».

Puntualizó haber presenciado un maltrato hacia la señora L. «. si mal no recuerdo el día que le pidió permiso por el tema de su lactancia. a los gritos `qué te creés vos`»., manifestando que sí presenció eso «. si no me equivoco sí estuve ese día, como esto fue hace mucho que pasó hay cosas que por ahí se me van a escapar.Yo la miré y después que pasó eso yo le pregunté ´pero qué le estabas pidiendo?´ ´Nada, me dice, le pedí mis horas, dice, y no me las quiere dar´» (.) «Yo lo presencié. Si no me equivoco, sí lo presencié. Como le digo, pasó hace mucho entonces no recuerdo si estuve ese día presente o no.».A raíz de la duda sobre su presencia, el deponente reveló con claridad que él «. estaba atendiendo y ella estaba póngale la playa está en este sector y la empresa tiene una playa de estacionamiento entonces hay una distancia `x`, entonces se la escuchaba, miré y no me voy a ir a parar al lado de ellos para prestarle atención. Entonces después yo le pregunté qué es lo que había pasado, por qué te estaba tratando así. Y ella dice: `le pedí mis cosas, mis horarios que me los acomode´» (.) lo que sí escuché clarito que le dijo ´por qué me venís a mi a pedir estas cosas así, si tenés que subir y pedímela a mí´. Y le digo pero si vos querías subir y él no te quiere atender. Vos llegás a la empresa y querés pedir algo, tocabas el portero y el Sr. que se retiró es el secretario de la empresa `no, está ocupado, no puede ahora`. Y al rato ibas de nuevo, pasaba un tiempo prudencial, tocabas el timbre, `no, no te puede atender´. Y al rato bajaba el administrador y se iba. Entonces cuando uno quería pedir algo es como que tenía que sacar una audiencia para que te atienda porque no te quería atender». El pedido de horas de lactancia se ajusta al escrito que fue acompañado por la actora en su demanda (folio 10 de la reserva de fs.12), el cual no fue desconocido por la contraria, de modo tal que me orienta a otorgarle veracidad al reprochable contexto que relató el deponente.De acuerdo a lo visto, no encuentro que el testigo haya declarado con subjetividad ni con el ánimo de favorecer a la accionante, pues los malos tratos que describió surgen a través de sus sentidos, por haberlos presenciados en forma directa cuando prestando servicios en la playa del establecimiento, siendo coincidente, por lo demás con los dichos de la deponente Reyes.Por último, si bien el testimonio de Oscar Alberto León Guerrero (v. fs. 99 vta. /100 vta.) fue desechado por la Magistrada de grado por considerar que su conocimiento partía de suposiciones y que no ha bía presenciado hechos concretos por sus propios sentidos, lo cierto es que, en el marco de lo hasta aquí visto, no escapa a la realidad cuando afirmó que «. iba a cargar combustible a la estación de servicios.» porque «. había una época que estaba trabajando de taxista.»; que «. un jefe.» «. había oportunidades que se veía, no es que yo escuchaba lo que decía, pero se veía entre ellos que el hombre lo estaba corrigiendo, qué se yo, movimientos de manos, como si hubiera problemas. En el caso de ella en especial hubo una oportunidad en donde ella ahí en la playa parece que han discutido, qué se yo, no sé, y después ella volvió a atender y venía con los ojos hinchados, como si hubiera llorado. parecía, yo lo veía allá lejos, no escuché. Lo veía de lejos».Más allá de las imprecisiones y carencia de circunstancias, lo transcripto permite inferir, en atención a las anteriores declaraciones, que la aflicción de la trabajadora L.era como consecuencia del trato recibido por parte de personal superior de su empleo y que lo que la recurrente define como una inestabilidad emocional en aquella fue generada como consecuencia del mismo, compartiendo plenamente el fundamento mediante el cual la Juzgadora sostuvo la existencia de una hostilidad en el ambiente laboral hacia la accionante.Más aún perjudicial aún si se tiene en cuenta que el acoso laboral padecido por la actora ha traído como consecuencia el renacimiento de problemas relacionados con su infancia, tal como surge del mencionado informe de Consulmet.

En fin: entiendo demostrada la relación de causalidad entre la actividad laboral de la actora y la existencia de una efectiva y especial presión sobre su persona, que la misma se prolongó en el tiempo y que le generó una sobrecarga físico-mental-ambiental, tanto cualitativa como cuantitativamente, que conformaron la situación de estrés a la que alude la psiquiatra Cabrera.VI. El análisis del considerando anterior permite postular conclusiones que revelan un ilícito comportamiento de la empleadora que pueden ser subsumidos simultáneamente en dos institutos que tienen una misma causa fuente: la protección de la dignidad y de la integridad psicofísica de la trabajadora.El primero de ellos es la discriminación que se advierte en el trato dispensado a la trabajadora embarazada, en relación a lo cual destaco que la aseveración formulada en la demanda en torno a que los malos tratos comenzaron desde que la accionante quedó embarazada de su segundo hijo (fs. 4) no fue expresamente desconocida en el punto II del primer escrito de la accionada.Por otra parte, reitero que la ya individualizada declarante Reyes expresó a fs.103, al responder a la pregunta sobre cuánto tiempo prestó servicios en la tienda, que «creo que 4 años, la verdad que eso más o menos, no sé, pero deben haber sido más o menos cuatro años porque ella salió cuando estaba embarazada, debe haber estado 4 o 5 año, ahí la sacan a la playa, pero ella siempre fue del Full.», aclarando luego las tareas que cumplía allí, las que incluían «limpieza de baños, expender combustible, limpiar las máquinas, cargar los bidones pesado. de 20 litros. Y a veces lo tenía que cargar hasta el compresor, que es subir una escalera, bajar. Limpiar los baños, son baños públicos, se limpiaban 3 ó 4 veces en el turno.» y añadiendo que tal situación se mantuvo luego del nacimiento del hijo de la actora: «. pero más de un año seguro de que estuvo trabajando después que lo tuvo a su bebé.» (fs. 103 vta.).En similar sentido respondió Fernando R. Flores (fs. 104 vta.) a la pregunta de si recuerda cuándo afirmó que la demandante » estaba embaraza»» cuando fue trasladada a la playa, donde cumplía estas tareas: «expendio de combustible ya sea líquido o gas. Y ahí se cumple funciones de encargado de turno, no importa si es mañana, tarde o noche hay un encargado de turno y a todos nos tocaba cumplir esa función. Había que recibir gaseosas, había que limpiar el baño, había que controlar el bunker que es donde está el equipo de GNC. Había que recibir mercadería que llegaba ya sea aceite u otro producto que mande YPF. O sea cumplía todas las funciones. No tenía función específica ella.».El hecho de que, siendo varias las empleadas que podían ser transferidas al sector que implica un trabajo más esforzado desde lo físico y la cantidad de asuntos a atender, la demandada eligiera a la actora (tal lo dicho por el propio Aragón Acuña a fs.109, aunque invocando incumplimientos de ellas, no demostrados, según lo expuesto en el considerando IV), quien se encontraba embarazada revela un trato discriminatorio, en tanto se generó una distinción (o exclusión), anulando la igualdad de oportunidades en el empleo y actualizando un injusto objeto del abuso de los poderes contractuales del empresario.Al respecto, destaco que cualquier restricción del derecho a trabajar de un empleado, motivada en la valoración de aspectos de su vida privada que no guardan relación con las obligaciones que emergen del contrato de trabajo, configura un acto discriminatorio en los términos del art. 1 de la ley 23.592. En esa línea, la norma contempla las acciones discriminatorias basadas en la ponderación negativa de conductas, hábitos, sentimientos o creencias, estado de salud, apariencia física, condiciones o características personales o formas familiares, que integran la esfera íntima y autónoma de la persona que trabaja y que, por tal razón, se encuentran reservadas a su fuero personal y deben quedar inmunes a la injerencia arbitraria del Estado y de los particulares (art. 19, Constitución Nacional; arto 11, CADH; Fallos: 338:556, «D., M. A.», considerandos 19° y 20° y 308:2268, «Sejean», voto de Enrique Santiago Petracchi, considerando 14° y sus citas; Corte IDH, «Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) c. Costa Rica», sentencia del 28 de noviembre de 2.012, párrs.142-143). En efecto, el hecho del embarazo, como un aspecto inherente a la vida íntima de la trabajadora no puede, prima facie, acarrear consecuencias jurídicas en la relación de empleo y menos si estas tienden, como más adelante lo desarrollo, a vencer el sistema volitivo y la autoestima de aquella hasta lograr su apartamiento del lugar de trabajo (en torno a lo que argumentaré en el considerando VII).Ello en atención a que lo que es necesario amparar con mayor fortaleza es el derecho de la mujer embarazada a trabajar, al tiempo que no debe desatenderse toda medida de acción positiva que se dirige a lograr la igualdad de oportunidades en el marco del contrato de trabajo (art. 75, inc. 23 de la C.N.).En tal sentido, cabe recordar las disposiciones de la ley de contrato de trabajo dirigidas a preservar a los trabajadores de determinados comportamientos patronales que se reputan discriminatorios precisamente por asignar consecuencias en la esfera contractual a actos que pertenecen a la vida privada, a saber los arts. 172, 178, 180 a 183.»Esas disposiciones pretenden evitar que la empresa someta a su propio juicio el proyecto de vida de quien trabaja bajo su dependencia económica, o le imponga paternalmente modelos o estereotipos de conducta pues, por más amplia que resulte la autoridad del empleador, las facultades de dirección deben ejercitarse con carácter funcional y la actividad de la empresa no puede utilizarse como excusa para la anulación de derechos constitucionales (arts. 65 y 68, LCT y Fallos: 333:2306 , «Álvarez», considerandos 7° y 10°). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la regla interpretativa para establecer si en un caso existe trato discriminatorio no consiste en la realización de un examen comparativo referencial, sino en establecer si el trato cuestionado tiene una justificación objetiva y razonable. Ello implica evaluar si ese trato persigue fines legítimos y si es un medio adecuado para alcanzar los fines perseguidos (dictamen de la Procuración General de la Nación, en autos S.932 XLVI, «Sisnero, Mirtha Graciela y otros cl Taldelva S.R.L. y otros – amparo», del 24 de junio de 2.013, resuelto de conformidad por esa Corte; y Fallos: 332:433 , «Partido Nuevo Triunfo», considerando 60 y sus citas).» (cita del dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al que se remite esta en su pronunciamiento en «Caminos, Graciela Edith el Colegio e Instituto Nuestra Señora de Loreto – despido», expte. CSJ 754/2016/RHl, del 10 de junio de 2.021).El cambio de funciones en las condiciones descriptas (lo que debe sumarse el carácter sancionatorio del mismo y otros hechos puntuales ya analizados, como la disminución por parte de la demandada -sin justificación alguna- de la licencia que había sido acordada por la psiquiatra de la trabajadora, el libramiento de una intimación a presentarse a trabajar mientras se encontraba gozando de licencia por enfermedad y la retención de parte de los haberes invocando una sanción que no fue legítimamente aplicada) entraña, en el caso de autos, una versión de ilicitud que debe considerarse incluida en el marco genérico de la ley 23.592 y en la especie de las discriminaciones contra la mujer (artículo 11, inciso 2, apartado b de la «Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer», aprobado por ley 23.179 -también su Protocolo Facultativo fue aprobado por ley 26.171, tratado este que integra el bloque de constitucionalidad federal según el art. 75, inc. 22 de la C.N.), la que a su vez es una especie del género de discriminación negativa.Es vastísima la normativa internacional que podría enumerar (Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Protección de la Maternidad, que revisó el Convenio 103, de 1.952; Recomendación 95 de la O.I.T.sobre la Protección de la Maternidad), sin embargo encuentro interesante destacar en estas actuaciones la ley 17.677, por lo que fue ratificado el convenio n° 111 de la O.I.T. que, en su artículo 1, expresa que s e entenderá por discriminación «cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación».

VII. El segundo aspecto de este examen remite al tratamiento del segundo agravio formulado por la recurrente, que es la crítica a la introducción del «mobbing» por parte de la Juzgadora.Si tenemos en cuenta que «La doctrina especializada reserva, en general, el calificativo de mobbing para distinguir los supuestos de terror psicológico aplicado a la víctima, de persecución psicológica y de acoso laboral dirigido consciente y voluntariamente a destruir las defensas del sujeto pasivo de esta práctica» (cita del artículo de Miguel Ángel Maza «El ´mobbing´, la violencia laboral y las condiciones dignas de traba», Revista de Derecho Laboral de Rubinzal Culzoni, tomo «Discriminación y violencia laboral II», año 2.009 – 1), encuentro que tal concepto fue correctamente aplicado en el sub lite, conforme lo que seguidamente explico. Debería, en orden a fundamentar tal aserto, reiterar el contenido del informe psicodiagnóstico ya aludido, el que fue confeccionado por una profesional de Consulmet, esto es, una empresa de medicina laboral elegida por la demandada para realizar el control de la salud de sus empleados: sin embargo, me permito transcribir la conclusión (una de ellas) que indica que «De acuerdo a la afectividad, la misma se encuentra: conservada pero inestable en este lapso de tiempo. Con la dificultad para constituir nuevos mecanismos defensivos y para tener un mayor control de sus impulsos, pues aparece una baja tolerancia a la frustración en su persona.».En efecto:determinado como se encuentra -luego de practicado el juicio retrospectivo de probabilidad ex post facto en función de las condiciones precedentemente estudiadas, indagando en torno a si la acción (en este caso las condiciones de fuerte agresividad en que la trabajadora debía cumplir sus tareas) tenía idoneidad suficiente como para producir normalmente el daño invocado, según el curso normal y ordinario de las cosas- que el estado de salud psíquica de la trabajadora fue causado por el maltrato recibido por parte de personal superior de su empleo y la existencia de una hostilidad en su contra en el ambiente laboral, sería necesario insistir en torno a si hubo por parte de la empleadora consentimiento ante la grave falta de su personal jerárquico derivada del acoso permanente y sistemático (desde antes de su embarazo y luego de ocurrido este) a la demandante con insultos, violencia y descalificación sobre sus tareas y como persona.Más allá de que esta materia ya fue examinada en el considerando IV (cuando se valoró el contenido del informe psicodiagnóstico), luce adecuado explicitar que, habiendo sido Estación de Servicios Independencia S.R.L. puesta esta en conocimiento de los «perjuicios morales y psicológicos a través de constantes discriminaciones, humillaciones, reproches, amenazas a que renunciase.» (telegrama n° CD795293898, con fecha de imposición del 21 de noviembre de 2.014) y de que «. sufrí crisis de nervios por gritos, insultos y amenazas del señor Guillermo Aragón en frente de clientes. el señor Franco Zalesky, enojado, con violencia, con tono despectivo y autoritario, me entregó 2 requerimientos sin firma y 1 apercibimiento. Gritándome, me obligaba a firmar en conformidad. Los malos tratos . Del señor Aragón, quien ahora manda a sus subordinados a perseguirme con supuestas faltas mínimas cometidas cuyo fin es hostigarme, y cansarme moralmente, para que renuncie por propia voluntad.» (telegrama n° CD795336531, del 8 de enero de 2.015, respectivamente folios 11, 14 de la reserva de fs.12), resulta razonable ratificar la anterior conclusión de que la empleadora se encontraba impuesta de la situación que estaba denunciando la actora y que reedita en este proceso judicial.Ante ello, la empleadora debió adoptar las medidas tendientes a erradicar esas conductas y a prevenir la adopción de otras análogas. Ello, de acuerdo a lo previsto por el art. 75 de la ley de contrato de trabajo: «El empleador debe. adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores.»

Al respecto, destaca Mario E. Ackerman que «. se trata de un deber de conducta que protege bienes extrapatrimoniales, dado que él tiene por objeto, al mismo tiempo, la protección de la persona y la capacidad de trabajo del trabajador, bien entendido que, así como la segunda es inseparable de la primera, ésta no se agota en aquélla. El fundamento de esta obligación, que es independiente de su consagración legislativa, debe buscarse en la posición jurídica del trabajador dependiente, quien, al subordinarse, pone su capacidad de trabajo a disposición del empleador, sometiéndose así a los poderes de dirección y disciplinarios de éste» («Ley de Contrato de Trabajo Comentada», obra dirigida por el mencionado doc trinario, tomo I, p. 624/625).

Sin perjuicio de lo anterior, paréceme importante destacar que se trata de una concreción específica del deber de no dañar, con base en el art. 19 de la C.N., el que si bien es genérico y debe regir en toda la sociedad, asume un especial énfasis en las relaciones laborales merced a su especificación en el art. 14 bis de la misma C.N.que dispone que las leyes asegurarán al trabajador «condiciones dignas y equitativas de labor».

Por añadidura, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que «. los artículos 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagran el principio general establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los «hombres» perjudicar los derechos de un tercero. El principio «alterum non laedere», entrañablemente vinculado a la idea de la reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (conf. «Günther, Fernando Raúl Günther c. Nación Argentina», Fallos 308:1118).

No habiendo sido la respuesta de la empleadora, por ejemplo, otorgar a la dependiente la posibilidad de ser escuchada o acreditar sus dichos en forma extrajudicial, o bien un pedido de informes al personal jerárquico individualizado en las piezas postales referidas, sino, por el contrario, la negación de tales hechos con la contradictoria promesa de que adoptarían medidas preventivas en relación a ellos, encuentro que resulta responsable por negligencia al referido incumplimiento de orden contractual y de cuño constitucional, según lo ya observado.En efecto, su deber de previsión abarcaba el de desplegar toda diligencia en orden a mantener la indemnidad de su trabajadora, disponiendo las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de la empleada.

Lo referido se potencia si tenemos en cuenta que la modificación durante el embarazo en las prestaciones que habitualmente desempeñaba podían ser nocivas para su estado, reiterando en este segmento que las tareas estaban relacionadas con la venta de nafta, gas, limpieza de baños, las que no fueron desconocidas por la empleadora (arg. art.9 del Convenio nº 183 de la Organización Internacional del Trabajo).

Pero la accionada debía también evitar toda forma de abuso del poder en el ejercicio de las facultades de dirección y organización (art. 68 de la ley de contrato de trabajo): me refiero al abuso de poder verificado en los señores Aragón Acuña y Zaleski, en su condición de empleados jerárquicos, en virtud de la cual se consideraban habilitados para proferir insultos y ejercer violencia, lo que le generó en la trabajadora una presión que se prolongó en el tiempo, provocando el trastorno fóbico de ansiedad y estado de ánimo depresivo que refirió la psicóloga González.La ley 26.485 contempla y reprime específicamente las conductas que, basadas en una relación desigual de poder afecten «. la vida, la libertad, dignidad, integridad física y psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal» mediante hostigamiento, humillación o coerción verbal que irroguen a la víctima un perjuicio de salud psicológica y a su autodeterminación (arts. 4 y 6).En estas condiciones, juzgo contrario a lo que plantea la recurrente sobre que con el desconocimiento de la autoridad de su «jefe inmediato», habría quedado definido un «mobbing» de tipo ascendente, hipótesis esta que no guarda ninguna correspondencia con lo que quedó demostrado. Al respecto hallo oportuno formular la siguiente cita «En ese contexto, el discurso contra la discriminación intenta eliminar los resabios de la concepción autoritaria conocida como concepción dominial o patrimonial de la empresa. en un salto de calidad que complete los avances e se dieron en el siglo XX en punto a reconocer que los poderes jerárquicos del empleador debían entenderse con un criterio estrictamente funcional (entiéndase:útil a los intereses objetivos de la producción y no como un caprichoso despliegue de supremacía).En los últimos años, el énfasis del pensamiento crítico viene puesto en lograr un grado más de avance en aquella lógica de reconocimiento-limitación de los poderes patronales. Consiste, en breve, en la idea de democratizar las relaciones de trabajo a partir de la premisa de que mediante el contrato de trabajo el dependiente cede lo que cede, pero nada más, y que al expresivo decir de Umberto Romagnoli no renuncia por ello a los derechos que le asisten qua ciudadano. La democracia moderna no puede detenerse únicamente a la puerta de la fábrica, afirmaba hace ya algunos años No rberto Bobbio.» (Daniel Machado en su artículo «Discriminación y trato desigual: una diferencia jurídicamente relevante», publicado en Revista de Derecho del Trabajo de Rubinzal Culzoni, año 2.008-2).

VIII. Por su parte, encuentro que el despido indirecto invocado por la demandante se encuentra adecuadamente fundado y explicado, toda vez que en el intercambio telegráfico habido entre las partes y que aludiera la Señora Jueza de grado en su sentencia, se verifican notoriamente las circunstancias por las cuales la actora decidió extinguir la relación laboral: su desvinculación de fecha 22 de enero de 2,015 (v. folio 17) obedeció ante la falta de respuesta satisfactoria a los telegramas CD 795336531 y CD795336562, cuyo contenido ya fue transcripto (folios 14/15, en ambos casos, de la reserva de fs. 12). Siendo coincidentes todas las epístolas acompañadas por las partes, cabe enfatizar que en las últimas dos misivas identificadas se puede observar claramente la descripción de los hechos y que fueron precisados en tiempo, lugar y persona por medio de la cual la actora acusó oportunamente los hechos imputados a sus superiores y, luego de producido el iter epistolar, consideró que la injuria imposibilitaba retornar al trabajo: de tal forma, no encuentro incumplido el art.243 de la ley de contrato de trabajo.Tampoco hay inobservancia en la condición de la temporaneidad entre los actos relatados y la reacción ante ellos, puesto que se evidencia una concatenación de acontecimientos que impiden considerar que la señora L. -en algún momento- haya consentido alguna de las circunstancias a las que asigna condición de acoso laboral. Explica Ackerman que, admitiéndose el requisito de la «oportunidad adecuada» también en los despidos indirectos, lo que incluye la «contemporaneidad» cuando es posible, «frente a la imposibilidad normativa – y la enorme dificultad práctica que supone la posibilidad jurídica – que se presenta al trabajador para graduar su reacción, también deberá ser valorado en ese marco real la oportunidad de la reacción de éste y la eventual calificación como consentimiento a sus silencios anteriores» (en «El despido, p. 154).Determinado lo anterior y atendiendo al agravio en tal sentido, merece la pena recordar que el acto de acoso laboral (o mobbing) configura una injuria, para la legislación argentina, desde mucho antes de sancionada la ley 20.744. Efectivamente, ya la ley 11.729 (art. 159 C. Com.) se refería a la «injuria» con la idea de «injuria que haya hecho el uno a la seguridad, el honor o a los intereses del otro o de su familia» (término del que quedó resabio al redactarse el art. 242 de la L.C.T. – t. original, número 263- pero que fuera suprimido de los artículos 243 y 245 por el más amplio y difundido en el derecho comparado de «justa causa» (obra citada anteriormente, p. 133). La injuria es, en su acepción común, el «agravio, ultraje de obra o de palabra» (Diccionario de la Real Academia Española, Edición del Tricentenario, https://dle.rae.es/injuria, Ackerman cita la misma acepción, obra citada. p. 129). No se advierte, entonces, discusión posible al respecto:el ultraje moral de parte de algún representante de la empresa constituye injuria para las leyes laborales.

El tercer agravio halla debida respuesta en todo lo anteriormente analizado sobre las pruebas testimonial y documental, guardando identidad con los dos anteriores.

Por lo considerado, de prosperar mi voto, se rechazará el recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en su mérito, se confirmará el punto I de la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, con costas en esta instancia a la vencida por eficacia del principio objetivo de la derrota (art. 67 del C.P.C.C.).

APELACIÓN DE LA ACTORA

I. Afirma la recurrente que la decisión de la Señora Jueza de grado no se compadece con las probanzas de autos ni con lo dispuesto por la jurisprudencia de nuestros tribunales, ni tampoco con sus propias afirmaciones y consideraciones.

Subraya que la sentencia en su punto II resuelve erróneamente aplicar la prescripción del art. 4037 del C.C.vigente al tiempo del hecho generador, sin considerar la mediación de algún acto de interrupción o suspensión, agregando que se ignoran datos y pruebas esenciales de la causa que acreditan los extremos invocados por su parte en la demanda.

Pone de relieve que en el decisorio de grado se reconoce la existencia de daño moral a través de las pruebas acreditadas sobre maltrato, violencia y acoso laboral por parte de los jerárquicos, pero a la misma vez se hace lugar parcialmente a un pedido de la parte demandada de prescripción del reclamo de daño moral, lo cual le resulta algo totalmente contradictorio.

A continuación, realiza un detalle de lo que interpreta que es el intercambio epistolar producido por las partes, en orden a sustentar su posición sobre los actos que interrumpieron la prescripción invocada por la contraria a contar -según ella- desde noviembre de 2.014.

Advierte que está a la vista no solo que se realizaron actos de suspensión o interrupción de la prescripción del reclamo por daño moral sino también que el último hecho o acoso laboral sucedió el 2 de enero de 2.015 y que, según la doctrina y jurisprudencia, los hechos del acosador no concluyen hasta lograr su objetivo, es decir, hasta obtener la renuncia de la trabajadora, recordando que su parte se dio por despedida en fecha 22 del mismo mes, según telegrama n° CD 795331446.

Cita fragmento del fallo resistido y después expresa que no entiende el motivo por el que se hace lugar a la prescripción del reclamo moral si el mismo decisorio reconoció en el telegrama mencionado que el último hecho generador de violencia data del 2 de enero de 2.015, por lo cual el plazo de dicha prescripción vencería el 2 de enero de 2.017:de tal manera, enfatiza que si el reclamo por el rubro de daño moral incluido en la demanda interpuesta data de fecha 27 de diciembre de 2.016, dicho escrito se presentó en legal tiempo y forma.

En función de lo expuesto, pretende que la sentencia de primera instancia sea revocada en su punto II, pidiendo se tenga por probado el daño moral reclamado, imponiendo las costas al vencido.

La accionada contestó el traslado con la presentación de fs. 207/209, donde afirma que los argumentos expuestos por la actora no revisten entidad para modificar el fallo; que lo resuelto es contundente y se encuentra debidamente fundado; que el C.C. y el C.C.C. indican que la interpelación fehaciente se hace por única vez por seis meses; que las interpelaciones que describe la contraria no suspendieron el plazo por no ser fehacientes o auténticas por no haberse reclamado por medio de ellas el daño moral; que, como se cumplió la prescripción en noviembre de 2.016, resulta extemporánea la demanda vertida el 27 de diciembre de 2.016; que la demanda es carente de efectos interruptivos, según el art. 2.547 del C.C.C., ya que fue desistida, teniéndose por no sucedida la interrupción, conforme surge de fs. 15/25, donde se interpuso nueva demanda y que no hubo un hecho generador de responsabilidad del telegrama del 8 de enero de 2.015.

A fs. 218 se llaman autos para resolver los recursos deducidos por las partes, providencia que se encuentra firme y consentida.

II. En lo que hace a la materia de este recurso, la Juzgadora, confirmó que los elementos constituyentes del daño moral estaban acreditados ya que entendió comprobado que la actora se encontraba padeciendo actitudes que la agraviaron en su faz íntima, sin embargo, derivó que la defensa de fondo de prescripción opuesta por la demandada resultaba procedente, conforme art.4.037 del C.C., sin verificar la mediación de algún acto que haya suspendido o interrumpido el plazo de dos años hasta la interposición de la demanda.

III. Se queja M. S. L. de que la Señora Jueza de la anterior instancia omitió considerar la mediación de actos que interrumpan o suspendan el curso de la prescripción, la cual fuera concedida a la demandada para desestimar el daño moral que pretendió inicialmente.

Hallo razón en lo planteado por la demandante, toda vez que existe constancia de que el último telegrama remitido por ella -y no desconocido por la accionada- data del 22 de enero de 2.015 (folio 17 de la documental reservada a fs. 12) mediante el cual aquella se consideró despedida por exclusiva culpa de la empresa y, en tal sentido, intimó expresamente que se ponga a disposición «liquidación final, indemnización por antigüedad, preaviso omitido, integración mes de despido, SAC proporcional, SAC sobre preaviso. Solicito en concepto de indemnización Ley 23.592 el monto de ½ del total de los rubros reclamados». Destaco que unos de los rubros previstos en esa norma remite de manera inmediata al daño extrapatrimonial. Esta intimación, por lo tanto, encuadra válidamente en el art. 3.986 del C.C., norma aplicable, pues el C.C.C. no se encontraba en vigencia (1 de agosto de 2.015, según ley 27.077) al momento de despido. Dicho precepto establece, en su segundo párrafo, que «La prescripción liberatoria se suspende, por una sola vez, por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica. Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción». Atento a ello, y teniendo en cuenta que la demanda se interpuso, según cargo de fs.11, el día 29 de diciembre de 2.016, el reclamo por daño moral no se encontraba prescripto si se observa que no transcurrieron los dos años desde el despido indirecto, ocurrido el 22 de enero de 2.015. Lo anterior, aún sin considerar la suspensión aludida.

A todo evento, observo que la actora inició reclamo administrativo ante la Secretaría de Trabajo de la Provincia (folio 20/22 de la ya individualizada reserva), actuaciones que no fueron desconocidas por la contraria. Dicho acto interrumpe el plazo de la prescripción, conforme lo prevé el art. 257 de la ley de contrato de trabajo y, si se tiene en cuenta que la demanda fue presentada el 29 de diciembre de 2.016, se ratifica la anterior conclusión de que el plazo bianual de prescripción del art. 256 de la L.C.T. no se encontraba vencido. Nada del anterior razonamiento resultaría modificado si se tuviera en cuenta como fecha de ingreso al Juzgado de la demandada el 16 de febrero de 2.017 (fs. 15/24): ello, con prescindencia de que no se observa acto procesal alguno que permita concluir que se desistió de la presentación de fs. 3/11 vta. Adhiero a las motivaciones que invocó la Juzgadora para la procedencia del reclamo por daño extrapatrimonial y me remito, ampliando aquellas, a lo tratado al examinar la apelación de la demandada, en especial, los considerandos IV a VII. Por ello entiendo que la condena debe contener la mentada indemnización, la que propicio que se cuantifique en el 50% de la indemnización por antigüedad, lo que representa la suma de $31.604, a la que deberá agregarse, en la oportunidad prevista en el art. 73 del C.P.L., intereses desde que ese rubro fue debido y hasta su total y efectivo pago, calculados según la tasa activa promedio mensual que publica el Banco de la Nación Argentina, la que fue establecida en el fallo, sin que haya sido objeto de agravio por ninguna de las partes.En tal sentido, de ser compartido mi voto, se hará lugar a la apelación de la actora y, en su mérito, se revocará el punto II de la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia y se incluirá en la condena determinada en el punto I la suma de $31.604, en concepto de daño extrapatrimonial, con costas en ambas instancias (art. 273 del C.P.C.C.), por eficacia del principio objetivo de la derrota (art. 67 del C.P.C.C.).

De acuerdo a lo dispuesto en la acordada n° 12.062 y la ley 8.035 propongo que los honorarios de esta instancia se determinen en el % del monto regulado en primera instancia y de lo que fue materia de agravio.

José Manuel Pereira dijo: Adhiero al voto con respecto a la apelación del demandado.En cuanto a la apelación del actor considero que el mismo no se encuentra prescripto por el transcurso del tiempo.

Por ello,

LA SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO:

F A L L A

I. RECHAZANDO a la apelación de la parte demandada y, en su mérito, CONFIRMANDO el punto I de la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, con costas.

II. HACIENDO LUGAR a la apelación de la actora y, en su mérito, REVOCANDO el punto II de la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, e INCLUYENDO en la condena determinada en el punto I la suma de $31.604 en concepto de daño extrapatrimonial, con costas en ambas instancias.

III. DETERMINANDO los honorarios por la labor en esta instancia en el % de lo que se regulase en primera.

IV. TENIENDO PRESENTE la reserva formulada a fs. 173.

V. ORDENANDO se registre, notifique y que se remitan los autos y su documentación al Juzgado de origen.

LA CÁMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO LA SALA II DELA PROVINCIA DE SALTA. FDO. JUECES. DRA. MARÍA DE LAS MERCEDES DOMECQ. DR. JOSÉ MANUEL PEREIRA. Sec. Dra. Mónica Leila Alberto. TOMO 3 Sentencias 2021. Folio 1131/1148.

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